Proceso Nº 34517 República de Colombia Segunda instancia 34.517 ÓSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia 34.517 ÓSCAR HURTADO REINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No 148 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) VISTOS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y por el defensor, contra la sentencia del 23 de junio de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali condenó por el cargo de prevaricato por acción al doctor ÓSCAR HURTADO REINA, ex Juez 4º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.
HECHOS 1. El 6 de noviembre de 2002, el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali condenó a Yadira Ibáñez a 40 meses de prisión, al hallarla autora responsable del delito de estafa. No se le concedió a ésta la condena condicional y se ordenó su captura. En firme la anterior decisión, el 15 de diciembre de 2005 se remitió el mandato de aprehensión a la SIJIN, a la Fiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de Seguridad DAS de Cali.
El 31 de diciembre de 2005, cuando la condenada se disponía a viajar a Estados Unidos, fue capturada por miembros de la Oficina de Migración del DAS destacados en el Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira (Valle). Esta entidad, a través del Coordinador Operativo, trasladó a la mujer el 2 de enero de 2006 al Centro de Reclusión de Mujeres de Cali y la dejó a disposición de su Director.
Lo hizo con sustento en el artículo 351 de la Ley 600 de 2000, “ mientras la autoridad solicitante, Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, reinicia labores por término de vacaciones colectivas que son de público conocimiento ”. El 11 de enero siguiente el Juez 17 Penal del Circuito de Cali, tras conocer de la captura, le informó a la Dirección de la Cárcel que Yadira Ibáñez, efectivamente condenada a 40 meses de prisión por ese despacho judicial, quedaba a disposición de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. 2.
La defensora de Yadira Ibáñez, el 2 de enero de 2006 – cuando fue dejada por el DAS bajo custodia del Director de la Cárcel El buen Pastor –, presentó acción de hábeas corpus, cuyo trámite le correspondió al Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de Cali, a cargo del doctor ÓSCAR HURTADO REINA. En la petición, según el resumen realizado por el funcionario judicial en la providencia del 3 de enero de 2006, por la cual declaró procedente la acción constitucional, se relacionaron como fundamento de la pretensión de libertad, los siguientes hechos: a) Que Yadira Ibáñez fue condenada, por estafa, a 40 meses de prisión y multa de 200 mil pesos por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, en vacancia judicial para ese 3 de enero; b) Que el 17 de noviembre de 2005 el DAS le expidió, sin inconveniente alguno, su pasado judicial a la señora Ibáñez; c) Que el 31 siguiente la aprehendieron funcionarios del DAS al disponerse a viajar a Houston (Estados Unidos); d) Que su nombre no aparecía registrado en la Secretaría de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, y e) Ya en las consideraciones de la providencia que concedió el hábeas corpus, mencionó el Juez que “ lo alegado por la apoderada ” era que la pena de prisión impuesta a la capturada ya se encontraba “ superada ”. 3.
El Juez ÓSCAR HURTADO REINA, en su providencia del 3 de enero de 2006, sustentó la orden de libertad inmediata de Yadira Ibáñez Quintero en los siguientes argumentos: 3.1. Que efectivamente, como se señaló en la acción de hábeas corpus, la mencionada “ no se encuentra registrada ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad ” y, en consecuencia, no le fue posible al despacho judicial “ el contacto directo … con el proceso ” penal que se adelantó en su contra. 3.2.
No se puede calificar “ tajantemente ” de “ ilegal ” el estado de privación de la libertad de Yadira Ibáñez pero “ tampoco la situación permite afirmar que el estado en que hoy se encuentra sea totalmente legal ”. Es – expresó el funcionario – “ una de aquellas situaciones que le obligan al funcionario a ceñirse estrictamente y en derecho al mandato legal, conjugado con principios elementales de derecho como aquello de que lo que no se prueba en el proceso es como lo que no existe, y efectivamente en el presente asunto, lo que se vislumbra es una gran honestidad y buena fe de quien introduce la solicitud, pues no oculta el hecho de tener conocimiento de la existencia de un fallo condenatorio.
Solo que para efectos de una decisión certera, desconocemos detalles tales como el verdadero momento de la ejecutoria de la misma; si ella se encuentra vigente o si está prescrita; si hubo o no segunda instancia y en tal caso cuál fue la decisión si de confirmación o de revocación o modificación; si la persona de la condenada corresponde plenamente a la persona que se encuentra privada de su libertad o si se trata de una homónima.
Esto hace entronizar la duda respecto de la real situación de esta ciudadana, resultando de tal suerte que todo ello imposibilite la aplicación del instituto de habeas corpus (sic). Tal será el desenlace de esta providencia y de esta averiguación que quedará contenido en la parte postrera o resolutiva de este dictado”. 3.3. Es posible que se haya presentado “ una deficitaria comunicación o una tardanza en el envío del proceso al lugar u oficina donde ha debido ser encontrado por el despacho, pero ello no tiene por qué cargársele al ciudadano o administrado y no debe él soportar sobre sus hombros esas falencias o tardanzas ”. 3.4.
