34509(06-03-13) — Corte Suprema

34509(06-03-13)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2013

De qué trata

Tema: DEMANDA DE CASACIÓN - Condiciones mínimas para su admisión Tesis: «De conformidad con la ley de rito, dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal. Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “cuando afectan derechos o garantías fundamentales” y que en la demanda se debe señalar “de manera precisa y concisa” las causales invocadas y sus fundamentos». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Captura: Su ilegalidad no afecta la de la actuaci ón Tesis: «Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el primer cargo lo hace consistir en que se violó el debido proceso, tras considerar que no le fueron respetadas las garantías básicas de la libertad personal y de reserva judicial de su representado (...), “toda vez que al momento de su aprehensión por parte del personal de la SIJIN, la misma no portaba orden judicial que autorizare a los policiales a la realización de dicha captura, habiendo sido detenido, conducido y requisado su vehículo, sin autorización judicial que así lo ordenare”. Un tal planteamiento resulta inidóneo para desquiciar el andamiaje fáctico y jurídico que sustenta la decisión de segunda instancia, no solamente por lo insubstancial, en cuanto es bien sabido que los errores que se presenten en el acto de aprehensión del acusado no comprometen la validez del juicio ni, por supuesto, de la sentencia con que se le pone fin, sino que se ofrece incompleto en cuanto nada informa sobre las razones que fundamentaron la decisión del Juez de Control de Garantías de declarar la legalidad al acto de captura ». CASACIÓN - No es procedente para revisar las irregularidades que afectaron la privación de la libertad Tesis: «baste con señalar que conforme ha sido señalado repetidamente por la Corte, en postura que en esta ocasión se reitera, en casación no es posible discutir las eventuales irregularidades que hubieren afectado la privación de la libertad del indiciado, toda vez que aquellas son subsanables a través de mecanismos eficaces y oportunos que la legislación otorga, tales como la acción de hábeas corpus, la legalización judicial de la captura, o la orden de libertad, y, además, porque el acto de aprehensión no forma parte de la estructura básica de un proceso como es debido y, por tanto, las irritualidades que en el mismo se cometan no tienen capacidad alguna de comprometer la validez de las subsiguientes actuaciones, máxime si se toma en consideración que el juicio puede y debe adelantarse, con independencia de que el indiciado, imputado o acusado, se halle o no privado de su libertad(8). En este sentido, ha sido dicho por la Corte, que siempre que se presente la supuesta aprehensión ilegal, el restablecimiento del derecho afectado debe lograrse a través de su invocación ante el juez competente y la posibilidad de ejercer los recursos pertinentes, como aquí se hizo». NULIDAD - Principios Tesis: «El demandante no se percata que en cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en si mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado, aspectos que la libelista omite considerar» . VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Diferente a la nulidad Tesis: «En cuanto se relaciona con el tercer cargo, también postulado con apoyo en la causal segunda, para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa por haber escuchado el testimonio de (...), quien, según el demandante, “actuó como testigo de referencia y cuyo relato, que aparentemente lo obtuvo de otro testigo que igualmente depuso en el juicio incriminó a (...), lo que llegó obviamente a oídos de la Jueza, comprometiendo seriamente su imparcialidad, puesto que tal testigo fue excluido posteriormente por ese hecho”. , Nótese que el fundamento del reparo no es en manera alguna la denuncia de haberse lesionado o puesto en peligro alguna garantía fundamental, sino que la crítica se orienta hacia el mérito persuasivo conferido a la prueba testimonial practicada en el juicio, para lo cual ha debido acudir a la causal preestablecida a dichos efectos, previa demostración de la incursión por el juzgador en objetivos y trascendentes errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria » . SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia Tesis: «El libelista incurre en una imprecisión conceptual al sugerir que toda prueba de referencia es una prueba ilegal, cuando lo que dice la ley 906 de 2004 en los artículos 437 y siguientes, es precisamente lo contrario, que la prueba de referencia es admisible, siempre que se cumplan los presupuestos para ello, establecidos en el artículo 438 ejusdem; que la prueba referencia que no sea inadmisible podrá ser utilizada con fines de impugnación del testigo o perito y; además, que la credibilidad de la prueba de referencia podrá ser cuestionada por cualquier medio probatorio, en los mismos términos de la prueba testimonial, lo cual, a voces del artículo 441 del C.P.P. “no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”. Con el sólo propósito de denotar la impropiedad del reparo formulado, pertinente se ofrece recordar aquello que la Corte(10) tiene precisado sobre dicho particular: “Cuando ya se ha practicado la prueba y ésta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo probatorio, pues la regla de exclusión sólo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales, como se explicó en los capítulos anteriores. De ahí que, en el marco del recurso extraordinario de casación, cuando se atacan las pruebas de referencia, se precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le asignó un mérito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir en el error de derecho denominado falso juicio de convicción”. » . PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - Técnica en casación Tesis: «Si lo que aduce el demandante es que la funcionaria se hallaba impedida y pese a ello no declaró su impedimento, es claro que el fundamento del reparo por nulidad no podía ser en manera alguna el mérito persuasivo conferido a determinado medio de convicción, sino la demostración de haberse afectado gravemente la imparcialidad, autonomía e independencia del funcionario de conocimiento, lo cual ni siquiera ensaya» . FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria Tesis: «El recurrente hace consistir el primer falso juicio de existencia que pretende noticiar, en que el Tribunal dejó de considerar los elementos materiales probatorios incorporados al juicio por el Patrullero Henry Rozo Gelvez, tales como el manifiesto de carga No. 42575300947 y la orden de Despacho No. 463, “los que en su mayoría tenían que ver con el momento de la carga de la mercancía legal en la ciudad de Cali y del descargue de la misma en la ciudad de Cúcuta, en donde dicho sea de paso, se encontró el alcaloide”. No obstante esta apreciación, resulta claro que el demandante no toma en consideración el fallo que pretende combatir, pues contrariando la objetividad que el mismo revela, se dedica a realizar subjetivas apreciaciones probatorias para hacer afirmaciones carentes de respaldo en la sentencia. En dicho sentido plausible se ofrece destacar que el sentenciador sí se ocupó de analizar los mencionados elementos de convicción, sólo que no les confirió el mérito que el casacionista reclama, con lo cual el presunto yerro de existencia por omisión cae en el más absoluto vacío » . FALSO RACIOCINIO - No se configura: por desacuerdo con la valoración probatoria / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura por desacuerdo en la valoración probatoria Tesis: «Cuando el libelista alude a un presunto falso raciocinio en la apreciación del testimonio de (...), en lugar de cotejar la declaración de éste con lo consignado en el fallo a fin de denotar el desacierto que pretende noticiar, se dedica a presentar una particular visión de los hechos para anteponerla a la del juzgador, sin tomar en cuenta que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes, prima el de aquél, quien en ejercicio de la jurisdicción de la cual se halla normativamente investido, se encuentra facultado para apreciar las pruebas y asignarles mérito persuasivo, limitado sólo por los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir la persuasión racional cuya desvirtuación compete al demandante y en este caso lejos estuvo de poder lograr. Lo mismo ocurre cuando denuncia falso juicio de identidad en relación con el testimonio de Willintong Sánchez Román, pues deja de indicar qué en concreto dijo el declarante, ni cómo fue erradamente apreciado por el juzgador, mucho menos la trascendencia de un tal desacierto, suponiendo tal vez que a la Corte le compete completar el razonamiento del censor». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Modalidades: Técnica en casación Tesis: «El libelista deja de considerar que la jurisprudencia ha insistido en precisar que cuando en sede de casación se pretende noticiar, con apoyo en la causal tercera, que la sentencia del Tribunal incurre en “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho(13). Los primeros, es decir los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio). De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral (falso juicio de existencia por omisión), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo. Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo ».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. No. 34509. CASACIÓN HENRY CALLE OLIVEROS RAD. No. 34509. CASACIÓN HENRY CALLE OLIVEROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 69 Bogotá, D. C., seis de marzo de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado HENRY CALLE OLIVEROS.

