CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34491. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34491. Segunda Instancia Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 293 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Delegado del Fiscal General de la Nación contra la decisión del 18 de junio de 2010 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual negó una de las pruebas solicitadas por este sujeto procesal dentro del trámite que se adelanta contra el doctor Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación. H E C H O S Fueron reseñados por el Tribunal de la siguiente manera: “ Tal como se mencionó en la resolución por medio de la cual se le definió situación jurídica a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, las conductas que se atribuyen a éste en las presentes sumarias se remiten a la precisión de haber el citado en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura emitido providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, mismas que determinaron pago indebido en favor de terceros de dineros respecto de los cuales tenía deber de custodia y además administración jurídica por razón de sus funciones con lo cual causó detrimento al patrimonio del Estado; específicamente a los bienes del Fondo de Liquidación de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia.

“Por conexas, circunstancias que determinaron su unificación procesal se le imputan en este expediente, específicamente, las acciones que se concretaron en decisiones judiciales, reputadas prevaricadoras y determinantes de apropiaciones ilegales en favor de otros, dictadas en procesos a cargo del señor Juez Gamboa Velásquez, los que se pasan a relacionar: “1.

El ordinario laboral en que fue demandante, actuando a través de apoderado, HÉCTOR E. MOYA y que fue remitido a esta delegada para que hiciera parte del proceso radicado bajo el número 15680, fallado mediante sentencia del 12 de septiembre de 1995, por la cual el señor Juez GAMBOA VELÁSQUEZ, declaró que la pensión demandante reconocida en la Resolución 00564 de marzo 12 de 1990 es por valor de $227.263,44 mensuales.

Y para el año de 1995 y sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo con la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha la diferencia de pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $60.468,23 mensuales, y resolvió condenar al Fondo Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia el valor de $59.394,48 M/te por concepto de reliquidación de cesantía definitiva.

Condenó también a la demandada al pago de $ 2.687.521.89 por diferencia de la pensión reajustada desde el 1° de enero de 1990 a la fecha de la sentencia. “De igual manera condenó al Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación a pagar al demandante dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoría de la providencia la suma de $18.076.088.70 M/te, por concepto de indemnización moratoria desde el 2 de febrero de 1990 a la fecha de la providencia, y la suma de $8.732,41 diarios desde el día siguiente del fallo hasta que se verifique el pago de la suma indicada.

“Mediante auto de fecha 25 de septiembre de 1995 se ordenó practicar por secretaria la liquidación en costas y se incluyó como agencias de derecho la suma de $6.273.098.00. “A solicitud del apoderado de la parte actora el Juzgado Primero Laboral de Circuito de Buenaventura ordenó la entrega de los dineros consignados por la demandada para pagar la sentencia en el proceso.

“2. El proceso adelantado a instancias de demanda instaurada, mediante apoderado, por JACOBO CETER CAMACHO y que fue remitida a esta delegada para que hiciera parte de las diligencias radicadas bajo el número 15685, y que fuera fallado con sentencia del 31 de enero de 1995, por la cual se condenó a la Empresa Puertos de Colombia. Terminal Marítimo de Buenaventura, a pagar al demandante, dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria, la suma de $17.273.127.06 M/te por concepto de indemnización moratoria desde el 13 de febrero de 1993 a la fecha de la providencia, y la suma de $24.431.58 diarios desde el día siguiente del fallo hasta cuando se verifique el pago de la suma indicada por concepto de reliquidación de cesantía. “Igualmente se condenó a la Empresa Puertos de Colombia a pagar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoría de la providencia la suma de $136.409.64 M/te por concepto de reliquidación de cesantía. “Mediante auto del 7 de febrero de 1995 se ordenó que por secretaria se practicara la liquidación de las costas y que se incluyera la suma de $5.274.168.00 en que se estimaban las agencias en derecho.

