Proceso nº 34500 Rad. 34500. Casación Edward Ricardo Valencia Cano República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 34500 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 225 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011) V I S T O S La Corte se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Edward Ricardo Valencia Cano, en contra del fallo a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado 6º Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al mencionado como autor de la conducta punible de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso.

H E C H O S El sentenciador de segundo grado los sintetizo de la siguiente manera: “El día 22 de noviembre de 2004, ante la Fiscalía Delegada, el Jefe de la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, denunció al señor Edward Ricardo Valencia Cano, representante legal de la sociedad comercial ‘Maquinaria Dismacol Ltda.’, con asiento en [Medellín], por haber declarado más no consignado, en el tiempo prescrito por la ley, los dineros recaudados por concepto del IVA y Retención en la fuente correspondientes a los períodos y valores que a continuación se relacionan y los que fueron debidamente soportados con la documentación que anexó a su querella: Concepto Período Valor IVA 2003-04 $8.291.000 Retención en la fuente 2003-07 $12.467.000 Retención en la fuente 2003-08 $1.101.000” A N T E C E D E N T E S 1.

Por los hechos anteriormente referidos, el 30 de octubre de 2006, el Fiscal 49 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración de Justicia y la Administración Pública de Medellín vinculó, a través de indagatoria, a Edward Ricardo Valencia Cano (fl. 39-46, cuaderno principal), diligencia en la cual fue asistido por un defensor de confianza.

El cierre de la investigación se produjo a través de resolución del 13 de diciembre de 2006 (fl. 45-46), la cual fue notificada personalmente al defensor del sindicado. El 12 de diciembre de 2007, el Fiscal 50 Seccional de Medellín acusó a Valencia Cano como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402 del Código Penal), en concurso homogéneo, decisión que fue notificada personalmente a un defensor de oficio, tras constatar el instructor la no comparecencia de la parte defendida para ese efecto; dicha providencia cobró ejecutoria el 14 de agosto de 2008.

La causa fue tramitada por el Juez Sexto Penal del Circuito de Medellín, el cual, tras correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 a través de auto del 10 de octubre de 2008, celebrar la audiencia preparatoria el 4 de diciembre siguiente con la asistencia del apoderado de oficio del procesado, y la pública del juicio el 9 y 10 de marzo de 2009 con la presencia del acusado Valencia Cano, el 27 del mismo mes y año lo condenó a las penas principales de 38 meses de prisión y multa de $27.136.000, como autor del comportamiento punible por el que fue llamado a juicio.

De igual manera, lo sancionó con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, al pago de los perjuicios civiles derivados de la comisión del ilícito y le concedió la prisión domiciliaria. Así mismo, lo absolvió por la obligación tributaria del impuesto a las ventas, correspondiente al cuarto período del año 2003.

Tras ser apelada la decisión de condena por el defensor del procesado, recibió confirmación integral por parte del Tribunal Superior de Medellín, a través de fallo de segundo grado del 25 de enero de 2010. Inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial del enjuiciado formuló y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del procesado, a través de un escrito confuso y difícilmente comprensible, invoca una nulidad por violación directa e indirecta, así como la indebida aplicación del artículo 176 de la ley procesal penal.

Sus argumentos, en lo que escasamente resultan inteligibles, son los siguientes: Cargo: nulidad Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 207-3 de la Ley 600 de 2000, el demandante denuncia que el juicio adelantado contra Valencia Cano está viciado de nulidad, por violación directa e indirecta de los numerales 2° y 3° del artículo 306 del mismo estatuto, y por la indebida aplicación de su artículo 179.

En sustento del cargo así planteado, el censor critica que el Tribunal hubiese dicho que la nulidad formulada por la defensa en la etapa del juicio fuera extemporánea, con el argumento consistente en que ha debido ser alegada en la audiencia preparatoria; aduce que le fue imposible proponer la mencionada nulidad en dicha diligencia, pues ésta tuvo lugar el 4 de diciembre de 2008 y su posesión como apoderado ocurrió el 13 de febrero de 2009.