ANTECEDENTES 1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, fue reseñada por el Tribunal de la manera siguiente: “El día 28 de febrero de 2009 siendo las 16 horas, fuente humana dio a conocer que sobre la vía Pamplona –Cúcuta se desplazaba un vehículo tipo tractocamión, de placas SVU-741, color vinotinto, el cual transportaba en su carrocería un container y en su interior sustancias estupefacientes y productos varios para el aseo; por tal motivo unidades de la policía judicial Sijin adscritos al Departamento de Policía Norte de Santander, realizaron un desplazamiento por la vía mencionada, arribando al sitio conocido como El Descanso a las 17:50 horas aproximadamente hallando el vehículo mencionado, procediendo a registrar a sus ocupantes: el conductor HENRY CALLE OLIVEROS, a su conductor auxiliar OSCAR RAMÍREZ ROMÁN y como tripulante al señor JOHAN ALMEDIS QUINTERO LONDOÑO, solicitaron la guía de transporte de carga, siendo portado el manifiesto de carga número 425-0753-002947 de Transporte Humadea S.A., que respaldaba el transporte autorizado de 2987 cajas de productos de aseo de la empresa Reckitt Benchister, con destino Cali-Cúcuta, mercancía que fue cargada en la bodega Almacenar Bolivariana en dicha ciudad y con el fin de verificar la carga, se trasladó el vehículo con anuencia de sus ocupantes a la ciudad de Cúcuta en el sitio Galpón K de Cenabastos, una vez ubicado el señor EDUARDO PÁEZ SÁNCHEZ director de la empresa transportadora Humadea con sede en Cúcuta a fin de que autorizara el rompimiento de los sellos de seguridad del container para verificar su carga, se procedió a ello y siendo las 21 horas lograron romper los sellos y procedieron al descargue de las cajas en presencia de todos y siendo las 23:15 horas, cuando se realizaba el descargue se observan varios bultos de fibras de colores, verificándose su contenido el cual tenía olor fuerte y desagradable con características de marihuana, hallándose 121 costales en fibra plástica de diferentes colores cuyo contenido entre 48 y 51 paquetes embalados en papel contac de color azul, con puso bruto de los 121 costales de 6131,495 kilos y peso neto total de 6090,849 kilos y un peso total del empaque de 41.100 kilogramos, sustancia que al someterse a prueba preliminar PIPH, arrojó resultado preliminar positivo para marihuana”. 2.- El 2 de marzo de 2009 la Fiscalía presentó el caso ante el Juez Octavo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cúcuta, en audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de la imputación y solicitud de medida de aseguramiento respecto de los indiciados OSCAR RAMÍREZ ROMÁN, HENRY CALLE OLIVEROS, imputándoles el delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes, cuyos cargos fueron aceptados por el indiciado OSCAR RAMÍREZ ROMÁN, no sucediendo igual respecto de HENRY CALLE OLIVEROS quien no aceptó la imputación. La Fiscalía no formuló imputación alguna respecto de JHOAN ALMEDIS QUINTERO LONDOÑO lo que motivó se dispusiera su libertad inmediata.

El juez verificó la legalidad de las actuaciones de la fiscalía y que el imputado RAMÍREZ ROMÁN aceptó los cargos de manera libre, consciente, voluntaria, sin presión ni apremio de ninguna índole, debidamente informado, asesorado por su defensor, y sin que se advirtiera la violación de sus derechos fundamentales, después de lo cual dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra y con respecto a HENRY CALLE OLIVEROS. 3.- El 1º de abril de 2009, la Fiscalía 7ª Especializada de Cúcuta, presentó escrito de acusación en el cual le imputó al incriminado HENRY CALLE OLIVEROS la realización del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes cagravado, definido por los artículos 376 y 384.3 del Código Penal, con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 3.- Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta, el día 4 de junio de 2009 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación -en la cual la Fiscalía acusó al ciudadano en mención como presunto coautor responsable del referido delito-, el día 19 de junio de 2009 la audiencia preparatoria, en la que se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes e igualmente se dieron a conocer las estipulaciones probatorias acordadas por la Fiscalía y la defensa.

Posteriormente, los días 10 y 24 de julio de 2009 el juicio oral. En esta última fecha, se anunció el sentido condenatorio del fallo. 4.- La sentencia de primera instancia fue proferida el 13 de agosto de 2009, por la misma funcionaria que anunció el sentido del fallo, y con ella se puso fin a la instancia condenando al acusado HENRY CALLE OLIVEROS, a las penas principales de veintiún (21) años y cuatro (4) meses de prisión, y multa en cuantía equivalente a 2.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, al tiempo que no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlo coautor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes- agravado (definido por los artículos 376 y 384.3 del Código Penal) con las modificaciones punitivas establecidas por la Ley 890 de 2004. 5.- Contra este fallo la defensa recurrió en apelación, para mostrar su inconformidad porque la Juez no se declaró impedida pese a haber excluido un testimonio de referencia que ya había escuchado en el juicio oral; por no habérsele permitido interrogar a ciertos testigos, sino únicamente contrainterrogarlos; porque el acusado incurrió en un error de tipo ya que desconocía los hechos constitutivos de infracción; y por considerar equivocada la apreciación probatoria, entre otras objeciones formuladas, pero el Tribunal, mediante el suyo de 12 de marzo de 2010, que ahora la defensa del procesado HENRY CALLE OLIVEROS, impugna en casación, confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LA DEMANDA Después de resumir los hechos e identificar las partes intervinientes en el trámite y la sentencia materia de impugnación, así como de hacer un relato de lo actuado en las instancias, cuatro cargos postula el recurrente contra la sentencia del Tribunal. En el primer cargo, formulado con apoyo en la causal segunda de casación, denuncia que la sentencia impugnada fue proferida en un proceso viciado de nulidad por no haberse respetado “las garantías básicas de la libertad personal y de reserva judicial” de su asistido HENRY CALLE OLIVEROS, “toda vez que al momento de su aprehensión por parte del personal de la Sijin, la misma no portaba orden judicial que autorizare a los policiales a la realización de dicha captura, habiendo sido detenido, conducido y requisado su vehículo, sin autorización judicial que así lo ordenare”.

Después de mencionar lo normado por los artículos 28 de la Carta Política y 2 del Código de Procedimiento Penal, así como el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, manifiesta que dichas disposiciones resultan pertinentes al caso, toda que su asistido fue privado de la libertad personal, “en razón a la interceptación indebida que los agentes policiales le hicieran sin encontrarse en estado de flagrancia”.

