CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 34498 ó ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 CASACIÓN 34498 ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY ó República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34498 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.293 Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY, en contra de la sentencia de 19 de marzo de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado Once Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó como coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “ el día 21 de septiembre de 2009, miembros de la Policía Nacional fueron informados de la presencia de dos individuos en la carrera 70 con calle 8va sur, frente a la entrada número 4 del centro comercial Plaza de las Américas, que se encontraban vendiendo estupefacientes a las personas que se acercaban al lugar.

“Los policiales se hicieron presentes en el mencionado sitio y solicitaron una requisa a quienes dijeron llamarse ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY, encontrando en el interior de la maleta que llevaban consigo una bolsa con dos paquetes contentivos de una sustancia pulverulenta blanca, de características similares al basuco, razón por la cual se procedió en forma inmediata a su captura.

“Al someter a experticio la sustancia encontrada, se determinó que se trataba de cocaína y sus derivados, con un peso neto de novecientos sesenta y un punto cero (961.0) gramos”. El 22 de septiembre de 2009 ante el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se cumplió la audiencia preliminar en la cual se legalizó la captura de ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY.

El ente investigador les formuló imputación por la posible comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargos que aceptaron los imputados. En la misma diligencia la Fiscalía solicitó les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva, a lo cual el juez accedió, no obstante, el 27 de octubre siguiente el despacho Sesenta y Siete de la misma jerarquía se la sustituyó a REYES COY por la domiciliaria.

Correspondió al Juzgado Once Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Bogotá realizar el respectivo control de legalidad de la aceptación de cargos, en consecuencia, luego de adelantar la audiencia de individualización de pena y sentencia, mediante providencia de 15 de diciembre de 2009 condenó a ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY como coautores del delito objeto de aceptación, a las penas principales de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y multa de sesenta y seis punto seiscientos sesenta y cinco (66.665) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad, sin concederles la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

Ante el recurso de apelación instaurado por el defensor común de los procesados, el Tribunal Superior de Bogotá a través de decisión de 19 de marzo de 2010 confirmó la condena, por lo cual insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 propone un cargo por infracción del artículo 29 de la Constitución Política ante la falta de aplicación del principio de favoravilidad. Tras señalar que el juez de primer grado estimó que los procesados no se hacían merecedores a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria bajo el entendido de que la sanción para el punible era de ocho (8) años de prisión y la pena impuesta superaba los treinta y seis (36) meses, el libelista denuncia que tal decisión desconoció la “aplicación del instituto de la favorabilidad en su interpretación más favorable ” (destacado integrado), toda vez que la sanción fijada a sus defendidos fue inferior a los cinco (5) años, cumpliéndose así la exigencia objetiva prevista en el artículo 38 del Código Penal para que se hicieran merecedores a la prisión domiciliaria.

Agrega que el Tribunal para confirmar la negativa no analizó el aspecto subjetivo relacionado con los requisitos de orden individual, familiar, laboral y social predicables de los enjuiciados. Aduce que tampoco les fue concedida el sustituto de la prisión que con fundamento en la Ley 750 de 2002 se solicitó en razón a la condición de hombres cabeza de familia, desatendiendo así la argumentación que le sirvió a la defensa para que DAGOBERTO REYES COY fuera beneficiario en el trámite judicial de la detención domiciliaria, pues no se puede “aceptar que bajo un supuesto, imaginario, hipotético se afirme que antes de la pena si merecía el mecanismo y que después de la misma simplemente por un cambio gramatical se diga que ya no es merecedor, cuando no ha cambiado absolutamente nada en su sustancia”.

Señala que se cumplen los presupuestos de esta última normativa por cuanto se acreditó que el hijo menor de REYES COY padece una severa afección cardiaca y por ello depende física, síquica, afectiva, moral y económicamente de su padre, igual sucede con los hijos de BERTEL MONTERROZA que necesitan de él y aún su hermano afectado con parálisis cerebral, sin que el cuidado de las progenitoras sea suficiente para el cumplimiento armónico del desarrollo integral de los menores.

