CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 34492 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia 34492 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34492 SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 286 Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el numeral 4º del auto de junio 24 de los corrientes, adoptado por el Tribunal Superior de Buga, mediante el cual se negaron algunas solicitudes probatorias presentadas por la Fiscalía dentro del proceso adelantado contra el ex juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, acusado por el delito de peculado por apropiación agravado a favor de terceros, en concurso homogéneo.

H E C H O S Así fueron relatados en la acusación: “Se desprende de la lectura del diligenciamiento que estando el doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, hubo de fallar en relación con una serie de procesos sometidos a su conocimiento y seguidos por los ex trabajadores de la extinta Foncolpuertos, algunos de los cuales aparecen conexos a esta investigación, mismos en los que se debatían todo tipo de cesantías, indemnizaciones y las correspondientes indexaciones para la época, pretensiones mediante las cuales se condenó a la entidad Foncolpuertos a pagar cada uno de los rubros en mención, como en efecto aconteció a través de las distintas resoluciones que en tal sentido fueron emitidas por el Fondo Pasivo de Foncolpuertos encargado de pagar las acreencias en comento.

Con posterioridad a ello, las aludidas sentencias fueron sometidas al grado jurisdiccional de consulta, procediéndose por el inmediato superior del juez investigado a su revocatoria, a su vez que se absolvía a la demandada de todo tipo de pretensiones, excepción hecha en uno de los procesos motivo de análisis en donde la revocatoria fue parcial.”

ANTECEDENTES En la resolución de acusación calendada el 6 de marzo de 2009, se le formuló a GAMBOA VELÁSQUEZ el cargo de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo, descrito por el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 inciso segundo en razón de que la cuantía de algunos de los pagos ordenados a FONCOLPUERTOS resultaron superiores a 87.71 salarios mínimos legales mensuales (específicamente en los procesos en que fueron demandantes Rafael Antonio Bonilla, Aristóbulo Núñez Morales y Carmen Rosa Rodríguez); y en los demás casos, como la cuantía no superó los 20 salarios, la norma aplicable el inciso primero del citado artículo; delitos agravados genéricamente de acuerdo con la situación prevista en el numeral 7º del artículo 66 del mismo texto legal, esto es, por “ Obrar en complicidad con otro.” En el término previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, los sujetos procesales hicieron sendas solicitudes probatorias, y entre las peticiones de la Fiscalía se incluyó la de: “2.

Oficiar a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública-Estructura de Apoyo asuntos Foncolpuertos- con la finalidad de obtener información respecto de si por los hechos aquí averiguados cursa investigación y el estado de la misma, en contra de los Profesionales del derecho que representaron a RAFAEL ANTONIO BONILLA, ARISTÓBULO NUÑEZ MORALES Y CARMEN ROSA RODRÍGUEZ, dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados en el despacho del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V), a cargo del acusado doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien emitió presuntamente los fallos contrarios a derecho, condenado al FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN.” Por medio de auto calendado el 24 de junio de 2004 el Tribunal resolvió la solicitud de nulidad elevada por la defensa y en el numeral 4º de la providencia denegó lo pretendido por la Fiscalía, argumentando que en el libelo no se explicó su pertinencia, ni tampoco se avizora su relevancia probatoria respecto de la situación de GAMBOA VELÁSQUEZ.

Contra dicha decisión la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto diferido, y se señaló como fecha para la celebración de la audiencia pública el 10 de agosto de 2010. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía apelante asegura que las probanzas solicitadas son pertinentes pues a partir de estas se puede evaluar la aplicación de la circunstancia genérica de agravación, dado que de comprobarse o de haberse acreditado, en otros procesos, que los abogados actuaron de manera contraria a su deber profesional, se allanaría el camino para considerar que GAMBOA VELÁSQUEZ actuó en complicidad con otras personas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo normado por el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación interpuestos en procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado GAMBOA VELÁSQUEZ tienen origen en su calidad de Juez Laboral, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y por tanto la segunda instancia está asignada a esta Corporación. Lo que se discute en desarrollo del recurso de apelación, que ahora se resuelve, es la pertinencia de las solicitudes probatorias elevadas por la Fiscalía en relación con la situación procesal de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ respecto del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo.

Argumenta la Fiscalía que los informes del estado actual de las investigaciones de todo orden adelantadas contra los abogados que gestionaron ante el Juzgado Primero Laboral de Buenaventura mientras estuvo regentado por GAMBOA VELÁSQUEZ, los procesos ordinarios de Rafael Antonio Bonilla, Aristóbulo Núñez Morales y Carmen Rosa Rodríguez contra FONCOLPUERTOS; son necesarios para poder acreditar en su contra la circunstancia genérica de agravación punitiva, consistente en actuar en complicidad con otro.

Conviene recordar que el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 dispone que: “Se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.” Esta norma dirige el rumbo del decreto de pruebas y, sobre todo, de la orientación de la dialéctica probatoria en la fase del juicio, de suerte que una vez claros los hechos materia de la acusación la pertinencia y conducencia de aquello a comprobarse, está íntima y estrictamente ligado a las posiciones procesales de las partes en el debate público.

Los presupuestos de economía y de conducencia que yacen en la esencia del citado artículo suponen la evaluación de las pruebas pedidas por las partes, en la senda de necesidad y suficiencia en relación con la hipótesis procesal planteada por la parte. Así, en dicha evaluación, en caso de que se acreditara que quienes intervinieron como abogados en tales procesos fueron sancionados, tal condición no se observa como necesaria ni suficiente para la aplicación del numeral 7º del artículo 66 del Código Penal.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el auto apelado está ajustado a la legalidad y a la lógica del debate, y en consecuencia las pruebas que, pedidas por la Fiscalía, fueron negadas por el Tribunal, resultan a todas luces impertinentes e inconducentes con aquello que fue materia de la acusación. La aplicación de la citada circunstancia genérica de agravación punitiva, relativa a la complicidad, depende de que a los otros partícipes (a los abogados, para el caso concreto) se les condene por haber sido cómplices del actuar del juez.

De suerte que tal supuesto implicaría una trama fáctica originada en que el autor del punible es el juez y los abogados los cómplices, y sólo si a aquéllos se les condena en tal calidad, y por su participación en los mismos hechos en los que el juez era el autor; situación que no es la relacionada en la formulación fáctica contenida en la acusación. De otra parte, es evidente que para realizar los pagos sin causa legal se requería de una demanda que así lo pretendiera, esto es, que era necesaria la intervención de un demandante y de su representante judicial, y en muchos casos tal ilícito supuso la intervención del inspector del trabajo y en otros la de funcionarios de FONCOLPUERTOS; y no porque inexistieran condenas contra ellos se podría predicar la ausencia de su participación en los hechos.

Así las cosas, en punto de analizar si la providencia apelada está acompañada de la razón, surge imperioso reconocer su legalidad y sensatez, en tanto limita el debate probatorio a lo que precisamente debe ser, y por tanto será confirmada en su integridad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto apelado. Devuélvase el proceso al tribunal del origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9