Y si bien se produjo la legalización de la captura por parte de un juez de control de garantías, dicha refrendación es apenas en apariencia, toda vez que en la aprehensión se presentaron irregularidades que permitían al funcionario decretar su ilegalidad, tales como la falta de identificación de los policiales, quienes además no presentaron ninguna orden judicial que los autorizara a realizar el procedimiento.

“Entonces en este punto –dice-, lo que se presentó fue una captura ilegal sin orden judicial previa, escrita y estricta (sic), puesto que los detienen y a uno de ellos lo conducen hasta su propio vehículo y a los otros dos los llevan escoltados hasta donde ellos indican”, pasando por varios lugares en donde hacen presencia autoridades judiciales, sin que se haya acudido a ellas para la verificación de la supuesta información, y arribando al galpón “K” donde, nuevamente sin orden judicial que los respaldara y que no se suple con la autorización emitida por el empleado de la empresa transportadora, abren el contenedor en donde se llevaban los elementos legales y la sustancia ilícita.

Sostiene además, que seis horas después, con ocasión del descubrimiento del primer bulto con la sustancia que resultó ser marihuana, se produce una segunda captura, pues solo hasta ese momento a su cliente le leen los derechos del capturado, con el agravante que únicamente después de cuatro horas de esta actuación, los dejan a disposición de la fiscalía. Esto “implicaba que la discusión girase en torno a la supuesta ‘captura en flagrancia’, que se llevó a cabo desde las 11:20 p.m., captura ‘segunda’ que resultó igualmente violatoria de derechos y garantías”, pues no se cumplieron los requisitos de actualidad y la individualización de los autores del comportamiento, en apoyo de lo cual reproduce lo dispuesto por los artículos 32 de la Carta Política y 301 del Código de Procedimiento Penal.

Lo único que apreciaron los policiales –dice-, fue a un grupo de personas transportando un contenedor en un tractocamión y no subiendo droga o sustancia al vehículo. No obstante estas irregularidades, la funcionaria de primera instancia no halló ningún merito para decretar la nulidad de lo actuado y decidió proferir fallo de condena. El Tribunal, por su parte, omitió la solicitud de nulidad presentada en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y le impartió confirmación sin hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Considera entonces que la Corte debe decretar la nulidad de lo actuado desde el momento mismo en que se produjo la captura de su representado el 28 de marzo de 2009 y disponer, en consecuencia, su libertad inmediata. La segunda censura, subsidiaria de la anterior, el recurrente la postula con apoyo en la causal segunda de casación, para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la violación del derecho de defensa.

Sostiene al efecto que en la audiencia preparatoria, “ante la jueza de conocimiento y momentos posteriores a la solicitud que hiciere este defensor a récord 27:10 de los testigos que llevaría a juicio, entre los que se incluían algunos propios y otros que habían sido solicitados por la Fiscalía, y habiendo sido aceptados por la Jueza, de repente a récord 29:29 del audio del 19 de julio de 2009, la Jueza se retractó e impidió que los que solicitó la Fiscalía sean a la vez, llevados como testigos de la defensa y rechaza tal decisión dejando sólo la posibilidad de llevar los solicitados por la defensa, permitiendo únicamente los contrainterrogatorios al defensor de los presentados por la Fiscalía”.

Anota que el pretexto de la funcionaria para adoptar dicha determinación, fue el no haberlos descubierto como elementos materiales probatorios, “argumento escueto, contradictorio y sin fundamento, toda vez que los propios testigos tampoco se descubrieron como elementos materiales probatorios, sino hasta el momento en que la funcionaria autorizó a enunciar la totalidad de las pruebas que se harían valer en la audiencia de juicio oral, y sin embargo los aceptó sin ninguna excusa preclusiva”.

Considera que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal es claro cuando, de una parte, autoriza al juez para disponer que la defensa descubra los elementos materiales probatorios y, de otra, que tanto fiscalía como defensa enuncien la totalidad de las pruebas que se harán valer en el juicio, “lo que da a entender que son dos momentos seguidos uno del otro con contenido probatorio diferente como ocurrió en la aludida audiencia, y no momentos preclusivos inmediatos como se argumentó, y en los que no se pueden adicionar elementos como testigos”.

Considera que si el juzgador de primera instancia hubiere permitido a la defensa solicitar y escuchar en el juicio testimonios como el de Oscar Ramírez Román, la sentencia habría sido diversa, pues fue él quien se allanó a los cargos y se declaró único responsable de los hechos por los que se investigó y juzgó a su representado. Con fundamento en estas y otras consideraciones orientadas en el mismo sentido, le solicita a la Corte declarar la nulidad desde la audiencia preparatoria realizada el 19 de junio de 2009, y ordenar la reposición de dicha diligencia, con la garantía para la defensa de incorporar las pruebas que considere necesarias en la modalidad de testigos.

En el tercer cargo, subsidiario de los precedentes, también postulado con apoyo en la causal segunda, el demandante sostiene que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por la violación del derecho de defensa de su representado HENRY CALLE OLIVEROS, “toda vez que al momento de la realización de la audiencia de juicio oral y público, la funcionaria de conocimiento escuchó el testimonio de Henry Rozo Gelvez, quien actuó como testigo de referencia y cuyo relato, que aparentemente lo obtuvo de otro testigo que igualmente depuso en el juicio, incriminó a HENRY CALLE OLIVEROS, lo que llegó obviamente a oídos de la Jueza, comprometiendo seriamente su imparcialidad, puesto que tal testigo fue excluido posteriormente por ese hecho”.

Indica que el Patrullero de la Policía Rozo Gelvez, fue llevado al juicio como testigo de la Fiscalía, al igual que Oscar Ramírez Román, sin embargo, dentro del proceso de investigación aquél interrogó a éste “teniendo como resultado una supuesta información de parte de éste, que llevó como testigo de referencia a Juicio, cuando el mismo RAMÍREZ ROMÁN, declaró sin referir nada de lo que el investigador policial argumentó”.

Señala que pese a lo anterior, la jueza de primera instancia anunció el sentido del fallo y dictó la sentencia sin que se hubiera declarado impedida, como habría sido lo correcto, a fin de permitir que otro funcionario con un fallo imparcial decidiera la suerte de su representado. Con fundamento en lo expuesto solicita declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de juicio oral.

El cuarto cargo, también subsidiario de los anteriores, pero esta vez formulado con apoyo en la causal tercera de casación, el demandante lo hace consistir en que la sentencia fue dictada con graves errores de hecho en la apreciación de las pruebas oportunamente aportadas, incluso por la fiscalía, “de las que hay que referir primero, que el testimonio de HENRY ROZO GELEVEZ (sic), en la parte que hizo como testigo de referencia, fue excluida en totalidad en la que pervive un falso juicio de existencia, segundo el de OSCAR RAMÍREZ ROMÁN, en la que subsiste un falso juicio de raciocinio, tercero el de WILLINTON SÁNCHEZ ROMÁN, la que se aprecia con un falso juicio de identidad, así como cuarto, el manifiesto de carga y la remesa de transportes Humadea incorporadas como evidencia 5, en cuya valoración subsiste un falso juicio de existencia”, los cuales de no haberse presentado, habrían dado lugar a reconocer la eximente de responsabilidad de su representado.

