34523(14-07-09) — Corte Suprema

34523(14-07-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al negar la pensión de sobrevivientes solicitada toda vez que no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa porque el causante no estaba cotizando al sistema de pensiones al 29 de enero de 2003, que fue el momento del cambio normativo y entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 Tesis: «[…] en este primer cargo la censura le achaca un desatino fáctico que jamás pudo cometer, desde luego que no es lo mismo la afirmación de que “a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema”, que la aseveración del recurrente conforme a la cual el juez de la segunda instancia dio por probado que el causante, al momento de su fallecimiento, se encontraba retirado o desvinculado del sistema general de pensiones. La revisión de la documental de folios 98 y 99 deja al descubierto que Juan Guillermo Sierra Aristizábal cotizó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por cuenta de Fotomontajes S.A., durante los períodos correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2002; y cotizó a la misma sociedad administradora, por cuenta de Impresión y Color-Elisa Bedoya, durante los períodos correspondientes a los meses de abril (10 días cotizados) y mayo (10 días cotizados) de 2003. El documento de folio 71 -que en el primer cargo se dice que fue mal apreciado, pero que el Tribunal no examinó- enseña que después de la cotización de diciembre de 2002 figuran las correspondientes a los meses de abril (10 días) y mayo (10) de 2003. De modo que esa prueba documental corrobora el aserto del juez de la alzada de que, a 29 de enero de 2003, el causante, Juan Guillermo Sierra Aristizábal no estaba cotizando al sistema de pensiones». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Si el causante era cotizante inactivo las veintiséis semanas deben corresponder al año inmediatamente anterior a su fallecimiento Tesis: «Al compás de los hechos que tuvo acreditados en el proceso, principalmente que “a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema”, la conclusión del juez colegiado de definir la controversia bajo el alero del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, no es constitutiva del desacierto jurídico que le atribuye el cargo, desde luego que ahí se consagra la hipótesis del afiliado que dejó de cotizar al sistema general de pensiones, en cuyo caso se requiere que el causante hubiese cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte. No es desacertado, frente a la comprobación de que el causante no estaba cotizando, resolver la litis a la luz del literal b) del mismo artículo 46 de la Ley 100 de 1993, puesto que esta disposición legal exige no la simple afiliación, sino la realización efectiva de cotizaciones. Cuestión diferente es que, por otras razones que posteriormente se precisarán, fundamentalmente el hecho de haber sido modificada por la Ley 797 de 2003, esa norma jurídica no pudiera aplicarse, pero sobre ese específico tema no ofrece ningún reparo la impugnación». PENSIONES » AFILIACIÓN - Diferencia entre afiliación y cotización Tesis: «A propósito, conviene precisar que la afiliación y la cotización, bien que enmarcadas dentro de la relación jurídica de seguridad social, y, por tanto, con estrechas conexiones, son conceptos jurídicos diferentes. La afiliación constituye la puerta de acceso al sistema de seguridad social y se erige en la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. La cotización es una de las obligaciones que surgen de la pertenencia al sistema, que deriva, justamente, de la afiliación. Importa anotar que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, a través de una primera y única inscripción de estirpe vitalicia. La cotización es una obligación eventual y periódica que nace sólo bajo determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La condición de afiliado no se suspende ni se pierde porque el empleador deje dejar de cotizar al sistema de seguridad social Tesis: «De tal suerte que la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «Como se anotó en precedencia, una razón adicional para restarle prosperidad al ataque consiste en que en este caso no podía aplicarse el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, como se pretende por las demandantes, de suerte que la inferencia jurídica del Tribunal de considerarla pertinente por la vía de la utilización del principio de la condición más beneficiosa es jurídicamente equivocada, ya que no se corresponde con el criterio jurídico que actualmente orienta la jurisprudencia de esta Sala, si se toma en consideración que el fallecimiento del causante se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003. En sentencia del 11 de febrero de este año, radicación 35080, se explicó por esta Corporación lo que a continuación se transcribe: “Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato. Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990. […] Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante. Por lo expuesto, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al dar aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la modificación que le introdujo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada". Por lo tanto, tampoco le asiste razón a las recurrentes en su aspiración de que el derecho deprecado se gobierne por la Ley 100 de 1993». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 del 2003 no es procedente acceder a la pensión de sobrevivientes, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa cuando el afiliado que no cotizó veintiséis semanas en el año anterior al deceso CONSIDERACIONES I: El Tribunal no dio por demostrado que el causante se encontraba retirado o desvinculado del sistema general de pensiones, al momento de su fallecimiento. Sostuvo, con fundamento en la documental de folios 96 a 99, que, “a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema, pues se presentó un bache en los aportes entre el 21 de diciembre de 2002 cuando dejó de cotizar por cuenta del empleador “FOTOMONTAJE S.A.”, y el mes de abril de 2003, cuando reinició sus cotizaciones por cuenta de un nuevo empleador denominado “IMPRESIÓN Y COLOR – ELISA BEDOYA”, en el cual sólo aparecen reportados 10 días de cotizaciones por el mes de abril y 10 días por el mes de mayo del año mencionado. (fl. 99)”. De manera que en este primer cargo la censura le achaca un desatino fáctico que jamás pudo cometer, desde luego que no es lo mismo la afirmación de que “a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema”, que la aseveración del recurrente conforme a la cual el juez de la segunda instancia dio por probado que el causante, al momento de su fallecimiento, se encontraba retirado o desvinculado del sistema general de pensiones. La revisión de la documental de folios 98 y 99 deja al descubierto que Juan Guillermo Sierra Aristizábal cotizó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por cuenta de Fotomontajes S.A., durante los períodos correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2002; y cotizó a la misma sociedad administradora, por cuenta de Impresión y Color-Elisa Bedoya, durante los períodos correspondientes a los meses de abril (10 días cotizados) y mayo (10 días cotizados) de 2003. El documento de folio 71 –que en el primer cargo se dice que fue mal apreciado, pero que el Tribunal no examinó- enseña que después de la cotización de diciembre de 2002 figuran las correspondientes a los meses de abril (10 días) y mayo (10) de 2003. De modo que esa prueba documental corrobora el aserto del juez de la alzada de que, a 29 de enero de 2003, el causante, Juan Guillermo Sierra Aristizábal no estaba cotizando al sistema de pensiones. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Al compás de los hechos que tuvo acreditados en el proceso, principalmente que “a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema”, la conclusión del juez colegiado de definir la controversia bajo el alero del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, no es constitutiva del desacierto jurídico que le atribuye el cargo, desde luego que ahí se consagra la hipótesis del afiliado que dejó de cotizar al sistema general de pensiones, en cuyo caso se requiere que el causante hubiese cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte. No es desacertado, frente a la comprobación de que el causante no estaba cotizando, resolver la litis a la luz del literal b) del mismo artículo 46 de la Ley 100 de 1993, puesto que esta disposición legal exige no la simple afiliación, sino la realización efectiva de cotizaciones. Cuestión diferente es que, por otras razones que posteriormente se precisarán, fundamentalmente el hecho de haber sido modificada por la Ley 797 de 2003, esa norma jurídica no pudiera aplicarse, pero sobre ese específico tema no ofrece ningún reparo la impugnación. A propósito, conviene precisar que la afiliación y la cotización, bien que enmarcadas dentro de la relación jurídica de seguridad social, y, por tanto, con estrechas conexiones, son conceptos jurídicos diferentes. La afiliación constituye la puerta de acceso al sistema de seguridad social y se erige en la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. La cotización es una de las obligaciones que surgen de la pertenencia al sistema, que deriva, justamente, de la afiliación. Importa anotar que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, a través de una primera y única inscripción de estirpe vitalicia. La cotización es una obligación eventual y periódica que nace sólo bajo determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo. De tal suerte que la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Como se anotó en precedencia, una razón adicional para restarle prosperidad al ataque consiste en que en este caso no podía aplicarse el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, como se pretende por las demandantes, de suerte que la inferencia jurídica del Tribunal de considerarla pertinente por la vía de la utilización del principio de la condición más beneficiosa es jurídicamente equivocada, ya que no se corresponde con el criterio jurídico que actualmente orienta la jurisprudencia de esta Sala, si se toma en consideración que el fallecimiento del causante se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003. En sentencia del 11 de febrero de este año, radicación 35080, se explicó por esta Corporación lo que a continuación se transcribe: “Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”. “Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990. “En asunto similar a éste, la Sala en sentencia del 3 de diciembre de 2007 radicado 28876, reiterada en la del 20 de febrero del 2008 radicación 32649, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en ella precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor. “En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE , la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003. “Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”. “Por lo expuesto, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al dar aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la modificación que le introdujo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada”. Por lo tanto, tampoco le asiste razón a las recurrentes en su aspiración de que el derecho deprecado se gobierne por la Ley 100 de 1993. En consecuencia, el cargo no sale avante. Como hubo oposición, se impondrán las costas del recurso extraordinario, a la parte actora.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación 34.523 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No 34.523 Acta No. 27 Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 28 de septiembre de 2007 en el proceso ordinario laboral que LUZ MARINA GIL ACEVEDO y ANDREA SIERRA GIL le promovieron a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Reconócese al doctor Juan Francisco Hernández Roa como apoderado judicial de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en los términos y para los fines del poder conferido.