No se puede justificar la aprehensión de Yadira Ibáñez “ con la sola manifestación de que ella se produjo como consecuencia de una orden judicial, y solamente por ello, cuando la experiencia nos ha enseñado que son muchas las capturas que se producen por una falta de comunicación de su cancelación cuando ya el funcionario lo ha decidido así, o en la entidad a quien se le comunica, por el volumen de trabajo o por simple desidia no se cumple con tal cancelación. Es decir, hay muchos factores que convergen para indicarnos que frente a una tal situación, lo más sabio es preservar conforme con el mandato Constitucional, ese ‘Sagrado Derecho de la Libertad’ y cumplir bien y fielmente con lo que se debe convertir en la generalidad y la regla y no la excepción”. 4.
El 26 de enero de 2006, inmediatamente después de ser notificado del anterior pronunciamiento, el Juez 17 Penal del Circuito de Cali interpuso el recurso de apelación. En respuesta a esa impugnación, el Juez HURTADO REINA, por auto del 14 de febrero siguiente, la concedió ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. Y esta Corporación judicial, el 17 de marzo del mismo año, tras considerar que no cabía la alzada respecto de la decisión que declara la procedencia de la acción constitucional de hábeas corpus, ordenó expedir copias de ese trámite para las investigaciones penal y disciplinaria de rigor, al considerar irregular la determinación de dejar en libertad a Yadira Ibáñez Quintero.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 12 de diciembre de 2006, el Juez Segundo Penal Municipal con función de control de garantías de Santiago de Cali declaró en contumacia a ÓSCAR HURTADO REINA. La Fiscalía, a continuación, le imputó el delito de prevaricato por acción, pidió la imposición de medida de aseguramiento y el Juez decretó la de prohibición de salir del país. 2.
El 23 de junio de 2010, después de formulada la acusación por el Fiscal y de tramitadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el Tribunal Superior de Cali condenó al ex Juez HURTADO REINA a 48 meses de prisión, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales.
Le fue concedido el subrogado penal de la prisión domiciliaria. LA DECISIÓN IMPUGNADA Se apoyó en las siguientes razones: 1. En la decisión del 3 de enero de 2006, donde se hizo recaer en la acusación el delito de prevaricato, primó la arbitrariedad del Juez y no “ la fuerza y la autoridad ” de la información de que disponía, la cual garantizaba la existencia de una sentencia condenatoria en contra de Yadira Ibáñez. 2.
La orden de captura en virtud de la cual el DAS capturó a la mencionada, la libró el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali menos de un mes antes de su cumplimiento. De cara a esa circunstancia, conocida por el Juez HURTADO REINA, no tenía por qué dejar en libertad a la retenida. 3. La información disponible y aquella a la que pudo acceder el funcionario “ si hubiese querido ser diligente, en la averiguación de las reales circunstancias de privación de la libertad de la señora Yadira Ibáñez”, resultaba suficiente para negar el hábeas corpus.
“ Para nada tenía que hacer disquisiciones sobre la validez o no de un pasado judicial que le había sido expedido a la señora Ibáñez, probablemente por falta de la información adecuada ”. 4. Existía una orden de captura clara, concreta, directa, inequívoca y actualizada, expedida por un Juez de la República. Eso era lo cierto e indiscutible, en cuanto no se presentó al funcionario que resolvió la acción de hábeas corpus ningún documento que dijera lo contrario.
“ Esa orden del Juez 17 Penal del Circuito de Cali –precisó el a quo— no admitía ninguna clase de interpretaciones o suposiciones, por la forma misma en que fue emitida, redactada, enviada, recibida y que como tal y en esa calidad estaba sirviendo de soporte legal a unos funcionarios públicos que amparados en ella, cumplieron con la orden que allí se daba y teniendo en cuenta las vacaciones del Juez solicitante simplemente la pusieron a disposición de la autoridad carcelaria correspondiente para lo de rigor, advirtiendo que se le debía avisar a la autoridad solicitante, Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, ‘tan pronto inicie labores nuevamente’.
Con tal advertencia, existía una razón de más para que el Juez, si hubiera sido lo suficientemente diligente para cumplir con su deber, no hubiera concedido el hábeas corpus aludido ”. 5. La conducta de HURTADO REINA, en fin, fue caprichosa. Desconoció una orden de captura legalmente emitida y amparada en la Constitución Política. Se trató de un proceder del servidor público manifiestamente arbitrario, contrario a sus deberes oficiales y “ contentivo de un conocimiento y una voluntad eminentemente torcidas, vulneradoras del orden constitucional y legal vigente ”.