“En auto del 19 de febrero de 1996 se dispuso entregar a la parte actora los dineros consignados por la demandada en el proceso para pagar la sentencia proferida. “3. El incoado a través de litigante por el señor ANCIL SANTIESTEBAN BUSTAMANTE en contra de la Empresa Puertos de Colombia - Terminal Marítimo de Buenaventura, también fallado por el Juez investigado el 11 de julio de 1995 y, por medio del cual condenó al Fondo Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación a pagar dentro de los 5 días siguientes a su ejecutoria, la suma de $50.782.25 M/te por concepto de reliquidación de cesantía definitiva y a cancelar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoría de la providencia el valor de $21.294.960.54 M/te por concepto de indemnización moratoria desde el 24 de septiembre de 1991 a la fecha de la providencia y la suma de $15.927.42 M/te, diarios a partir del día siguiente del fallo hasta que se verifique el pago del guarismo indicado.

“Mediante auto del 24 de julio de 1995 se ordenó que por secretaría se practicará la liquidación de costas y se incluyera la suma de $6.465.839.00 en que se estimaban las agencias en derecho. “El 19 de febrero de 1996 se dispuso entregar el título judicial consignado por la demandada a favor del actor por la sentencia dictada en el proceso.

“4. En el que obró como actor RAFAEL HERNANDO GÓNGORA ROJAS y que fue incorporado en este Tribunal con la radicación número 16024, declaró el Juez investigado en audiencia del 27 de julio de 1994, que la pensión de jubilación del demandante reconocida mediante Resolución 008641 del 7 de julio de 1987 es por valor de $101.536.27 mensuales y para el presente año y en lo sucesivo tal pensión será reajustada de acuerdo con la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta a la fecha la diferencia de la pensión debidamente reajustada que asciende a la suma de $30.796.14 mensuales, condenando igualmente a la demandada a pagar al actor dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia la suma de $1.285.157.53 M/te. por concepto de la diferencia de la pensión reajustada.

“Mediante auto de fecha 8 de agosto de 1994 se ordenó efectuar la liquidación en costas e incluyó como agencias en derecho el valor de $385.548.00 en que se estimaban las agencias en derecho a favor del demandante. “5. BAUDILIO TOBAR, igualmente fue incorporado en este Tribunal con radicación numero 16060, demandó a través de apoderado y obtuvo sentencia emitida por el mismo Juez el 2 de agosto de 1994, declarando que la pensión de jubilación del actor reconocida mediante Resolución 001715 del 12 de marzo de 1984 es por valor de $71.226.09 mensuales para el año 1994 y en lo sucesivo sería reajustada de acuerdo con la Ley 71 de 1988 teniendo en cuenta que la pensión reajustada asciende al valor de $79.075.32 mensuales; de igual forma condenó a pagar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la providencia la suma de $2.877.559.10 M/te, por concepto de la diferencia de la pensión reajustada.

“Mediante auto del 8 de agosto de 1994, ordenó el Juez investigado incluir como agencias en derecho dentro de la liquidación de costas, la suma de $820.105.00 en que se estimaban las agencias en derecho a favor de la parte demandante. “Por auto del 1 de agosto de 1995 hizo entrega de los dineros consignados a favor del actor a la apoderada.

“6. PEDRO NEL GALLO A, demandó a través de apoderado y su proceso fue fallado mediante sentencia del 6 de julio de 1995, por medio de la cual se resolvió declarar que la pensión de jubilación del actor reconocida en Resolución 013329 del 13 de febrero de 1989 es por valor de $102.300.88 M/te y para el año de 1995; y en lo sucesivo dicha pensión será reajustada de acuerdo con la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que a la fecha la diferencia de la pensión debidamente reajustada asciende a la suma de $133.055.70 mensuales y condenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, a pagar al demandante dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria, el valor de $5.387.858.71 M/te por concepto de la diferencia de la pensión reajustada a partir del 9 de agosto de 1990 a la fecha de la providencia. Y a pagar dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoría de la providencia la suma de $684.338.07 M/te por concepto de devolución de dineros indebidamente consignados.