ANTECEDENTES Luz Marina Gil Acevedo y Andrea Sierra Gil, esta última representada por aquélla, demandaron a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el objeto de que se la condene a pagarles la pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de septiembre de 2003, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y la sanción moratoria de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En subsidio de dicha sanción, recabaron la indexación de todas y cada una de las mesadas pensionales. En sustento de tales pedimentos, se afirmó que, el 19 de septiembre de 1995, Juan Guillermo Sierra Aristizábal, esposo y padre de las demandantes, se afilió al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A.; que Sierra Aristizábal falleció el 24 de septiembre de 2003, por causas de origen no profesional; que solicitaron de la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que la negó porque el causante sólo cotizó un total de 496.43 semanas, de las cuales 42 fueron cotizadas en los últimos tres años anteriores a la muerte, de manera que no se cumple con el mínimo de 50 semanas que exige la Ley 797 de 2003; y que negar la pensión de sobrevivientes, por el solo hecho de no haber cotizado el causante 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a su muerte, después de haber cotizado un total de 496.43 durante su vida laboral, de las cuales 26 fueron sufragadas dentro del año inmediatamente anterior a su defunción, es desconocer el principio de la condición más beneficiosa.

Al responder el libelo, la parte convidada a la causa, sostuvo, básicamente, que la Ley 797 de 2003 comenzó a regir el 29 de enero de ese año, de modo que estaba vigente cuando se produjo la muerte de Juan Guillermo Sierra Aristizábal, que lo fue el 24 de septiembre de tal anualidad; y que el causante no acreditaba las semanas necesarias de ley, pues había cotizado 42 semanas en los últimos 3 años anteriores al siniestro, cuando las exigidas para la viabilidad de la pensión de sobrevivientes eran 50.

Se opuso a los pedimentos de la demanda; y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de causa para pedir, pago, compensación, buena fe y prescripción. Tramitada la causa por las vías procesales apropiadas, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, en virtud de sentencia del 11 de mayo de 2007, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a reconocer y pagar a Luz Marina Gil Acevedo, en un 50%, y a su hija menor Andrea Sierra Gil, en un 50%, mientras subsistan las causas que le dieron origen, la pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de septiembre de 2003, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; declaró no probada la excepción de prescripción y declaró que las demás quedaron implícitamente resueltas en la parte motiva; autorizó a la enjuiciada deducir hasta la suma de $12’039.258,oo, por concepto de devolución de saldos, con las mesadas causadas y adeudadas; condenó a la convidada al plenario a liquidar la indexación de las sumas reconocidas por mesadas pensionales de la pensión de sobrevivientes, desde el 24 de septiembre de 2003 hasta cuando se verifique el pago, la absolvió de las restantes pretensiones; y la gravó con las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandada. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primer grado; y, en su lugar, absolvió a la invitada a la causa de las pretensiones de las demandantes; e impuso a éstas las costas. Dispuso que no se causaron costas en la segunda instancia. El Tribunal precisó que la muerte de Juan Guillermo Sierra Aristizábal, por cuya causa las demandantes reclaman la pensión de sobrevivientes, ocurrió el 24 de septiembre de 2003, “fecha que en principio determina la legislación aplicable y que en ese entonces no era otra que la invocada por la sociedad demandada”, esto es, la Ley 797 de 2003.

Anotó que la jurisprudencia le ha dado cabida a la teoría de la condición más beneficiosa, incluso en materia de seguridad social, apoyada en la consagración constitucional de dicho principio, en el artículo 53 de la Carta Política. Y dijo que, en tratándose de la pensión de sobrevivientes, opera cuando, al producirse un cambio de legislación, la persona dejaba reunidos los requisitos exigidos en la preceptiva anterior pero, al fallecer con posterioridad a ese tránsito legislativo, no cumple las condiciones impuestas en la nueva normatividad.