Actuó el ex Juez “ con dolo manifiesto, evidente ”, sin advertirse la posibilidad de concurrencia de alguna de las causales de exclusión de responsabilidad previstas en el artículo 32 del Código Penal. 6. En atención a la larga trayectoria del acusado en el sector judicial, en el cual empezó como empleado desde hace muchos años y fungió como Juez en distintas especialidades, se descarta – específicamente – la configuración de un error insuperable. 7.
Respecto de la tesis de la defensa consistente en que de todas formas debía decretarse la procedencia de la acción constitucional porque la capturada permaneció más de 36 horas en poder del DAS, la primera instancia no accedió a pronunciarse porque “ la causa del hábeas corpus concedido no giró en torno a esta situación sino en torno a otra totalmente distinta ”. 8.
Se le concedió al procesado la prisión domiciliaria. De una parte, porque el mínimo de pena establecido para el prevaricato imputado no excede de 5 años y, de otra, porque “ no tiene tacha alguna ” su desempeño personal, laboral, familiar y social. Gran parte de su vida la dedicó al servicio del poder judicial, es culto, se ha preocupado por estudiar y superarse permanentemente, se encuentra cerca de pensionarse, es padre de familia y no se le conoce ningún vicio.
Todo ello permite deducir fundadamente que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena. No se le aplicó el artículo 68 A del Código Penal, adicionado por la Ley 1142 de 2007 y mediante el cual se prohíbe otorgar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria a las personas condenadas dentro de los 5 años anteriores por delitos dolosos o preterintencionales, en consideración a que cuando ocurrieron los hechos esa disposición no se encontraba vigente.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN Los sustentaron oralmente ante la Corte los impugnantes, quienes a la vez, junto con el procesado, hicieron uso de la palabra en su rol de no recurrentes. A continuación se sintetizan sus intervenciones: 1. El defensor Solicitó absolver al doctor HURTADO REINA porque fue diligente en el caso de hábeas corpus que le correspondió resolver, al punto de trasladarse a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali con el propósito de verificar la vigencia de la sentencia condenatoria proferida en contra de Yadira Ibáñez.
Al no encontrarla, declaró procedente la acción de hábeas corpus propuesta a favor de la accionante, para garantizar el derecho fundamental a la libertad. La decisión adoptada por el ex funcionario, se generó en el yerro del Juez 17 Penal del Circuito de Cali, quien debió remitir la sentencia condenatoria a los Juzgados de ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali y no lo hizo.
Dada la urgencia del trámite de la acción de hábeas corpus – el funcionario contaba para decidirla con el término de 36 horas –, ese pronunciamiento, ante la falta de credibilidad del DAS, era el único elemento fiable para la resolución de la acción constitucional. Prueba de la ausencia de dolo en la conducta del doctor HURTADO REINA es haber concedido el recurso de apelación en contra de la providencia mediante la cual ordenó la libertad inmediata de Yadira Ibáñez, permitiéndole así al Tribunal de Cali conocer de su actuación. Expresó finalmente la defensa que la capturada permaneció por cuenta del DAS por más de 36 horas hasta cuando la entidad la dejó a disposición del Director de la Cárcel el Buen Pastor de Cali, estructurándose así una arbitrariedad que igual ameritaba la declaración de procedencia de la acción de hábeas corpus presentada.
En consecuencia, la providencia en que se hizo recaer el prevaricato no fue contraria a la ley, independientemente del acierto o no de sus motivaciones. 2. El Fiscal Discrepó del otorgamiento de la prisión domiciliaria al condenado, por las siguientes razones: 2.1 El procesado fue declarado contumaz ante su negativa de comparecer a los estrados judiciales para efectuar la respectiva formulación de imputación. Si desobedeció ese llamado “[Q] ué decir de que efectivamente también no le importe evadir o cumplir la prisión domiciliaria ”. 2.2 Pasó por alto la primera instancia una sentencia condenatoria anterior dictada en contra de ÓSCAR HURTADO REINA, también por el delito de prevaricato. 2.3.
En el instante de los hechos el funcionario judicial constituía un peligro para la sociedad, al punto que dictó otras decisiones prevaricadoras. 2.4. La pena tiene una función de prevención general negativa, en virtud de la cual la sanción funciona como disuasión para evitar la repetición de este tipo de conductas. 2.5. Estimó viable el Fiscal, en consecuencia, que se revoque el otorgamiento de la prisión domiciliaria y se ordene el cumplimiento de la pena de prisión en establecimiento carcelario.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 1. El Fiscal En su calidad de no recurrente, expresó que las valoraciones realizadas por el Tribunal de Cali no fueron desvirtuadas en desarrollo de la apelación por la defensa. Por ende, demandó la confirmación de la sentencia proferida por el Tribunal por encontrarse ajustada a derecho. 2. El defensor Argumentó que la decisión del Tribunal de conceder la prisión domiciliaria al ex Juez ÓSCAR HURTADO REINA fue ponderada porque tuvo en cuenta su trayectoria laboral, el encontrarse próximo a la pensión de jubilación y la circunstancia de no representar en las condiciones actuales un peligro para la sociedad.