“Por auto del 24 de julio de 1995 se ordenó que por secretaría se practicará liquidación de costas y se incluyó la suma de $1.821.659.00 en que se estimaban las agencias en derecho. “En auto de fecha 21 de febrero de 1996 se ordenó la entrega de dineros consignados por la parte demandada. “En este punto oportuno surge despuntar, para completar la descripción de los hechos y las conductas endilgadas al señor Juez, que las aludidas decisiones se proponen diametralmente opuestas a la legalidad, pero además que no ordenó respecto de las mismas surtir el grado jurisdiccional de consulta, como era obligado si las mismas afectaron el patrimonio de la nación, con lo cual también contrarió la ley; fue por consecuencia de lo ordenado a través de acuerdo por el Consejo Superior de la Judicatura, que se rectificó lo impositivo del referido trámite y lo que trajo que las Salas de Decisión Laboral de los Tribunales de Distrito Judicial a los que correspondió el conocimiento de cada uno de los procesos, conocieran de dicho asunto con ocasión del cual revocaron las de primera instancia. “Como también se señaló en la definición de situación jurídica al procesado se le vinculó a la presente investigación por el método accesorio de la declaratoria de persona ausente, respetándose de esta manera las garantías superiores, especialmente la referida al ejercicio del derecho de defensa”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Luego de la correspondiente investigación, el Fiscal 38 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de octubre de 2007, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación. Ejecutoriada la anterior decisión, el proceso fue remitido al Tribunal Superior de Buga que, luego de nombrar defensor de oficio al procesado y dar cumplimiento al término reglado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el Delegado del Fiscal General de la Nación hizo las siguientes peticiones probatorias: a) Que se requiriera a la Secretaria del Tribunal a fin de que enviara copia de los fallos condenatorios que se dictaron en contra del doctor Harold Gamboa Velásquez por el delito de peculado por apropiación y cometidos en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. b) Que se oficiara a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública – Estructura de Apoyo asunto Foncopuertos- a fin de que indicara si por razón de estos hechos cursa investigación y en qué estado se encuentran respecto a los abogados litigantes que representaron a Héctor E. Moya, Jacobo Ceter Camacho, Ancil Santiesteban Bustamante, Rafael Hernando Góngora Rojas, Baudilio Tovar y Pedro Gallo A. c) Que se solicitara a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “ cuál fue el soporte jurídico que se tuvo para asignar a los Tribunales -Salas Laborales- los procesos de descongestión que conocieron a través de consulta, los fallos emitidos en primera instancia por jueces laborales del circuito contra el Fondo Pasivo en Liquidación de Puertos de Colombia – Foncolpuertos…”.

Vale aclarar que ninguno de los demás sujetos procesales elevó petición de pruebas en dicho término. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Sala del Tribunal Superior de Buga consideró admisible las pruebas solicitadas por el Delegado del Fiscal General de la Nación en los literales a) y c). Sin embargo, negó la deprecada en el literal b) por cuanto el memorialista no explicó los motivos de pertinencia que lo llevó a solicitarla y, al mismo tiempo, no se vislumbra qué relación tiene con los hechos por los cuales se está juzgando al procesado.

SINTESIS DE LA IMPUGNACIÓN Contra la anterior decisión, el Delegado del Fiscal General de la Nación interpuso recurso de apelación, así: Dice que el citado elemento de juicio venía siendo ordenado por el Tribunal, en la medida en que se consideraba pertinente y conducente. Luego de citar el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, de leer una providencia de la Corte y un fragmento de la resolución de acusación, en el que se ordenó expedir copias para que se investigaran a los abogados litigantes que promovieron acciones legales contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, dice que la citada probanza sí guarda relación con los hechos por los cuales se juzga al ex juez.