En este sentido, concluye que basta la reclusión de los procesados en su domicilio, máxime que REYES COY ha cumplido a cabalidad con las obligaciones impuestas en la detención domiciliaria, por lo cual solicita a la Sala casar la sentencia a fin mantenerle el mecanismo a éste y hacérselo extensivo a BERTEL MONTERROZA. Finalmente pide que se disminuya la multa dada la precaria condición económica de los enjuiciados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación está instituído como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto de buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, así como la unificación de la jurisprudencia. Por lo mismo, la pretensión del demandante en casación ha de estar demarcada por el carácter teleológico del recurso acreditando la afectación de algún derecho o garantía fundamental, línea en la cual debe, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, demostrar la necesidad del fallo, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

Ese control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo. En este caso, si bien el defensor opta por la causal primera de casación para pregonar la violación del artículo 29 de la Constitución Política dada la falta de aplicación del principio de favorabilidad, no explica cual cambio legislativo o fenómeno de sucesión de leyes debió ser estudiado a efectos de optar por la ley que más beneficiaba a sus defendidos.

No indicó con claridad la norma que debió ser aplicada, la cual, según su pretensión de otorgar la prisión domiciliaria a sus defendidos sería el artículo 38 del Código Penal, pero aún de dispensar tal falencia, el desarrollo que le imprime a la censura le resta la idoneidad necesaria para su admisión en cuanto sofísticamente y en contra de la claridad del precepto, aduce que al haber sido condenados sus asistidos a cuarenta y ocho (48) meses de prisión, se cumplía el aspecto objetivo al ser inferior tal monto punitivo a los cinco (5) años, cuando el legislador previó el otorgamiento de tal beneficio en los eventos en los cuales se impone la sentencia “por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”.

Aquí, la conducta por la cual fueron condenados ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY fue la prevista en el artículo 376 inciso 3° del Código Penal que para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (con el aumento de la Ley 890 de 2004), establece una penalidad mínima de ocho (8) años de prisión. Bajo esta óptica, lejos de precisar el error hermenéutico o de selección normativa del Tribunal, estima equivocadamente que el factor objetivo para la concesión del sustituto de la prisión intramural radica en la pena individualizada, postura que no responde al criterio de autoridad que conforme con la ley ha enfatizado la Corporación acerca de que, “[A]l momento de dosificar la pena, el Juez no pude conceder la prisión domiciliaria, cuando la sentencia se dicte por alguna conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea mayor de cinco (5) años de prisión (artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000)”.

También el defensor desdeña que si bien la concesión de la prisión domiciliaria requiere la presencia acumulativa (no alternativa) de los elementos objetivo y subjetivo, cuando no se cumple con el primero, resulta superfluo el análisis del segundo. “La ‘prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión’, de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), presupone un requisito objetivo y varios subjetivos, que deben converger simultáneamente, al punto que si la exigencia objetiva no se cumple, ya no es necesario avanzar al análisis de los factores de orden subjetivo.

“El requisito objetivo consiste en que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea cinco (5) años de prisión o menos. “Los requisitos subjetivos se vinculan al desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, cuando permiten inferir que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena”.

Además de lo expuesto, el censor incurre en una mixtura al exhibir dentro del cargo formulado por violación directa de la ley sustancial fundamentos propios de la infracción mediada por yerros de aprehensión o valoración probatorios, olvidando que aquella versa exclusivamente en un error de juicio en el cual incurre el juzgador respecto de la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto, el cual puede ser de selección normativa al radicar en la existencia del precepto (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico por darle a la disposición un sentido que no tiene, o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro del fallador de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar el desdeño del precepto regulador de la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición o el desborde del alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos y de las pruebas realizada en las instancias.

En cambio, cuando la discrepancia guarda relación con la actividad probatoria y la valoración por parte del juzgador, la vía de ataque legalmente adecuada es la indirecta, ya que a la infracción de la ley sustancial se llega a través de la violación de las normas que regulan el ámbito de las probanzas. Por lo tanto, en caso de denunciar algún yerro probatorio el demandante debe, además de identificar el medio en el cual recayó, indicar si se trata de hecho o de derecho y la modalidad de falso juicio que lo determinó, demostrar la trascendencia del mismo en la parte dispositiva del fallo y cómo tras su respectiva corrección la decisión sería sustancialmente diversa de la adoptada por el Tribunal.

El recurrente, entonces, ha de precisar si el juez plural al momento de apreciar la prueba la ignoró, desconoció u omitió pese a obrar en el diligenciamiento, o si la supuso o imaginó (falso juicio de existencia); o si pese a haber sido legal y oportunamente recaudada, al momento de fijar su contenido la distorsionó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecían de ella (falso juicio de identidad); o si ya en el momento de su apreciación al asignarle mérito persuasivo contrarió los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio).