Además, al ocurrir los hechos en 2006 no es aplicable en el presente caso el artículo 68 A del Código Penal, introducido en 2007 por la Ley 1142. 3. El procesado Admitió que su decisión pudo haber sido equivocada pero violar la ley jamás constituyó su propósito. Fue Juez Penal, luego Juez Laboral y, tras su desempeño 6 años en la última especialidad, el Consejo Superior de la Judicatura decidió trasladarlo nuevamente a la justicia penal, en calidad de Juez Especializado.
Por entonces ya no existían los Códigos Penal y de Procedimiento Penal que había practicado y sus conocimientos en esa materia, entonces, “ habían sido derogados ”. La nueva ley procesal, adicionalmente, no contaba aún con desarrollo jurisprudencial. Ese fue el contexto de su decisión, el cual no ha querido tomarse nunca en consideración. Quiso siempre ser razonable.
Nunca tuvo la sentencia condenatoria en contra de Yadira Ibáñez, debido a que el Juzgado que la dictó estaba de vacaciones y en los Juzgados de Penas y Medidas de Seguridad, a donde concurrió a buscarla, no la halló. Así las cosas, hizo aquello a lo que se encontraba obligado y bajo esas circunstancias la opción correcta no era dejar privada de la libertad a la capturada, a la espera de establecer, superada la vacancia judicial, si el fallo en su contra se encontraba o no vigente.
La dejó en libertad, entonces, como se lo imponía la ley. No era de su esencia la arbitrariedad en el ejercicio judicial. Siempre actuó en consonancia con la Constitución y la ley y el presente proceso penal no debía nacer porque el Tribunal carecía de competencia para la expedición de copias en su contra. Es cierto que él concedió el recurso de apelación interpuesto en relación con la declaración de procedencia de la acción de hábeas corpus, pero se trató de una equivocación. Y si no cabía la alzada en ese caso, la orden de investigarlo adoptada por la segunda instancia fue un exceso, “ un defecto orgánico ” por desbordar la Corporación judicial lo permitido por la ley.
En realidad ese mandato ilegal hizo parte de una persecución hacia él. Sería prevaricato su conducta si le hubiese concedido la libertad a la accionante, no obstante conocer el fallo de condena en su contra. Pero como no contó con él, optó por garantizar el derecho de libertad. Asumió esa decisión con los elementos de juicio existentes en el trámite, en el cual se carecía de “ prueba ” indicativa de que la señora Ibáñez debía permanecer recluida.
La expresión del a quo atinente a que debió acometer algunas acciones que omitió realizar en el trámite de hábeas corpus, apunta a la configuración de prevaricato por omisión y la hipótesis no fue objeto de debate. Señaló el acusado, para finalizar, que no incurrió en ningún delito, que debe ser absuelto, que tiene condiciones para haber cometido errores, que no es exigible que le parezcan fáciles cosas para otros lo son y que no es un elemento peligroso para la sociedad.
Siempre – es la verdad – quiso cumplirle al Estado y a la sociedad. CONSIDERACIONES 1. De la Competencia Según el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, le corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias proferidos en primera instancia por los Tribunales Superiores.
En consecuencia, es competente esta Corporación para resolver las impugnaciones aquí interpuestas en contra del fallo mediante el cual el Tribunal Superior de Cali condenó por prevaricato al ex Juez Penal del Circuito Especializado ÓSCAR HURTADO REINA. La competencia de la segunda instancia, como es sabido, está limitada a los temas objeto de inconformidad y a los inescindiblemente vinculados a ellos. 2.
Del recurso de apelación interpuesto por el defensor. 2.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali condenó al doctor ÓSCAR HURTADO REINA, por el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.
La condición de servidor público del procesado en el caso concreto no ofrece discusión. Se acreditó, en efecto, que para el momento de los hechos el doctor ÓSCAR HURTADO REINA se desempeñaba como Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado de Cali. En esa calidad, igualmente, como lo exige el tipo penal, dictó la decisión en la que se ha hecho recaer el prevaricato, cuya contrariedad con la ley, para que se estructure el atentado contra la administración pública, necesita ser ostensible o manifiesta o, en otras palabras, requiere de la existencia de “ una notoria discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó ”.