Por lo tanto, asegura, “ la sentencia parte de una imprecisión muy notoria ”. Así mismo, reprocha que el fallo hubiese afirmado que la notificación personal puede tener lugar en un lugar distinto al domicilio del notificado, pues no es lógico que si una persona se halla en un lugar sea notificada en otro; afirma que el procesado no fue notificado en una dirección registrada en el proceso.

Dice que Valencia Cano se hallaba en Bogotá, sin embargo fue notificado en Medellín. Denuncia que el hoy acusado contrató para su defensa a un abogado de confianza, no obstante lo cual la fiscalía le designó uno “ de reconocida fama civilista y nula fama penal ”, situación de la cual no fue informado aquél, en contravía de lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 600 de 2000; asegura que el desplazamiento del defensor le corresponde al procesado, mas no al ente instructor.

Con sustento en lo anterior, el recurrente le pide a la Corte que declare la nulidad a partir del 11 de agosto de 2008 y ordene rehacer la actuación surtida desde entonces. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En primer término, vale destacar que en el presente asunto sólo procede la casación excepcional en los términos de la norma procesal últimamente citada, dado que la sentencia impugnada, si bien es cierto fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, también lo es que para la conducta punible enjuiciada, esto es, omisión de agente retenedor o recaudador (artículo 402) del Código Penal contempla una pena máxima de 6 años de prisión, guarismo inferior al que prevé el artículo 205, inciso 1º, para que proceda el recurso extraordinario por la vía ordinaria.

Ahora bien, comoquiera que la modalidad de casación que procede contra la sentencia impugnada es la discrecional, el recurrente, en estricto acatamiento a la ley y la jurisprudencia de la Sala, debe cumplir con las cargas establecidas para este particular medio de impugnación. Recuérdese que, cuando de la casación excepcional se trata, el demandante debe exponer, así sea de manera sucinta pero clara, qué es lo que pretende con el recurso, teniendo en cuenta que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales.

En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue que la Corte unifique posturas conceptuales, actualice la doctrina o aborde un tópico aún no desarrollado, precisando, en todo caso, la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y servir de guía a la actividad judicial.

De otro lado, respecto de la protección de los derechos fundamentales, está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo necesario que demuestre el desconocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básica del proceso o por violación de un derecho fundamental, al tiempo que debe indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreta infracción a través de la sentencia. Así, a la Sala le compete ahora examinar el libelo para verificar la existencia de argumentos que la convenzan de la necesidad de admitirlo por alguno de los motivos ya identificados, y constatar que el censor formula el reparo con estricto apego a las exigencias de lógica y argumentación suficiente definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, para de esa manera evitar que el recurso extraordinario se convierta en una instancia más dentro del proceso.

Dichos requerimientos están encaminados a que el desarrollo de los cargos de la demanda estén apoyados en unos mínimos parámetros de lógica y coherencia, de manera que resulten inteligibles en cuanto a precisión y claridad, pues de lo contrario la Corte no puede entrar a subsanar tales falencias, por expresa prohibición del principio de limitación. 2.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que el recurrente no advierte que procede acudir al recurso extraordinario por la vía discrecional y, por lo tanto, no dedica reflexión alguna encaminada a justificar la admisión de la demanda por los particulares motivos antes reseñados, esto la necesidad de proteger las garantías fundamentales o proveer al desarrollo o unificación de la jurisprudencia, lo que ya denota la primera gran falencia argumentativa del escrito, la cual es más que suficiente para disponer su inadmisión; con tal omisión el impugnante olvida que la Corte ha precisado que en estos casos, los argumentos invocados en desarrollo de los cargos no pueden confundirse con aquellos que deben formularse para enseñar a la Corporación la necesidad de admitir el escrito.