Resaltó que el juzgador de primer grado efectuó un análisis en relación con el estado que traía el causante al momento en que entró a regir la Ley 797 de 2003, es decir, el 29 de enero de ese mismo año, y transcribió su conclusión. Empero, anotó el ad quem que debe revisar tal conclusión. Después de reproducir el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, expresó: “Al revisar la documental de folios 96 a 99, que es la que cita el juez de primera instancia como fuente de su conclusión, se observa que a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema, pues se presentó un bache en los aportes entre el 21 de diciembre de 2002 cuando dejó de cotizar por cuenta del empleador “FOTOMONTAJES S.A.” y el mes de abril de 2003, cuando reinició sus cotizaciones por cuenta de un nuevo empleador denominado “IMPRESIÓN Y COLOR - ELISA BEDOYA”, en el cual sólo aparecen reportados 10 días de cotizaciones por el mes de abril y 10 días por el mes de mayo del año mencionado.

(fl. 99). “En esta situación, para confrontar el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993 con miras a determinar sí operaba o no la condición más beneficiosa por dejar reunidos los requisitos establecidos en ese régimen, a juicio de la Sala habría que aplicar la hipótesis consagrada en el literal b, numeral 2º del artículo 46 arriba trascrito.

Vale decir, que por haber dejado de cotizar al sistema cuando se produjo el tránsito legislativo, tuviera en ese momento al menos 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior, las cuales, al revisar el precitado certificado, no reúne. “En efecto, entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 acredita tan sólo 55 días cotizados, que equivalen a 7.85 semanas, cuando requería 26 semanas en ese lapso.

“Si bien podría argumentarse que las 26 semanas que exigía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 deben contarse con respecto al fallecimiento, y no a partir del tránsito de legislación, habría que indicar, de un lado, que cuando el causante falleció el 24 de septiembre de 2003 tampoco estaba cotizando al sistema, y de otro lado, que en todo caso, en la forma como la Sala concibe el principio de la condición más beneficiosa, se encuentra que cuando empezó a regir la Ley 797 de 2003 el causante a la sazón no tenía la calidad de cotizante por lo cual no podía deducírsele la hipótesis del literal a numeral 2º del artículo 46, supeditada al evento en que el afiliado se encontrare afiliado al sistema”.

Por último, luego de reproducir un pasaje de la sentencia de esta Sala del 3 de agosto de 2005 (Rad. 24.250), que se refiere a cuándo se pierde la calidad de cotizante al sistema de seguridad social, manifestó: “Huelga añadir que conforme a la documental aportada, el causante comenzó a cotizar en el año de 1995, por lo cual tampoco es dable efectuar el estudio de la posible condición más beneficiosa con respecto a las cotizaciones anteriores al 1º de abril de 1994, fecha en que inició su vigencia la Ley 100 de 1993”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Aspira a que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio de primer grado, “con la modificación de que se reconozca (sic) los intereses moratorios el (sic) Art. 141 de la ley 100 de 1.993 suplicados en las pretensiones de la demanda en sustitución de la indexación reconocida por el Juez a quo”.

Con ese propósito, formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará en el orden en que fueron propuestos. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 46 y 48 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 8 de la Ley 4 de 1976, 48 y 53 de la Constitución Política.

Señala como error evidente de hecho cometido por el ad quem el dar por demostrado, sin estarlo, que el causante se encontraba retirado o desvinculado del sistema general de pensiones para el momento de su fallecimiento. Indica como prueba calificada para el cargo la certificación expedida por Protección S.A., en la que se relacionan las cotizaciones efectuadas por el causante a la entidad por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, obrante a folios 71 y 97-99.

Al aplicarse a la tarea de su demostración, señaló que tales certificaciones no demuestran que el causante se encontrara retirado o desvinculado del sistema de pensiones, pues la última cotización aparece reflejada como la correspondiente al ciclo del mes de julio de “2006”, de manera que el Tribunal incurrió en yerro jurídico al concluir que el causante se encontraba desvinculado de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, sin obrar prueba dentro del proceso.

Recordó que, según la Corte Suprema de Justicia, no se pierde la calidad de cotizante por haber dejado de cotizar o haber incurrido en mora. Y transcribió fragmentos de la sentencia de esta Sala del 3 de agosto de 2005 (Rad. 24.250). A continuación, indicó que, al no probarse en el proceso que el causante estaba retirado del sistema, debe concluirse que, en atención al principio de la condición más beneficiosa, el supuesto de hecho de la demandante encaja en la hipótesis planteada en el literal a) del texto primigenio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Su argumentación la concluye así: “Pues bien al no haberse demostrado dentro del proceso la desvinculación del causante de los riesgos de I.V.M., para el momento mismo de su fallecimiento, SE DEBERÁ examinar si el causante si alcanzó a cotizar las 26 semanas no en el último año anterior a su muerte sino durante toda su vida laboral y basta con indicar que según lo reconoce la misma entidad accionada en la Resolución Nro. 6349 de 2.003 el causante había dejado cotizadas un total de 496.43 semanas Ver.