Manifiesta igualmente que del relato de Oscar Ramírez Román se colige que fue él quien salió con el camión, autorizado por Willinton Sánchez, entre las 4 o 4:30, y no el acusado, quien a esa hora se encontraba firmando el manifiesto de carga. “Lo anterior quiere decir que OSCAR RAMÍREZ, se transporta en el camión desde las 4:30 de la tarde hasta el día siguiente en que recoge a mi cliente en la línea”, hechos que no fueron objeto de consideración en el fallo de primera instancia, en el que se rechaza el error de tipo propuesto por la defensa, argumentando que el acusado no demostró que se hubiere separado del camión “aduciendo además que a Oscar no le creía por ese hecho, y mucho menos por el Tribunal”.

Señala que su representado, en efecto, “actuó bajo un error de tipo, establecido en el numeral 10 del artículo 32, del Código Penal Ley 599 de 2000, al no tener conocimiento del contenido de la mercancía ilícita que al interior del container él transportaba, puesto que permaneció más de once (11) horas separado del camión como ha demostrado incluso con la Entrevista FPJ14 realizada a él, el día 26 de febrero de 2009, y que curiosamente, en la primera instancia, pese a haber sido admitida en la audiencia preparatoria, la Juez a record 40:05, decide terminar el debate probatorio y no permite el aporte de la misma”.

Indica asimismo que el sentenciador distorsionó el testimonio de Willinton Sánchez Román, “pues considera que las expresiones hechas en plural atienden a que en efecto OSCAR RAMÍREZ al comunicarse con aquél, se transportaba con HENRY CALLE, error que se demuestra, cuando es el mismo OSCAR RAMÍREZ ROMÁN quien afirma dentro de su testimonio que recibió ayuda de otros señores de los cuales no recuerda su nombre”.

Advierte que el sentenciador incurrió en un grave error de hecho “por falso juicio de raciocinio” al valorar el testimonio de OSCAR RAMÍREZ ROMÁN, “puesto que no le asigna el mérito persuasivo suficiente por ser la única prueba que existe demostrativa del error de tipo, bajo el que actuó HENRY CLLE (sic) OLIVEROS violando así, los postulados de la sana crítica, como son las leyes de la lógica y, fundamentalmente, las reglas de la experiencia o el sentido común, que nos indican del valor probatorio, no se determina cuantitativamente sino cualitativamente, lo que no hizo el Tribunal”.

Estas irregularidades, dice, fueron expuestas por el acusado en ejercicio del derecho de defensa material en su condición de apelante contra el fallo de primera instancia, en el acto de sustentación del recurso, pese a lo cual, al ad quem no le mereció ningún pronunciamiento. Con fundamento en lo expuesto, solicita que una vez se reconozcan los errores probatorios que dice noticiar, se revoque la sentencia y en su lugar se declare que el acusado actuó bajo la eximente de responsabilidad establecida en el artículo 32.10 del Código Penal, absolviéndolo, en consecuencia, de los cargos que le fueron formulados.

SE CONSIDERA 1.- La jurisprudencia de esta Corte de manera reiterada ha señalado, que la casación no es instancia adicional a las ordinarias del trámite, y que por lo mismo no ha sido concebida como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino que, por su propia naturaleza de recurso extraordinario, corresponde a una sede única que parte del supuesto de la terminación del juicio con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia y, además, que ésta no solamente es acertada sino legal, por ajustarse en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

De conformidad con la ley de rito, dicho propósito sólo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.

Acorde con los principios que rigen la utilización del instrumento extraordinario de impugnación, en el libelo debe demostrarse igualmente, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines propios del recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos por el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ” y que en la demanda se debe señalar “ de manera precisa y concisa ” las causales invocadas y sus fundamentos.

Tanto es esto, que el artículo 184 del mencionado estatuto faculta al Juez de Casación para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o cuando en el escrito se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

Entre los mencionados requisitos establecidos por el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004 (esto es, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 ), se destaca que el censor tiene el deber de interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal, y la carga de acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.

El demandante tiene por deber señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ”. 2.- En este caso, tales exigencias básicas no se cumplen en la demanda presentada a nombre del acusado HENRY CALLE OLIVEROS.

No solamente no acata el deber de enunciar, desarrollar y acreditar adecuadamente sus reparos (idoneidad formal), sino que tampoco cumple con el de demostrar que las censuras que presenta estén razonablemente llamados a desquiciar parcial o totalmente el fallo que impugna. 2.1.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, el primer cargo lo hace consistir en que se violó el debido proceso, tras considerar que no le fueron respetadas las garantías básicas de la libertad personal y de reserva judicial de su representado HENRY CALLE OLIVEROS, “toda vez que al momento de su aprehensión por parte del personal de la SIJIN, la misma no portaba orden judicial que autorizare a los policiales a la realización de dicha captura, habiendo sido detenido, conducido y requisado su vehículo, sin autorización judicial que así lo ordenare”.

Un tal planteamiento resulta inidóneo para desquiciar el andamiaje fáctico y jurídico que sustenta la decisión de segunda instancia, no solamente por lo insubstancial, en cuanto es bien sabido que los errores que se presenten en el acto de aprehensión del acusado no comprometen la validez del juicio ni, por supuesto, de la sentencia con que se le pone fin, sino que se ofrece incompleto en cuanto nada informa sobre las razones que fundamentaron la decisión del Juez de Control de Garantías de declarar la legalidad al acto de captura.

En relación con el primer aspecto, baste con señalar que conforme ha sido señalado repetidamente por la Corte, en postura que en esta ocasión se reitera, en casación no es posible discutir las eventuales irregularidades que hubieren afectado la privación de la libertad del indiciado, toda vez que aquellas son subsanables a través de mecanismos eficaces y oportunos que la legislación otorga, tales como la acción de hábeas corpus, la legalización judicial de la captura, o la orden de libertad, y, además, porque el acto de aprehensión no forma parte de la estructura básica de un proceso como es debido y, por tanto, las irritualidades que en el mismo se cometan no tienen capacidad alguna de comprometer la validez de las subsiguientes actuaciones, máxime si se toma en consideración que el juicio puede y debe adelantarse, con independencia de que el indiciado, imputado o acusado, se halle o no privado de su libertad.

En este sentido, ha sido dicho por la Corte, que siempre que se presente la supuesta aprehensión ilegal, el restablecimiento del derecho afectado debe lograrse a través de su invocación ante el juez competente y la posibilidad de ejercer los recursos pertinentes, como aquí se hizo. De otra parte, del contenido del libelo se establece que el demandante omite controvertir los fundamentos fácticos y jurídicos que motivaron al Juez de Control de Garantías, impartirle legalidad al acto de captura, y antes por el contrario, a la mejor manera de un alegato de instancia, lo que se aprecia es la simple y llana discrepancia de criterios con el Juez Constitucional, al decir que los argumentos que respaldan la legalización de la captura, “resultan equivocados e insuficientes para haber impartido dicha decisión”.