Más puntualmente, en sentencia del 26 de mayo de 1998 (caso de casación 13628), dijo la Sala sobre el particular: “De igual manera, la adecuación típica del delito de prevaricato debe surgir de un cotejo simple del contenido de la resolución o dictamen y el de la ley, sin necesidad de acudir a complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones, pues un proceso de esta índole escaparía a una expresión auténtica de lo ‘manifiestamente contrario a la ley’.
Así entonces, para la evaluación de esta clase de conductas delictivas se adopta una actitud más descriptiva que prescriptiva, es decir, sujeta a lo que realmente hizo el imputado en la respectiva actuación, asistido de sus propios medios y conocimientos, no a lo que debió hacer desde la perspectiva jurídica y con base en los recursos del analista de ahora (juicio ex ante y no a posteriori).
Desde luego que si el objeto de examen es una decisión ostensiblemente contraria a la ley, el juzgador no puede abstenerse de señalar el ‘deber ser’ legal que el infractor soslayó maliciosamente, pero como un ‘deber ser’ que éste conocía (no aquél) y que obviamente estaba al alcance de sus posibilidades”. Ese elemento del tipo penal de prevaricato por acción, de contradicción manifiesta entre la providencia a través de la cual el acusado HURTADO REINA declaró la procedencia del hábeas corpus presentado a nombre de Yadira Ibáñez Quintero y la ley, se configura en el presente caso como se pasa a ver. 2.2.
La Sala se referirá, en primer lugar, al último argumento de la defensa, pues de acogerse carecería de objeto la discusión relativa a establecer si las razones en las cuales sustentó el ex Juez Especializado la orden de libertad inmediata a favor de la capturada, guardan o no correspondencia con la ley. La hipótesis anterior, sin embargo, no se configuró. Según el artículo 28 Superior antes citado “Toda persona es libre.
Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. “La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. Y de conformidad con el artículo 351 de la Ley 600 de 2000 “ El capturado mediante orden escrita será puesto inmediata y directamente a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión. “Si no es posible, se pondrá a su disposición en el establecimiento de reclusión del lugar y el director le informará inmediatamente o en la primera hora hábil siguiente, por el medio de comunicación más ágil, dejando las constancias a que haya lugar”.
El DAS, en concordancia con esos preceptos, debía dejar a la mujer capturada inmediatamente a disposición del Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali – o, en todo caso, dentro de las 36 horas siguientes – en consideración a que se trató del despacho que libró el mandamiento de privación de la libertad el 15 de diciembre de 2005. Si esto no era posible, como pasaba en el presente evento pues el funcionario judicial que ordenó la aprehensión se encontraba en vacaciones, la obligación de la entidad de Policía Judicial era dejarla a disposición del Juez en el establecimiento de reclusión del lugar.
Desde luego, antes de cumplirse el término constitucional atrás mencionado pues hacerlo después habría comportado una irregularidad lesiva del derecho fundamental a la libertad. El DAS, mediante oficio 586 del 2 de enero de 2006, trasladó a Yadira Ibáñez a la Cárcel de Reclusión de Mujeres El Buen Pastor de Cali y le solicitó al Director del centro de reclusión mantenerla allí mientras el Juzgado que ordenó la captura reiniciaba actividades laborales.
“ Motiva a esta decisión –dice la comunicación— el hecho de que el Juzgado 17 Penal del Circuito de esta ciudad, que se encuentra en vacaciones colectivas, mediante orden de captura #0015 de diciembre 15 de 2005, solicitó a esta institución la captura de la señora mencionada, para que cumpla condena de 40 meses de prisión, por el delito de estafa agravada, pena impuesta por el mismo despacho mediante sentencia # 01-120 de noviembre 6 de 2002 dentro del radicado #1998-00027-00; captura que se surtió el 31 de diciembre de 2005 por personal de Migración del DAS del Aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón, cuando la señora Ibáñez Quintero, pretendía salir del país en el vuelo de la Aerolínea Continental con destino a Houston Estados Unidos ”.
Es claro, de acuerdo con lo expuesto, que la entidad responsable de ejecutar el mandato de captura actuó de conformidad con el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal de 2000. No es posible, sin embargo, definir con seguridad si entre la retención de Yadira Ibáñez y su traslado a la Cárcel de Mujeres de Cali se superaron o no las 36 horas contempladas en el artículo 28 de la Constitución Política.
Esto porque no se estableció en el proceso la hora en la cual se produjo cada uno de dichos eventos. Se sabe, no hay duda, que la aprehensión de la mujer ocurrió el 31 de diciembre de 2005 y que el 2 de enero de 2006 el DAS la dejó a disposición del Director de la cárcel del lugar. Eso significa que en la hipótesis de haberse realizado la captura a las 8 de la noche – o más tarde – y de ser llevaba la retenida a la cárcel de mujeres a la primera hora hábil siguiente (8 AM del 2 de enero), el término constitucional no habría sido desbordado.