Fls: (5-7), además de las certificaciones tantas veces mencionadas a fls. (97-99)”. LA RÉPLICA La parte demandada puntualiza que el ostensible yerro fáctico que se le imputa al ad quem no existió, puesto que el Tribunal nunca consideró que Juan Guillermo Sierra estuviese retirado o desafiliado del sistema, sino que no estaba efectuando cotizaciones en la época de su muerte, por lo que resultaba obvio deducir que, dada su condición de no cotizante, la legislación aplicable era aquella en la que correctamente se cimentó el Tribunal para absolver a la enjuiciada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no dio por demostrado que el causante se encontraba retirado o desvinculado del sistema general de pensiones, al momento de su fallecimiento. Sostuvo, con fundamento en la documental de folios 96 a 99, que, “a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema, pues se presentó un bache en los aportes entre el 21 de diciembre de 2002 cuando dejó de cotizar por cuenta del empleador “FOTOMONTAJE S.A.”, y el mes de abril de 2003, cuando reinició sus cotizaciones por cuenta de un nuevo empleador denominado “IMPRESIÓN Y COLOR – ELISA BEDOYA”, en el cual sólo aparecen reportados 10 días de cotizaciones por el mes de abril y 10 días por el mes de mayo del año mencionado.

(fl. 99)”. De manera que en este primer cargo la censura le achaca un desatino fáctico que jamás pudo cometer, desde luego que no es lo mismo la afirmación de que “a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema”, que la aseveración del recurrente conforme a la cual el juez de la segunda instancia dio por probado que el causante, al momento de su fallecimiento, se encontraba retirado o desvinculado del sistema general de pensiones.

La revisión de la documental de folios 98 y 99 deja al descubierto que Juan Guillermo Sierra Aristizábal cotizó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por cuenta de Fotomontajes S.A., durante los períodos correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2002; y cotizó a la misma sociedad administradora, por cuenta de Impresión y Color-Elisa Bedoya, durante los períodos correspondientes a los meses de abril (10 días cotizados) y mayo (10 días cotizados) de 2003.

El documento de folio 71 –que en el primer cargo se dice que fue mal apreciado, pero que el Tribunal no examinó- enseña que después de la cotización de diciembre de 2002 figuran las correspondientes a los meses de abril (10 días) y mayo (10) de 2003. De modo que esa prueba documental corrobora el aserto del juez de la alzada de que, a 29 de enero de 2003, el causante, Juan Guillermo Sierra Aristizábal no estaba cotizando al sistema de pensiones.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, “lo que condujo a la infracción por la vía directa (Falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa H. Sala) de los Arts. 46, 47, 48 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los Arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2.003, 8 de la Ley 4 de 1.976.

Arts. 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Transcribió un segmento del fallo acusado y reprodujo, parcialmente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Inmediatamente, apuntó: “Para fijar el alcance de estas disposiciones y siempre bajo la premisa de encontrarnos amparados por el postulado de la condición más beneficiosa, que hace referencia a la aplicación de la normatividad vigente para la fecha en que se realizaron la mayoría de las cotizaciones por parte del causante, que en el presente caso no es otra que el Art. 46 de la Ley 100 de 1993, pues el causante empezó a cotizar para los riesgos de I.V.M, a partir del año de 1.995 cuando estaba en plena vigencia la Ley 100 de 1.993, ya que según la jurisprudencia de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia es la vigencia de la Ley y no la del fallecimiento.

A manera de consideraciones para ser apreciadas en sede de instancia, dijo que, según el certificado de aportes que corre a folios 71 y 98-99, el fallecido Juan Guillermo Sierra Aristizábal cotizó más de 26 semanas durante toda su vida laboral y, además, no se encontraba retirado ni desafiliado del sistema general de pensiones, por lo que dejó el número de semanas suficientes para que las demandantes accedan al derecho implorado en el libelo genitor.

LA RÉPLICA Pone de presente que el Tribunal no tuvo en cuenta para nada el artículo 48 de la Carta Magna, de modo que mal podía haberlo interpretado en forma errada. Dice que el Tribunal, para absolver a la demandada, partió de lo contemplado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, e implícitamente de lo previsto por los artículos 47 y 48 de la misma ley, de manera que no pudo haber dejado de aplicar esas normas, cuando acudió a ellas para resolver la litis.