Recuerda que un periódico de amplia circulación plasmó la noticia consistente en que habían sido condenados 16 abogados en el caso de Foncolpuertos, puesto que ellos participaron en la actividad criminal tendiente a defraudar a la citada entidad. Agrega que con la prueba negada pretendía demostrar la actitud dolosa del acusado y que éste no actuó solo sino que formaba parte de una organización criminal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Delegado del Fiscal General de la Nación contra la decisión que adoptó en primera instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, según lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3°, de la Ley 600 de 2000. 2. De acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, en especial lo estipulado en el artículo 235, se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas en forma ilegal.

Así mismo, la mentada norma autoriza al funcionario judicial a rechazar, mediante providencia interlocutoria, la práctica de aquellas probanzas que se encuentran legalmente prohibidas o que sean ineficaces, así como también las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y manifiestamente superfluos. Conforme al artículo 400 de la Ley 600 de 2000, una vez que comience la apertura a juicio, en la secretaría del juzgado de primera instancia quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles el expediente para que soliciten, entre otras cosas, las pruebas que sean procedentes.

De ahí que éstos deban argumentar el por qué resultan pertinentes los medios de prueba deprecados, los cuales si cumplen con los anteriores presupuestos se ordenarán en la correspondiente audiencia preparatoria según lo dispone el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal de 2000. 3. Con apego en los parámetros fijados en precedencia y de acuerdo con los argumentos expuestos por el Tribunal para negar la prueba solicitada por el fiscal consistente en que se oficie a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública- Estructura Apoyo Asunto Foncolpuertos- a fin de que informara el estado de las investigaciones que se siguen contra un grupo plural de abogados litigantes que actuaron dentro de los procesos ordinarios laborales que falló el acusado doctor Gamboa Velásquez, se advierte que fueron dos los argumentos, a saber: El primero de ellos que el Delegado del Fiscal General de la Nación no explicó la pertinencia de la prueba.

Y, el segundo, que no se observa qué relación tiene el mentado medio de prueba con la investigación que aquí cursa en contra del acusado. Para la Corte resultan atinados los argumentos expuestos por el Tribunal para negar la citada prueba, en tanto era una carga para los sujetos procesales que en este estadio procesal se indicara la fuente de pertinencia del medio de prueba que se pretende hacer valer en el acto de la audiencia pública.

Además, tampoco constituye un argumento sólido para fincar la pertinencia de ese elemento de juicio que como quiera que esa probanza ya había sido ordenada en otros trámites seguidos contra el procesado, ésta resultaba procedente, habida cuenta que en esta oportunidad el Tribunal consideró lo contrario con hipótesis valederas. En efecto, de acuerdo con los cargos formulados en la resolución de acusación al procesado Gamboa Velásquez se le atribuyó el delito de peculado por apropiación. Así, la actividad probatoria que se despliegue en el juicio por parte de la fiscalía debe tender a demostrar la existencia y la responsabilidad del acusado frente a esos hechos.

Tampoco se observa cómo la constancia de los estados procesales de los trámites adelantados contra varios abogados litigantes puedan evidenciar la actividad dolosa y la participación de otras personas dentro de este acontecer fáctico, puesto que en la calificación del mérito del sumario y con base en las pruebas allegadas en la etapa de instrucción, el fiscal concluyó en la comisión del delito de peculado por apropiación, que el comportamiento típico del doctor Gamboa Velásquez fue a título de dolo al proferir unas decisiones contrarias a derecho que permitieron un detrimento patrimonial al Estado y que su participación en los hechos fue como coautor dentro de la actividad criminal que desempeñaba.

Es decir, la constancia deprecada por la fiscalía en nada puede incidir frente al compromiso penal del acusado, pues el documento sólo haría referencia respecto a la situación procesal de unos profesionales del derecho. En consecuencia, la mentada probanza resulta impertinente con relación a la situación procesal de Harold Gamboa Velásquez, máxime cuando la relación jurídico procesal en torno a la cual girará el juicio se encuentra cabalmente delimitada en la pieza acusatoria.

Por tanto, no se revocará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la providencia fechada el 18 de junio de 2010 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. 2. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 16