También, en relación con la contemplación ya no objetiva, sino jurídica de las pruebas, ha de precisar si el fallador apreció una que no cumplía con las reglas normativas para su aducción o producción al interior del diligenciamiento o le negó validez al suponer que no reunía los requisitos legales, pese a que sí los llenaba (falso juicio de legalidad), o si tratándose de medios probatorios a los cuales el legislador expresamente les ha asignado un específico valor demostrativo, el juzgador se apartó de tales parámetros, bien por asignarles un alcance diferente o por negarles el mérito que expresa y normativamente se les ha señalado (falso juicio de convicción).

Así las cosas, en este caso el demandante se aparta de la conclusión del Tribunal al poner de manifiesto que los requisitos para otorgar la prisión domiciliaria se satisfacían y que incluso, de acudir al instituto contemplado en la Ley 750 de 2002, también los procesados se hacían merecedores a ella resaltando para ello las particularidades de sus núcleos familiares.

Referente a la prisión domiciliaria especial, el demandante ajeno a la realidad procesal señala que el Tribunal no dio por demostrada la condición de padres cabeza de familia de sus representados, circunstancia que había servido para el otorgamiento de la detención domiciliaria a uno de ellos (REYES COY), cuando es claro que el juez de primer grado al analizar los requisitos de tal figura, ante la entidad de la conducta concluyó que no concurrían, “…porque no se aportó prueba contundente acerca de que los menores dependen exclusivamente del padre, y por el contrario, se demostró que los hijos de los procesados se encuentran bajo la tutela y protección de sus progenitoras, descartando cualquier hipótesis de desamparo físico y moral de los mismos.

“De igual forma, se pudo establecer que el hermano del señor BERTEL MONTERROZA que se encuentra en situación de discapacidad debido a una parálisis cerebral, actualmente está al ciudado de una de sus hermanas”. “Ahora, quedó visto a lo largo de estas diligencias, que tampoco concurre en las madres de los menores ‘incapacidad física, sensorial, síquica o moral’ que les impida trabajar o ejercer un oficio de carácter remunerado”.

De manera impropia el recurrente acude en soporte de su pretensión del otorgamiento de la prisión domiciliaria, a la detención domiciliaria —de la que se benefició DAGOBERTO REYES COY—, cuando una y otra son instituciones disímiles ontológica y teleológicamente, como se verá: La detención domiciliaria se da al interior del trámite procesal y sólo para sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva, en cuyo estudio se miran diferentes factores relacionados con la finalidad de la restricción provisional de la libertad, evitar la obstrucción de la justicia, asegurar la comparecencia procesal, proteger a la comunidad, entre otras, en tanto que para la prisión domiciliaria se analizan las funciones de la pena como manera de cumplir su ejecución, sea intramural o domiciliaria, en aras a una retribución justa a la sociedad por el hecho cometido, así como para proteger los fines de la pena, la prevención general y especial.

“ el nuevo estatuto procesal no remite al Código Penal cuando regula la detención domiciliaria, eliminando el requisito objetivo de la cantidad de pena prevista para el delito y limitando la exigencia respecto de la causal general del numeral 1º del artículo 314 –precepto que consagra otros motivos de detención domiciliaria para situaciones específicas- a que el juez estime que la reclusión en el lugar de residencia sea suficiente para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento.

“La prisión domiciliaria, en cambio, regida por el artículo 38 del Código Penal, sólo es viable cuando la pena mínima señalada para la conducta punible por la que se procede, no supere los 5 años de prisión.” Así, como lo determinó el Tribunal, resulta que el elemento objetivo respecto de la penalidad de la conducta punible atribuida a los incriminados, ante la cantidad de droga, superaba ampliamente el límite objetivo exigido para su concesión, razón por la cual no se hacían merecedores a tal instituto.

Por último, deviene impertinente la inclusión marginal que hace el libelista para deprecar la reducción de la pena de multa impuesta a los enjuiciados, por cuanto para tal pretensión debió formular de manera independiente un cargo si consideraba equivocado el monto fijado por el juzgador. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de los procesados ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY, para motivar la intervención oficiosa de la Corte en aras de su debida protección. Precisión final En consideración a que contra la decisión de no admisión de la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de inadmisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ALEXANDER JOSÉ BERTEL MONTERROZA y DAGOBERTO REYES COY, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Decisiones de 31 de marzo de 2008 (radicación 29082) y de 11 de abril de 2007 (radicación 26297), entre otras. � Sentencia del 11 de abril de 2007 (radicación 26297). � Proveído de 23 de marzo de 2006 (radicación 24927). � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322