No se descarta, de todos modos, que la retención haya ocurrido algunas horas antes de las 8 de la noche del domingo 31 de diciembre de 2005 y que, en tal caso, como lo expresó la defensa, Yadira Ibáñez haya permanecido en poder del DAS durante más de 36 horas. Es perfectamente posible que así sucediera y en tal eventualidad se habría incurrido en una arbitrariedad por parte del organismo de Policía Judicial, que finalizó una vez la capturada quedó el 2 de enero de 2006 bajo custodia en la Cárcel de Mujeres de Cali.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que la acción de hábeas corpus se presentó y resolvió el 3 de enero de 2006, cuando ya el agravio había cesado, no procedía con fundamento en él retornar la libertad a la capturada, cuando se sabía que la orden de captura estaba asociada a la ejecución de una sentencia condenatoria en su contra. En otras palabras, si el tema de la superación de las 36 horas en poder de una autoridad de policía hubiese sido materia de examen por parte del funcionario acusado, debía reconocer la irregularidad, adoptar las medidas tendientes a incitar las investigaciones de rigor y, si existía mandamiento de captura y motivo vigente para mantenerla, negar la libertad demandada a través de la acción constitucional. 2.3.
Esa era en realidad la determinación que se encontraba obligado a adoptar el Juez Especializado HURTADO REINA como conclusión del trámite de hábeas corpus, porque los miembros de Migración del DAS apostados en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira (Valle) capturaron a Yadira Ibáñez, en cumplimiento de la orden 015 del 15 de diciembre de 2005, expedida por el Juez 17 Penal del Circuito de Cali con el propósito de hacer cumplir a la mencionada la condena a 40 meses de prisión que le había impuesto el mismo despacho judicial, por estafa, el 6 de noviembre de 2002.
No hay duda para la Sala que la aprehensión, en las circunstancias anotadas, cumplió con los requerimientos previstos en el artículo 28 de la Constitución Nacional. Existía mandamiento escrito de autoridad competente por motivo previamente definido en la ley y en él se incluyeron, en concordancia con el artículo 350 de la Ley 600 de 2000, los datos necesarios para la identificación o individualización de la persona contra la cual se libró, como nombre, número de cédula de ciudadanía, dirección de residencia y características físicas.
Esa transparencia de la situación no fue ajena al ex Juez procesado. En la petición de hábeas corpus se le informó que Yadira Ibáñez había sido condenada a 40 meses de prisión por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali y que la condena fue la causa de la retención. El funcionario, sin embargo, en lugar de concluir, como se lo imponía la Constitución, que la captura era legal porque se contó con orden judicial formalmente ajustada a derecho y por motivo previamente definido en la ley, como evidentemente se derivaba del texto de la propia demanda, expresó una serie de argumentos impertinentes orientados a justificar, en abierta contradicción con la ley, la declaración de procedencia del hábeas corpus y la orden de liberación inmediata de la ciudadana aprehendida.
Si la sentencia condenatoria se profirió el 6 de noviembre de 2002 y si en concordancia con el artículo 89 de la Ley 599 de 2000 el término mínimo de prescripción de la pena es de 5 años, resultaba materialmente imposible que el 31 de diciembre de 2005, cuando se produjo la privación de la libertad, se hubiera operado el fenómeno jurídico antedicho.
Estaba fuera de lugar, en consecuencia, dicho argumento a favor de la captura ilegal sugerido por la accionante. Y con seguridad así lo comprendió el acusado, a quien la tesis no le mereció ninguna respuesta. Es cierto que el doctor HURTADO REINA, en el trámite de la acción de hábeas corpus, no pudo revisar el proceso penal en el que se condenó por estafa a Yadira Ibáñez.
Ningún registro de ella encontró en los Juzgados de Penas y Medidas de Seguridad y el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali se encontraba en vacaciones. Esta circunstancia, sin embargo, no podía llevarlo a desconocer que de la misma petición de libertad brotaba claramente que la captura de la mujer era legal. Existía contra ella una sentencia condenatoria y la orden de retenerla tenía como propósito la ejecución de la pena de prisión impuesta.
Presentes estos supuestos, era improcedente retornarle la libertad y al concedérsela el Juez Especializado, por consiguiente, dictó una providencia abiertamente contraria a la ley. Deduce la Corte, de acuerdo con la primera instancia, que el doctor HURTADO REINA actuó dolosamente. Su experiencia judicial era amplia y el problema jurídico a dilucidar demasiado sencillo.