Expresa que del análisis del documento allegado a folios 98 y 99, brota la conclusión de que el causante no había aportado a Protección 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento. Y añade que sobre la base de ese mismo documento, también es incontrovertible que, dando aplicación a lo establecido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no había cotizado 50 semanas dentro de los 3 años previos a su defunción. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al compás de los hechos que tuvo acreditados en el proceso, principalmente que “a 29 de enero de 2003 el causante había dejado de cotizar al sistema”, la conclusión del juez colegiado de definir la controversia bajo el alero del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, no es constitutiva del desacierto jurídico que le atribuye el cargo, desde luego que ahí se consagra la hipótesis del afiliado que dejó de cotizar al sistema general de pensiones, en cuyo caso se requiere que el causante hubiese cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su muerte.

No es desacertado, frente a la comprobación de que el causante no estaba cotizando, resolver la litis a la luz del literal b) del mismo artículo 46 de la Ley 100 de 1993, puesto que esta disposición legal exige no la simple afiliación, sino la realización efectiva de cotizaciones. Cuestión diferente es que, por otras razones que posteriormente se precisarán, fundamentalmente el hecho de haber sido modificada por la Ley 797 de 2003, esa norma jurídica no pudiera aplicarse, pero sobre ese específico tema no ofrece ningún reparo la impugnación. A propósito, conviene precisar que la afiliación y la cotización, bien que enmarcadas dentro de la relación jurídica de seguridad social, y, por tanto, con estrechas conexiones, son conceptos jurídicos diferentes.

La afiliación constituye la puerta de acceso al sistema de seguridad social y se erige en la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. La cotización es una de las obligaciones que surgen de la pertenencia al sistema, que deriva, justamente, de la afiliación. Importa anotar que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, a través de una primera y única inscripción de estirpe vitalicia. La cotización es una obligación eventual y periódica que nace sólo bajo determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo.

De tal suerte que la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Como se anotó en precedencia, una razón adicional para restarle prosperidad al ataque consiste en que en este caso no podía aplicarse el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación, como se pretende por las demandantes, de suerte que la inferencia jurídica del Tribunal de considerarla pertinente por la vía de la utilización del principio de la condición más beneficiosa es jurídicamente equivocada, ya que no se corresponde con el criterio jurídico que actualmente orienta la jurisprudencia de esta Sala, si se toma en consideración que el fallecimiento del causante se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003.

En sentencia del 11 de febrero de este año, radicación 35080, se explicó por esta Corporación lo que a continuación se transcribe: “Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual “Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”.

“Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derechohabientes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del I.S.S., aprobado por el Decreto 758 de 1990.

“En asunto similar a éste, la Sala en sentencia del 3 de diciembre de 2007 radicado 28876, reiterada en la del 20 de febrero del 2008 radicación 32649, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en ella precisó: “(…..) Corresponde determinar las disposiciones aplicables al asunto en controversia, y así establecer si el ad quem incurrió en la violación normativa que denuncia el censor.

“En ese orden, se impone afirmar que el fallador de alzada incurrió en los desaciertos jurídicos que le atribuye la censura, al resolver el asunto con base en los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que, sin duda alguna, al momento del fallecimiento de LLANOS TOLE, la normatividad aplicable para efecto de la sustitución pensional, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que inició su vigencia el 29 de enero de tal anualidad, que estableció como requisito que el afiliado al sistema que fallezca, debía haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, con una fidelidad de cotización del 20% en el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento – sentencia C-1094 de 2003.

“Así las cosas, le asiste razón a la censura en cuanto a que en el presente asunto, no tiene aplicación el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de dicho año, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, por lo que el ad quem incurrió en el error jurídico que indica en (sic) impugnante”.

“Por lo expuesto, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al dar aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la modificación que le introdujo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, los cargos prosperan y habrá de casarse la sentencia impugnada”. Por lo tanto, tampoco le asiste razón a las recurrentes en su aspiración de que el derecho deprecado se gobierne por la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, el cargo no sale avante. Como hubo oposición, se impondrán las costas del recurso extraordinario, a la parte actora. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, dictada el 28 de septiembre de 2007 en el proceso ordinario laboral que promovieron LUZ MARINA GIL ACEVEDO y ANDREA SIERRA GIL contra ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 2