Entonces, como la supuesta ilegalidad de la captura del acusado no da lugar a viciar de nulidad el trámite procesal, es claro que el cargo así propuesto no puede ser admitido a su estudio de fondo en sede extraordinaria. 2.2.- Esta misma situación de desapego al rigor técnico y lógico que rige la casación, se observa cuando la Corte analiza el segundo cargo propuesto por el libelista en el que sostiene que la actuación se halla viciada de nulidad por la violación del derecho de defensa, “toda vez que al momento de la realización de la audiencia preparatoria en el trámite de la primera instancia (sic) no se le permitió al suscrito, en ejercicio del derecho a la defensa técnica que le merece a mi cliente, solicitar y presentar la totalidad de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en la modalidad de testigos, por ser algunos de éstos los mismos presentados por la fiscalía, dejando únicamente la posibilidad de contrainterrogarlos y no de interrogarlos, dejando con ello las nefastas consecuencias que se conocieron en la sentencia”.

El demandante no se percata que en cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, por “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, cuya configuración inexorablemente daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado o de parte del trámite procesal, la Sala tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley ( taxatividad ); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, ( protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales ( convalidación ); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento ( trascendencia ); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción - dado que las formas no son un fin en si mismo -, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte ( residualidad ).

De manera que en sede de casación, no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado, aspectos que la libelista omite considerar.

Tómese en cuenta, en primer lugar, que el demandante no es fiel a la objetividad que la actuación revela, pues si bien es cierto en la audiencia preparatoria la Juez de conocimiento fue expresa en indicar que la defensa tenía la facultad de contrainterrogar, mas no de interrogar a los testigos de cargo descubiertos y solicitados por la Fiscalía en la audiencia preparatoria, también lo es que pese a haber anunciado la posibilidad de interponer recursos contra dicha decisión, finalmente el defensor, como también lo hicieron los demás intervinientes, manifestó su conformidad con dicha determinación, pese a que tenía la posibilidad de interponer recursos contra ella y dar lugar a la suspensión de la audiencia hasta tanto no se resolviera lo relativo a las pruebas solicitadas, a tenor de lo dispuesto por el artículo 363.1 del Código de Procedimiento Penal.

Esto patentiza que si alguna irritualidad pudo haberse cometido por parte de la funcionaria de conocimiento, la misma fue convalidada por la defensa técnica y material al exteriorizar su completa conformidad con la determinación adoptada en relación con las pruebas pedidas por la defensa. Pero es más, advierte la Corte que independientemente de la fundamentación que expuso la funcionaria de primer grado para haber negado las pruebas en la forma pedida por la defensa, es lo cierto que al manifestar simplemente que solicitaba las pruebas testimoniales pedidas por la Fiscalía con los mismos fundamentos de conducencia expresados por el funcionario acusador en la solicitud, resulta evidente la superfluidad de lo demandado por el defensor, pues no fue claro ni preciso en indicar qué pretendía acreditar con el interrogatorio directo, lo que tampoco se descubre de la pretensión y menos podría suponer la funcionaria de conocimiento.

En cualquier caso, cabe mencionar que si a la defensa no se le impidió ejercer la contradicción debida a la prueba de cargo presentada por la Fiscalía, es claro que el reparo, en los términos en que se formula, carece de todo asidero, máxime si, como fue indicado por la funcionaria de conocimiento, cuando en la audiencia preparatoria a la defensa se le pidió que procediera a realizar el descubrimiento probatorio, aludió tan sólo a las declaraciones de Carlos Arturo Rojas, Jaime Uber González, Jairo de Jesús Pérez, Jairo de Jesús Pérez, Hernán Bedoya, Luz Dei Escobar, Diego Joya, y la entrevista rendida por el implicado Calle Oliveros ante la Sijin de la ciudad de Palmira, sin mencionar para nada los testigos de la Fiscalía, pese a que ya contaba con el escrito de acusación en donde habían sido incluidas todas las pruebas testimoniales y documentales, así como los elementos materiales probatorios que el ente acusador anunció que haría valer y solicitaría practicar en el juicio.

Entonces, no solamente debido a la falta de apego a los presupuestos normativa y jurisprudencialmente establecidos para acudir a las causas de ineficacia de los actos procesales, sino a la carencia de razón y de fundamento en la formulación del reparo, es claro que el mismo no puede ser admitido al trámite para su estudio de fondo. 2.3.- Situación similar de ostensible desconocimiento de la técnica casacional se observa por la Corte en cuanto se relaciona con el tercer cargo, también postulado con apoyo en la causal segunda, para denunciar que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa por haber escuchado el testimonio de Henry Rozo Gelvez, quien, según el demandante, “actuó como testigo de referencia y cuyo relato, que aparentemente lo obtuvo de otro testigo que igualmente depuso en el juicio incriminó a HENRY CALLE OLIVEROS, lo que llegó obviamente a oídos de la Jueza, comprometiendo seriamente su imparcialidad, puesto que tal testigo fue excluido posteriormente por ese hecho”., Nótese que el fundamento del reparo no es en manera alguna la denuncia de haberse lesionado o puesto en peligro alguna garantía fundamental, sino que la crítica se orienta hacia el mérito persuasivo conferido a la prueba testimonial practicada en el juicio, para lo cual ha debido acudir a la causal preestablecida a dichos efectos, previa demostración de la incursión por el juzgador en objetivos y trascendentes errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.

No de otra manera puede ser entendido el siguiente aparte de la demanda, en donde lo que se pone de presente es la inconformidad con la apreciación probatoria y no con la validez del juicio oral: “En efecto HENRY ROZO GELVEZ, obrando como investigador y receptor de las órdenes plasmadas dentro del plan metodológico trazado por la Fiscalía, fue llevado como testigo por parte de la Fiscalía, al igual que OSCAR RAMÍREZ ROMÁN, sin embargo el primero de ellos dentro del proceso de investigación, pero violando los procedimientos para ello establecidos interrogó a OSCAR RAMÍREZ ROMÁN, teniendo como resultado una supuesta información de parte de éste, que llevó como testigo de referencia a Juicio, cuando el mismo RAMÍREZ ROMÁN, declaró sin referir nada de lo que el investigador policial argumentó”.

Siendo ello así, dado que el cuestionamiento se orienta hacia la credibilidad que en criterio de la defensa merecen los testigos de cargo llevados al juicio oral por parte de la Fiscalía, resulta insubstancial el vínculo que habilidosa y forzadamente la defensa trata de encontrar con la presunta afectación de la neutralidad e imparcialidad que debe regir las actuaciones del funcionario judicial.

De aceptarse por la Corte este tipo de planteamientos, diversos en todo caso de la existencia de prueba ilícita que hubiese servido de fundamento a la decisión de mérito, no conduciría a otra cosa que a desnaturalizar el objeto y finalidades de cada una de las causales de casación, que por lo mismo les brindan autonomía e independencia sobre las demás, y permitir que en la enunciación, desarrollo y demostración de la configuración de los motivos normativamente establecidos, se pueda prescindir de la regulación normativa y obedecer al solo capricho del demandante y no a los criterios lógicos y jurídicos que amplia y metódicamente han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia, precisamente con el propósito de facilitar su postulación y acreditación en sede extraordinaria.

Pero es que además, el libelista incurre en una imprecisión conceptual al sugerir que toda prueba de referencia es una prueba ilegal, cuando lo que dice la ley 906 de 2004 en los artículos 437 y siguientes, es precisamente lo contrario, que la prueba de referencia es admisible, siempre que se cumplan los presupuestos para ello, establecidos en el artículo 438 ejusdem; que la prueba referencia que no sea inadmisible podrá ser utilizada con fines de impugnación del testigo o perito y; además, que la credibilidad de la prueba de referencia podrá ser cuestionada por cualquier medio probatorio, en los mismos términos de la prueba testimonial, lo cual, a voces del artículo 441 del C.P.P. “no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.