Aparte de lo anterior, los razonamientos que propone el impugnante adolecen de indebida fundamentación, pues constituyen un confuso conjunto de ataques contra el fallo recurrido, en los que se alega al mismo tiempo la causal de nulidad y la violación de la ley sustancial, esta última a través de sus dos modalidades (directa e indirecta), las cuales, como se sabe, son excluyentes entre sí. Tal impropiedad materializa la transgresión a los principios de no contradicción y autonomía de las causales de casación. Y aún cuando a la Corporación le fuera dado pasar por alto las inconsistencias descritas y abordar los motivos de inconformidad enunciados, en lo que se presentan medianamente entendibles, observa, en todo caso, que las irregularidades denunciadas carecen de materialidad.

La Corte, en relación con el cargo analizado, tiene establecido que la invocación del motivo tercero de casación no libera al demandante de la obligación de desarrollarlo, de conformidad con los principios que rigen la declaratoria de ineficacia de los actos procesales, ni de cumplir los requisitos que gobiernan el ejercicio del recurso extraordinario.

Resulta imprescindible, en consecuencia, que el censor identifique el motivo de nulidad que aduce, así como la irregularidad sustancial que alega, y exponga los fundamentos fácticos que la sustentan y su correspondencia con los preceptos normativos que considera transgredidos. También debe indicar de qué manera la irregularidad alegada socava la estructura básica del proceso o afecta garantías fundamentales de los intervinientes en el trámite, y acreditar al tiempo que el vicio denunciado repercutió definitiva y negativamente en la validez del juicio y la declaración de justicia contenida en el fallo que impugna, de modo que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte; así mismo, tiene por carga señalar la actuación que resultaría cobijada por la declaratoria de ineficacia y el funcionario judicial al cual habría de remitirse el expediente para la reposición de la actuación que dependa del acto declarado nulo.

No se trata, entonces, de evidenciar cualquier defecto intrascendente sino aquellos que por afectar garantías fundamentales de los sujetos procesales o desconocer las fases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, dan lugar a declarar, como única solución, su invalidez total o parcial. Así, de no cumplirse estas exigencias, la declaración de nulidad es improcedente.

Vistos los presupuestos anteriores, surge nítido que el impugnante los incumple en su mayoría, pues no atina a identificar si lo que pregona es un vicio de estructura o de garantía, omite demostrar la trascendencia de las supuestas irregularidades en la declaración de justicia material, así como la necesidad irremediable de invalidar todo o parte de lo actuado ante la inexistencia de un mecanismo alternativo de solución. Más aún, la Corte observa que las irregularidades enunciadas carecen de materialidad.

En efecto, véase que, en lo referente a las presuntas anomalías en torno la notificación, el casacionista falta al deber de citar a cuál decisión se refiere, omisión que a la Corporación no le compete corregir. En todo caso, luego de revisar los mecanismos de comunicación y notificación, surge nítido que el procesado en verdad registró en su indagatoria la dirección Calle 32 No. 83 – 8 de Medellín y el teléfono 2562018 (folio 39, cuaderno principal).

Y a ese lugar y abonado se le remitió comunicación escrita y se le hizo llamada telefónica, con el fin de enterarlo del cierre de investigación, aunque de manera infructuosa (fl. 49, 52, 55). Aún así, el 19 de abril de 2007, con posterioridad a la clausura del instructivo, y antes de la calificación del sumario, el investigado allegó a la actuación una solicitud de reconocimiento de pago de lo debido (fl. 58).

También a la dirección ya mencionada se le remitió telegrama invitándolo a comparecer a notificarse de la resolución de acusación (fl. 75, 79), y al mismo teléfono se intentó comunicación para igual propósito (fl. 77, 81, 82). Pues bien, si el hoy procesado rindió indagatoria, registró en ella la dirección y número de teléfono a los cuales efectivamente se intentó comunicarlo, presentó a la fiscalía un memorial petitorio y, por si fuera poco, tiene la profesión de abogado, no cabe duda que conocía muy bien de la existencia de la actuación. Aún así, deliberadamente resolvió no hacerse presente, derecho que legítimamente le asiste, pero que lógicamente lo obliga a asumir las consecuencias nocivas que una tal desatención le genere.