Debía responder si la aprehensión de Yadira Ibáñez había sido conforme a la ley y a sabiendas de la existencia de mandamiento judicial de captura en su contra para cumplir 40 meses de pena privativa de la libertad, en lugar de declarar concurrentes las exigencias constitucionales previstas en el artículo 28 Superior para privar de la libertad a una persona, decidió en sentido opuesto, apoyado fundamentalmente en el hecho de no haber podido inspeccionar la actuación penal que finalizó en el fallo de condena.
La imposibilidad de acceder al expediente – que debía encontrarse en el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali pues fue el despacho que libró el mandato de captura tan solo 16 días antes de producirse –, no era una razón válida para dudar de la legitimidad y vigencia de la orden de captura. Sin nada que llevara a pensar fundadamente que una era la capturada y otra la condenada o que la orden de captura había sido revocada y ante el hecho manifiesto de que la pena no había prescrito, todas las razones en las que apoyó el doctor HURTADO REINA la declaración de procedencia de la acción de hábeas corpus, cómo no saber cuándo quedó en firme la sentencia condenatoria, si fue o no objeto de apelación, si aún gozaba de efectos o desconocer si se había o no cancelado el mandato de aprehensión, fueron simples subterfugios para darle apariencia de sensatez a una decisión claramente prevaricadora.
Si en la petición de hábeas corpus no figuraba la fecha de la orden de captura – según se deduce del contenido de la providencia en la que se ha hecho recaer el delito –, era fácil para el Juez Especializado averiguarla. Le bastaba pedirle al DAS que remitiera toda la documentación vinculada a la retención. La omisión de hacerlo, es prueba adicional del dolo.
Esa información dejaba sin piso la conjetura planteada por la accionante a partir del hecho consistente en que el 17 de noviembre de 2005, el DAS le había expedido a Yadira Ibáñez su pasado judicial sin inconveniente de ningún tipo. Se hubiera enterado el funcionario, de no obviar esa actividad – para la cual bastaba una llamada telefónica –, que la orden de captura la expidió el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali el 15 de diciembre de 2005, después del mencionado trámite.
Con ello, además, habría quedado al desnudo el desatino de la argumentación brindada por el acusado en la decisión del 3 de enero de 2006, construida desde la imposibilidad de revisar el proceso penal donde se condenó a la aprehendida y a conveniencia de su propósito contrario a la ley de retornarle inmediatamente su libertad. Para finalizar, es necesario responderle a la defensa sobre el hecho que el ex Juez haya accedido a conceder del recurso de apelación interpuesto por el Juez 17 Penal del Circuito contra la providencia que concedió el hábeas corpus, esa situación no desvirtúa el dolo de prevaricato.
Por cuanto no es cierto que el Tribunal careciera de facultad para ordenar la investigación disciplinaria y penal de la actuación adelantada por el Juez 4º Especializado, porque es un deber que le imponía la ley. La Sala, en conclusión, no accederá a la pretensión de la defensa y del procesado, de revocar el fallo condenatorio y; en su lugar, se dicte absolución a favor del acusado. 3.
Del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal. La pretensión de la Fiscalía es revocar al procesado ÓSCAR HURTADO REINA la prisión domiciliaria concedida en primera instancia. El análisis de la Sala gravita en torno al aspecto objetivo y subjetivo de la detención intramural. En primer lugar, tenemos que se cumple con la exigencia consagrada en el numeral 1º el artículo 38 del Código Penal, es decir, la pena impuesta al ex Juez inferior a 5 años de prisión. En cuanto al segundo elemento, como es el aspecto subjetivo no se cumple, de acuerdo con el numeral 2º del artículo ibídem que determina: “ el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena ”.
Se acreditó en la actuación que el doctor HURTADO REINA, en su calidad de Juez 4º Penal del Circuito Especializado de Cali adelantó un proceso por el ilícito de lavado de activos, en el cual revocó la medida de aseguramiento del acusado y le concedió la libertad inmediata, esa decisión la apeló la Fiscalía y el Ministerio Público, el Superior Jerárquico la revocó y ordenó la investigación penal del funcionario judicial, el proceso terminó con la condena del ex Juez por el delito de prevaricato por acción agravado a 48 meses de prisión. Esta sentencia, que dictó el Tribunal Superior de Cali, la confirmó en segunda instancia la Corte el 30 de mayo de 2007.
Ahora bien, el artículo 68 de la Ley 599 de 2000, fue adicionado con artículo 68 A por mandato de la Ley 1142 de 2007, artículo 32, prohibiendo la concesión de subrogados penales, como el que aquí es objeto de estudio, “cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores” La norma en mención empezó a regir el 28 de junio de 2007 y los hechos por los cuales aquí se condenó al ex Juez HURTADO REINA sucedieron el 3 de enero de 2006, por ello, es necesario concluir, como lo hizo el a quo que no aplica al presente caso.