Con el sólo propósito de denotar la impropiedad del reparo formulado, pertinente se ofrece recordar aquello que la Corte tiene precisado sobre dicho particular: “Cuando ya se ha practicado la prueba y ésta se cataloga de referencia o con contenidos de referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado solicitar sea excluida del acervo probatorio, pues la regla de exclusión sólo puede recaer sobre pruebas ilícitas o pruebas ilegales, como se explicó en los capítulos anteriores.

De ahí que, en el marco del recurso extraordinario de casación, cuando se atacan las pruebas de referencia, se precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada caso concreto que el Juez le asignó un mérito excesivo, contrario al que la ley admite, desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir en el error de derecho denominado falso juicio de convicción ”.

Ahora, si lo que aduce el demandante es que la funcionaria se hallaba impedida y pese a ello no declaró su impedimento, es claro que el fundamento del reparo por nulidad no podía ser en manera alguna el mérito persuasivo conferido a determinado medio de convicción, sino la demostración de haberse afectado gravemente la imparcialidad, autonomía e independencia del funcionario de conocimiento, lo cual ni siquiera ensaya, y tampoco se descubre con la llana afirmación consistente en que “el proceso se encuentra viciado de nulidad desde el momento mismo en que la Jueza de primera instancia escuchó la declaración prejuiciosa e incriminatorias de HENRY ROZO GELVEZ, en el momento de realizarse la audiencia de juicio oral y público, y no en su totalidad, etapa que deja sin ningún efecto jurídico las subsiguientes actuaciones judiciales, puesto que estamos frente a un error de garantía, en cuanto se violó ese acceso que merece todo ciudadano a la administración de justicia imparcial acompasado al debido proceso”, pues dicho tipo de consideraciones no logran poner en evidencia el yerro que se pretende noticiar, impidiendo, por tanto, que la censura pueda ser admitida al trámite casacional. 2.4.- Como se recuerda en el resumen que se hizo de la demanda, en el cuarto cargo que, al amparo de causal tercera, el libelista postula, denuncia que al apreciar las pruebas que determinaron la responsabilidad del acusado por parte de los juzgadores de instancia, se incurrió en falsos juicios de existencia, identidad y de raciocinio, por inobservar los postulados de la sana crítica, los cuales en su criterio, “de no haberse presentado se habría reconocido la eximente de responsabilidad de Henry Calle Oliveros” jurídicamente denominada error de tipo.

Al revisar la argumentación que el libelista propone con la finalidad de acreditar su aserto, sin dificultad se observa que la censura permanece en su solo enunciado, en tanto quedó sin desarrollo, por ende sin demostración, condiciones en las cuales tampoco podía patentizar la incidencia definitiva en el sentido de la decisión ameritada.

Cabe destacar, al efecto, que el recurrente hace consistir el primer falso juicio de existencia que pretende noticiar, en que el Tribunal dejó de considerar los elementos materiales probatorios incorporados al juicio por el Patrullero Henry Rozo Gelvez, tales como el manifiesto de carga No. 42575300947 y la orden de Despacho No. 463, “los que en su mayoría tenían que ver con el momento de la carga de la mercancía legal en la ciudad de Cali y del descargue de la misma en la ciudad de Cúcuta, en donde dicho sea de paso, se encontró el alcaloide”.

No obstante esta apreciación, resulta claro que el demandante no toma en consideración el fallo que pretende combatir, pues contrariando la objetividad que el mismo revela, se dedica a realizar subjetivas apreciaciones probatorias para hacer afirmaciones carentes de respaldo en la sentencia. En dicho sentido plausible se ofrece destacar que el sentenciador sí se ocupó de analizar los mencionados elementos de convicción, sólo que no les confirió el mérito que el casacionista reclama, con lo cual el presunto yerro de existencia por omisión cae en el más absoluto vacío. Sobre este particular aspecto, el sentenciador de primer grado indicó lo siguiente: “En cuanto a la responsabilidad de HENRY CALLE OLIVEROS, debemos indicar sin discusión alguna, que éste fue capturado en situación de flagrancia, al haberse configurado la circunstancia que contempla el numeral 1º del artículo 301 del C.P.P., según la cual hay flagrancia cuando ‘la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito’, siendo evidente que fue sorprendido transportando más de seis toneladas de marihuana, en el tractocamión de placas SVU-741, donde se movilizaba como conductor, situación que se corrobora a través del testimonio de los patrulleros CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ y HENRY ROZO GELVEZ a los cuales el Despacho les otorga plena credibilidad, pues fueron testigos de la incautación de la sustancia. “El Patrullero HENRY ROZO GELVEZ, en desarrollo del plan metodológico ordenado por el Fiscal de conocimiento, a través del informe de investigador de campo fechado 30 de marzo de 2009, (evidencia No. 6) solicitó a transporte Humadea respuesta a interrogantes sobre el caso; contestándole la citada empresa a través de oficio No. DS330309, suscrito por JUAN CARLOS MORENO, Director Nacional de Gestión y Seguridad Transportes Humadea, que el cargue del contenedor se realizó en Almacenar Bolivariana, de ello se tomó registro fotográfico por parte de un funcionario de dicha empresa que envió a Almacenar, observándose las cajas debidamente colocadas en el container, al igual que el precinto de seguridad en forma de botella colocado luego del cargue de la mercancía; refiere que quien ingresó el vehículo a Almacenar fue el señor HENRY CALLE OLIVEROS.

“Agrega que igualmente en cumplimiento del programa metodológico mediante informe de investigador de campo calendado 1 de abril del año en curso (evidencia No. 7), solicitó practicar expertito técnico al contenedor, en acta de inspección al sistema de cierre del contenedor, adiada 31 de marzo de 2009, suscrita por HUGO VLADIMIR CUADROS P., Inspector Logístico BASC de la empresa Humadea, donde se observa el precinto cuando llega el vehículo para embarcar la mercancía, el contenedor cuando sale de la empresa, con la mercancía, el precinto de seguridad de botella que se coloca cuando ha embarcado la misma y se referencia que al practicarse la inspección realizada al contenedor se puede observar que las cabezas de los tornillos, no son iguales pues unas son redondas y otras cuadradas, la masilla que poseen estos tornillos en la parte interna es más oscura que otra, concluyéndose que los tornillos del sistema de cierre del contenedor fueron vulnerados.

“De lo expuesto se concluye que el señor HENRY CALLE OLIVEROS, fue la persona que se presentó en el patio de Almacenar para cargar el tracto camión pues era el conductor del mismo, de ello se levantó un álbum fotográfico donde se observa la carga consistente en varias cajas debidamente ordenadas, no se observan bultos de diferentes colores; al practicarse inspección al sistema de cierre del contenedor se concluyó que los tornillos del sistema de cierre del contenedor fueron vulnerados, es decir, se quitaron los tornillos que llevaban las manijas de las puertas del contenedor para embarcar la marihuana y así no dañar los precintos de seguridad.