Igual postura adoptó frente al traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y a la celebración de la audiencia preparatoria (fl. 98), la cual tuvo lugar con su apoderado de oficio. Solamente, con posterioridad a la fijación de la fecha de audiencia pública, resolvió comparecer a solicitar una autorización para salir del país (fl. 118), la cual, una vez concedida, y enterado el acusado de los términos en que se le otorgaba, se negó a firmar, lo que -insiste la Sala- muestra su deliberada actitud de ajenidad frente al proceso.

Así las cosas, es evidente que ningún yerro existió en los mecanismos empleados por el funcionario judicial para comunicarle y notificarle a la parte defendida las decisiones del proceso. Dígase, además, que la crítica del censor resulta del todo desenfocada porque confunde el envío de comunicaciones escritas por el funcionario judicial con el acto de notificación de las providencias; por lo tanto, olvida que el telegrama que le anuncia a su destinatario la emisión de una decisión y lo invita a enterarse de ella no equivale a la notificación: ésta solamente se cumple en la secretaría del despacho judicial que profirió la determinación, en los precisos términos en que lo prescriben los artículos 178 a 184 de la Ley 600 de 2000.

De todos modos, lo cierto es que, en el caso que ocupa la atención de la Sala, el acto procesal de la notificación de las resoluciones y autos se produjo legalmente a través del defensor del hoy procesado. Y si el fiscal instructor resolvió designarle a Valencia Cano un defensor de oficio, en ello tampoco existe irregularidad alguna, pues fue evidente la intención de la parte defendida (integrada por el entonces acusado y su apoderado) de evadir la notificación de la resolución de acusación. En todo caso, la actuación del fiscal encuentra respaldo en el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal de 2000, el cual dispone que si “ transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que [el procesado y su apoderado] comparecieren, se presentare excusa válida del defensor para seguir actuando o exista renuencia a comparecer, se le designará un defensor de oficio, con quien se continuará la actuación. ” Dicho mandato encuentra su razón de ser en que el legislador ha querido que la resolución de acusación siempre deba notificarse de manera personal al acusado; así, en el evento en que éste o su defensor omitan ese trámite, se impone la designación de un apoderado de oficio para que con él se surta la notificación, pues de no ser así la actuación se paralizaría indefinidamente hasta cuando el llamado a juicio o su abogado decidan comparecer, lo que naturalmente resultaría violatorio del deber de lealtad.

Ello, naturalmente, no le impide al sujeto pasivo del proceso designar un abogado de confianza con posterioridad. Por último, al contrario de lo que asegura el recurrente, ningún desacierto se evidencia en la afirmación del ad quem, en cuanto expresó que la nulidad alegada por la defensa después de la audiencia preparatoria fue extemporánea; lo anterior, por cuanto en verdad, según lo ha desarrollado la jurisprudencia de la Sala, los vicios procesales ocurridos en la etapa de instrucción deben alegarse en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 (al cual el procesado resolvió hacer caso omiso); además, aún cuando la calificó de extemporánea, el Tribunal de todos modos se pronunció sobre la validez de los actos de comunicación y notificación, tal como lo requirió el defensor, para concluir, al igual que la Colegiatura lo hace ahora por las razones plasmadas en precedencia, que no existieron anomalías trascendentes.

Sin necesidad de reflexiones adicionales, y ante el notable incumplimiento del deber de debida fundamentación del recurso extraordinario, la Sala, como ya lo anunció, inadmitirá el libelo. Por último, del estudio del proceso la Corte no advierte una violación de los derechos fundamentales o de las garantías de los sujetos procesales que amerite superar los defectos de la demanda para de esta forma asegurar su protección en esta sede extraordinaria.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Edward Ricardo Valencia Cano. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � No opera aquí el incremento punitivo fijado por la Ley 890 de 2004, toda vez que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en el año 2003. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 28 de abril de 2010, radicación N° 33318. � Ver sentencias del 16 de febrero de 2005, rad. 20758 y del 1º de junio de 2005, rad. 20612.

En igual sentido, el auto del 2 de septiembre de 2008, rad. 29371. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 9 de mayo de 2007, radicación 21200, reiterado en decisión del 17 de septiembre de 2008, radicación No. 30519. 1 1