Sin embargo, esa sentencia condenatoria, no puede ser mirada de manera insular, porque siempre es un factor a tener en cuenta en el diagnóstico de la conducta pasada del condenado, a efecto de establecer posibles evasiones de la eficiencia material de la pena y la vulnerabilidad de la comunidad al beneficiar a una persona con un subrogado judicial del que aún no se hace acreedor por el factor subjetivo, encaminado a la determinación de si pondría en peligro a la comunidad o si evadirá o no el cumplimiento de la pena.
En relación con los factores objetivo y subjetivo ha expresado la doctrina de la Corte, entre otras, en la sentencia 17712 de 2004, lo siguiente: "Exige igualmente la norma que "el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena", conclusiones que no pueden obtenerse sin estudiar los fines de la pena.
El artículo 4° del Código Penal señala que la pena cumplirá funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado y que la prevención especial y la reinserción operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. La Corte interpreta que cuando allí se declara que las funciones de prevención especial y reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión (sea esta domiciliaria o carcelaria) no se excluyen las demás funciones como fundamento de la misma pena, sino que impide que sean la prevención especial y la reinserción criterios incidentes en la determinación o individualización de la pena privativa de la libertad.
Significa lo anterior que tanto para imponer, como para ejecutar la prisión domiciliaria en sustitución de la prisión carcelaria deben tenerse en cuenta también las funciones de la pena que tienen que ver con la prevención general y la retribución justa. Independientemente de las afinidades teóricas que se tengan sobre los conceptos básicos que integran las funciones de la pena, la decisión de política criminal del Estado colombiano en cuanto a los principios y los fines de la pena es la adoptada en los artículos 3 y 4 del Código Penal.
Desde esa óptica, la función de "retribución justa" puede abordarse de manera general en dos estadios claramente diferenciados del proceso penal. Como criterio que influye en la determinación judicial de la pena, en cuanto es en tal momento que se define la medida de la retribución y se determina su contenido de justicia, de mano de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y, como función vinculada a la ejecución de la pena que no puede ser dejada de sopesar cuando vaya a enjuiciarse la adopción de providencias que anticipen material y condicionalmente una parte de la privación efectiva de la libertad o la subroguen por un periodo de prueba.
Igual cosa ocurre con la función de "prevención general", a través de la cual se advierte a la sociedad de las consecuencias reales que puede soportar cualquiera que incurra en una conducta punible: paradójicamente el hombre se ve compelido a proteger la sociedad mediante la amenaza a los individuos que la componen. Porque el orden jurídico es un sistema que opera bajo la formula acción - reacción, supuesto - consecuencia jurídica.
Ese fin de "prevención general" es igualmente apreciable tanto para la determinación judicial de la pena como para el cumplimiento de la misma, pues se previene no solo por la imposición de la sanción, sino y sobretodo, desde la certeza, la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como desde el afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)".
Por consiguiente, el elemento subjetivo referente al desempeño laboral y social, debe estudiarse a profundidad, y es claro que el funcionario judicial se amparó en la función pública la cual ostentaba para realizar conductas punibles, mismas que denotan gravedad por su impacto negativo en la comunidad, además, significó un desdoro a la justicia, por lo que se hace imperativo, conforme a la jurisprudencia atrás señalada de esta Corporación, el cumplimiento de la pena se debe dar en un establecimiento carcelario, para que así, entre otros efectos, no se cree la sensación en la comunidad de que la jurisdicción es laxa o permisiva con quienes dentro de su seno traicionan los más altos postulados que la animan.
Por lo expuesto, prospera la pretensión de la Fiscalía y, en consecuencia, se revocará la concesión de prisión domiciliaria al procesado ÓSCAR HURTADO REINA ex Juez 4º Penal del Circuito de Cali para, en su lugar, disponer que se ejecute en la cárcel la pena privativa de la libertad impuesta de 48 meses de prisión. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Revocar la determinación de concederle al procesado ÓSCAR HURTADO REINA el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria y, en su lugar, disponer que la pena privativa de la libertad aquí impuesta se ejecute en medio carcelario. 2. Por la secretaría del Tribunal, ordénese al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC - el traslado inmediato del condenado al respectivo centro de reclusión e informen el resultado de la gestión. 2.
Confirmar en lo restante la sentencia condenatoria impugnada, dictada el 23 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali. En contra de esta providencia no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 141 a 154 C.O � Folio 155 Ibídem � Artículo 291 de la Ley 906 de 2004 � Artículo 413 del Código Penal - Ley 599 de 2000 � Numeral 5°, literal B del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal � C. S. de J., Sala de Casación Penal, providencia del 25 de octubre de 1979.
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