“Surge entonces la pregunta quién vulneró el sistema de seguridad del container para adicionar a la carga la marihuana incautada? Necesariamente fue HENRY CALLE OLIVEROS quien se desempeñaba como conductor principal y OSCAR RAMÍREZ ROMÁN quien ejercía el rol de conductor auxiliar quien aceptó cargos por los hechos objeto de investigación. “El hecho de que al decepcionársele testimonio a OSCAR RAMÍREZ ROMÁN, éste trate de eximir de responsabilidad a su compañero de ilicitud, no logra probar el desconocimiento de Henry sobre el contenido de la carga ilícita que transportaba, pues al no probarse que HENRY perdió el dominio del tractocamión, ni que mucho menos éste se haya alejado del mismo, viéndose obligado a abordar otra clase de transporte, necesariamente tuvo que ejecutar la conducta punible mancomunadamente.

“Nótese que Willintong manifestó que debía escoltarlos hasta Yumbo, pero no lo hizo porque HENRY le mencionó que debía cambiarle una llanta al tractocamión, dirigiéndose al parqueadero donde se encontraba OSCAR quien se iba a transportar con HENRY, lo cual prueba que el tractocamión permaneció bajo el dominio de Henry, el hecho de que OSCAR se haya comunicado con Willingtong telefónicamente entre cuatro y cuatro y media de la tarde y luego cada quince minutos prueba que Henry se encontraba conduciendo el camión y de ahí que fuera Oscar como conductor auxiliar quien lo llamaba.

“Adicionalmente prueba la responsabilidad de CALLE OLIVEROS, el hecho de haberse cambiado de ruta yéndose por Cerritos que no correspondía a la ruta asignada por la Empresa que era por Villa Canoa”. El Tribunal, por su parte, sostuvo que: “Por lo tanto, pasa la Sala de Decisión Penal a examinar si del conjunto de pruebas obrantes en el actual proceso es posible concluir que HENRY CALLE OLIVEROS no tenía conocimiento alguno de los hechos constitutivos de la infracción Penal; esto es, si en realidad de verdad, en términos de razonabilidad y proporcionalidad, no sabía que llevaba más de 6 toneladas de marihuana en el camión que conducía a su destino. “Analizado el acervo probatorio se tiene como único elemento de convicción que hace ajeno a los hechos al acá procesado, el testimonio de éste frente a tal situación: ‘DEFENSOR: Usted ha manifestado que fue detenido con el señor Oscar Ramírez y el señor Johan Almídez Quintero; también ha manifestado que usted se allanó a los cargos por el delito de tráfico de estupefacientes, Ley 30 en sus términos, cuéntele a esta audiencia si Henry Calle Oliveros detenido con usted tuvo conocimiento o participación en ese ilícito’. ‘OSCAR RAMÍREZ ROMÁN: De ninguna manera’.

“Examinando aquellos documentos que fueron debidamente incorporados como pruebas en el presente proceso penal y teniendo en cuenta que el único testimonio al que se hace alusión sobre la posibilidad de existencia de un error de tipo es el anteriormente reseñado, considera esta Sala de Decisión que no hay suficiente material probatorio como para sacar avante la pretendida ausencia de responsabilidad invocada por el defensor.

Por el contrario obra prueba de dominio pleno de lo que acontecía con el camión del cual es el conductor principal; de la presencia del acá procesado junto al rodante desplazándose desde su salida en la ciudad de Cali hasta su aprehensión –en la vía que de Pamplona conduce a Cúcuta-, quien en el trayecto se desvió de su camino para cambiar unas llantas, dejó el camión y luego lo retiró, habiendo salido de su origen sin la carga ilícita, pero cargándola posteriormente, sin que los precintos de seguridad de las puertas hayan sido violados, lo que no sucede con los tornillos de éstas los cuales no corresponden a los originales, sin que la declaración de Oscar Ramírez Román –sentenciado por los hechos en proceso aparte- lo haga ajeno a los hechos, pues si bien éste aceptó su responsabilidad, se sabe que era el acompañante del chofer titular –el acá procesado-, que no dejó solo el camión, que se encontró con HENRY CALLE OLIVEROS para viajar con él y que Oscar fue quien llamó a Willintong Sánchez Román para decirle que estaban listos para transitar, lo que permite inferir que el hablar en plural ubica a CALLE OLIVEROS dentro del iter criminis del punible por el cual se le hace el juicio de reproche dentro de la presente acción penal, esto es por no sustraerse el elemento cognitivo constitutivo de la imputación al tipo subjetivo del punible materia de acusación, como lo es transportar sustancia estupefaciente en cantidad de 6.000 kilos 849 gramos de marihuana –informe FPJ del 11 de marzo de 2009.

“Ahora, mal podría pretender esta Sala tomar en cuenta los documentos que el apelante exhibió en la sustentación de la impugnación porque ellos jamás fueron incorporados debidamente como pruebas dentro de la actual causa penal, teniéndose por ende como precario medio de conocimiento tan solo lo dicho por el señor Oscar Ramírez Román, sin que exista otro material probatorio con el cual pueda confrontarse y edificar una conclusión que corrobore y muestre la existencia de un efectivo error de tipo”.

Pero aún si lo anterior no resultare suficientemente ilustrativo no solamente que al contrario de lo referido el tema relativo a la carga y remesa de la mercancía lícita sí fue objeto de consideración y, además, sino de la particular concepción que al parecer el demandante tiene del instrumento extraordinario de impugnación, la Sala estima necesario advertir que como resultado de cotejar el fallo con la demanda, se observa que no corresponde a la realidad procesal que hubiese sido el testigo Henry Rozo Gelvez quien aportó la evidencia identificada con el número 6 y, relacionada con el manifiesto de carga y la orden de despacho de transportes Humadea como se sostiene por el libelista, sino el Patrullero Camilo Andrés Rodríguez, como así se establece del aparte de la audiencia de juicio oral celebrada el 10 de julio de 2009 y se consigna en la sentencia de primera instancia, dejando sin fundamento el reparo formulado.

Y cuando el libelista alude a un presunto falso raciocinio en la apreciación del testimonio de Oscar Ramírez Román, en lugar de cotejar la declaración de éste con lo consignado en el fallo a fin de denotar el desacierto que pretende noticiar, se dedica a presentar una particular visión de los hechos para anteponerla a la del juzgador, sin tomar en cuenta que ante un enfrentamiento de criterios entre el juez y las partes, prima el de aquél, quien en ejercicio de la jurisdicción de la cual se halla normativamente investido, se encuentra facultado para apreciar las pruebas y asignarles mérito persuasivo, limitado sólo por los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir la persuasión racional cuya desvirtuación compete al demandante y en este caso lejos estuvo de poder lograr.

Lo mismo ocurre cuando denuncia falso juicio de identidad en relación con el testimonio de Willintong Sánchez Román, pues deja de indicar qué en concreto dijo el declarante, ni cómo fue erradamente apreciado por el juzgador, mucho menos la trascendencia de un tal desacierto, suponiendo tal vez que a la Corte le compete completar el razonamiento del censor.

De igual modo, incompleto resulta el reparo que por presunto falso juicio de existencia relacionado con el manifiesto de Carga y la remesa de transportes Humadea, pues el demandante no explica la razón por la cual el juzgador debió hacer expresa referencia de dichos medios, y cómo ello habría conducido a adoptar una decisión distinta de la ameritada, nada de lo cual se descubre de la tangencial alusión que hace a lo narrado Henry Rozo Gelvez, y que finalmente, a petición de la defensa, no fue objeto de consideración en la sentencia. Cabe advertir, en todo caso, que el libelista deja de considerar que la jurisprudencia ha insistido en precisar que cuando en sede de casación se pretende noticiar, con apoyo en la causal tercera, que la sentencia del Tribunal incurre en “ manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia ”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador comete errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho.

Los primeros, es decir los errores de hecho en la apreciación probatoria, se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito ( falso juicio de existencia ); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella ( falso juicio de identidad ); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es apreciada en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria ( falso raciocinio ).

De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro con la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral ( falso juicio de existencia por omisión ), es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál mérito le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.

Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.

Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (Art. 380 CPP), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.

Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.

La Corte no puede dejar de subrayar conforme lo ha hecho en ocasiones anteriores, que cuando de precisar la naturaleza y alcance de los errores originados en la apreciación judicial de las pruebas, como uno de los motivos de invalidación susceptibles de ser invocados en sede de casación, la jurisprudencia ha sido insistente en señalar que este desacierto no resulta configurado por la sola disparidad de criterios entre la valoración realizada por los jueces y la pretendida por los sujetos procesales, sino de la comprobada y grotesca contradicción entre aquella y las reglas que informan la valoración racional de la prueba.

También ha dicho, en doctrina suficientemente decantada y difundida, que si un contraste de tales características no se presenta, porque los juzgadores, en ejercicio de esta función, han respetado los límites que prescriben las reglas de la sana crítica, será su criterio, no el de las partes, el llamado a prevalecer, por virtud de la doble presunción de acierto y legalidad con que está amparada la sentencia de segunda instancia. Por esto, ha de reiterarse que inane resulta, por tanto, en sede extraordinaria, pretender desquiciar el andamiaje fáctico-jurídico del fallo impugnado con fundamento en simples apreciaciones subjetivas sobre la forma como el juez de la causa debió enfrentar el proceso de concreción del mérito demostrativo de los elementos de prueba, o el valor que debió habérsele asignado a un determinado medio.

No se trata, pues, de presentar discrepancias interpretativas en relación a cómo se aprecian las pruebas por los juzgadores y cómo hubiera querido el demandante que fueran valoradas, pues ello no es posible de plantearlo en sede del recurso extraordinario de casación dada la inocuidad de este tipo de argumentos para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo.

Esto tiene sentido si se considera que dentro de la autonomía de apreciación probatoria la labor del juez al evaluar el caudal probatorio consiste precisamente en definir a qué elementos de juicio les reconoce credibilidad y a cuáles no para llegar a su convencimiento sobre la verdad de lo acaecido, establecer la base fáctica de la sentencia y la declaración del derecho en la parte resolutiva del fallo.

Tampoco trata la casación, en cuanto a este motivo se refiere, de presentar argumentos probatorios que puedan ser válidos frente a una hipótesis posible de interpretación, pues lo posible no se identifica con lo cierto, real, claro y manifiesto, ni puede ser utilizado como fundamento para resolver la divergencia apreciativa de los medios entre el juez y las partes.

En tal eventualidad prevalece el criterio de aquél siempre y cuando se mantenga dentro de las pautas que rigen la persuasión racional, cuya desvirtuación compete al demandante de manera objetiva, clara y completa con referencia a la totalidad de los medios en que se sustentó el fallo objeto de censura y no combatiendo tan sólo una parte de ellos desde su particular punto de vista, como si el juicio no hubiera concluido con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia. Los errores de derecho en la apreciación de las pruebas, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne ( falso juicio de legalidad ).

También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna ( falso juicio de convicción ), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión. Cada una de estas especies de error, obedece a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponde a una secuencia de carácter progresivo, así encuentre concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.

Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste. 2.5.- De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados y, por ende, debatidos en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.

Dicha labor no debe ser realizada de manera independiente en la ponderación individual de cada medio, sino en conjunto, esto es, valorando la prueba ameritada en confrontación con lo acreditado por las otras debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada elemento probatorio en particular y las que aluden al modo integral de valoración. Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige. 3.- En este caso, los cuestionamientos a la apreciación probatoria realizada por la defensa, se queda en solos enunciados, en cuanto no intenta siquiera darle desarrollo y demostración con el rigor exigible en esta sede, pues a partir de una unilateral interpretación de los medios pretende descubrir cercenamientos en la actividad probatoria por parte del juzgador.

Es tan cierto lo anterior, que es el propio libelista quien prescinde de lo declarado en el fallo y de lo que se establece de la prueba válidamente practicada, para tratar de mostrarle a la Corte unos hechos que solo existen en su imaginación, y por esta vía asignarles particulares consecuencias jurídicas, todo lo cual distancia en grado sumo el libelo de lo que en estricto rigor ha de ser una demanda de casación que cumpla los requisitos de admisibilidad normativa y jurisprudencialmente establecidos.

El cúmulo de desaciertos puestos de presente por la Sala, no hace cosa diversa de denotar que el casacionista acude al instrumento extraordinario de impugnación como recurso de último momento tan sólo porque no fueron atendidos los planteamientos de la defensa, expuestos cuando recurrió en apelación, en torno al mérito que, a su criterio, debe conferirse a algunos medios de convicción, distanciándose de tal modo de los lineamientos párrafos arriba referenciados.

Pese a los esfuerzos que realiza en orden a sustentar los fundamentos fácticos y jurídicos de la censura, no logra demostrar que el sentenciador hubiere incurrido en los errores de apreciación probatoria que denuncia, ni la trascendencia que ellos tuvieron en la definición del juicio, lo que impide que los cargos que postula, resulten admitidos al trámite casacional.

Se observa en últimas, es la divergencia de criterios en el demandante con el sentenciador en torno al mérito persuasivo que en su criterio habría de merecer el testimonio de OSCAR RAMÍREZ ROMÁN y que presuntamente posibilitaría el reconocimiento del pregonado error de tipo en la realización de la conducta y, por ende absolver al acusado, pero sin llegar a demostrar la concreta y objetiva configuración de desacierto alguno que diera lugar a la casación del fallo, y ello, como resulta apenas obvio, impide que la demanda sea admitida al trámite para el estudio de mérito de las censuras que propone. 4.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo.

Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 5.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE:

PRIMERO. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado HENRY CALLE OLIVEROS, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.

SEGUNDO. Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Para resaltar que no se estipulan pruebas, sino hechos y circunstancias. � Fls. 160 y ss. carpeta original � Fls. 170 y ss. carpeta original. � Fls. 69 y ss. cno Tribunal. � Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2007.

Rad. 28653. � Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053. � Cfr. Autos casación de 31 de enero de 2002. Rad. 13307 y 6 de julio de 2011. Rad.35134. � Cfr. por todos, auto de casación de junio 9 de 2008.

Rad. 29092 � Cfr. Cas. de 21 de febrero de 2007. Rad. 25920 � Cfr. Fls. 1116 cno. Trib. � Cfr. Fls. 177 cno. 1ª Inst. � Cfr. Por todas. Cas. de 29 de agosto de 2007. Rad. 26276. � Cfr. por todas cas. de 17 de septiembre de 2003. Rad. 17690 � Cfr. Por todas Cas. de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28213 � Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.

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