CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 34490 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Ley 600 de 2000 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 34490 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Ley 600 de 2000 Proceso n.º 34490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 293 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Buga, contra el auto de 24 de junio de 2010, proferido por el Tribunal Superior de Buga, mediante el cual negó la práctica de una de las pruebas solicitadas en el término señalado por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del proceso seguido contra HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo agravado.

ANTECEDENTES: 1. Con fundamento en las decisiones emitidas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en procesos ordinarios laborales en los cuales se condenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia – FONCOLPUERTOS-, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de abril de 2007, ordenó apertura de instrucción en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por su actuación como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

El Fiscal 20 Delegado, a quien correspondió el conocimiento del asunto, declaró la conexidad procesal entre los sumarios adelantados por los ex trabajadores, ANTONIO ABAD RIASCOS radicado 16428, JULIA ELENA BRAVO ESCRUCERÍA radicado 16422, JOSÉ DE LOS SANTOS IBARGÜEN ALBORNOZ radicado 16455, PASTOR VALENCIA CUERO radicado 16457 y MANUEL LAMBERTO GARCÍA SATIZABAL radicado 16444, originados por los procesos ejecutivos laborales que dieron origen a la imputación contra el ex Juez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. 2.

El Funcionario calificó el mérito del sumario el 27 de junio de 2008, acusó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo agravado, conforme a lo previsto en el artículo 133-3-1 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, por cuanto en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, condenó al Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia en Liquidación (FONCOLPUERTOS), al pago de diversas sumas de dinero, dentro de cinco procesos ordinarios laborales fallados entre el 28 de septiembre de 1992 y el 18 de julio de 1995, en detrimento del patrimonio estatal y en forma manifiestamente contraria a la normatividad que regulaba tales asuntos. 3.

Las diligencias se remitieron al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle) el 11 de septiembre de 2008. 4. El 5 de junio de 2009 aparece constancia secretarial en la que se advierte que de 16 de septiembre de 2008 hasta el 15 de octubre del mismo año, no hubo acceso al público como consecuencia del paro judicial, a renglón seguido, precisa que comienzan a correr los términos (no dice cuales) desde el 5 de junio de 2009 a las 8:00 hasta el 3 de julio de 2009 a las 5:00 p.m. 5.

Durante el término de traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000, sólo la Fiscalía presentó solicitud de pruebas. 6. El 16 de octubre de 2009, el auxiliar judicial del Despacho del Magistrado Ponente, dejó constancia que el 14 del mismo mes y año, la Secretaría de la Sala Penal remitió el proceso, para la fijación de la fecha de audiencia preparatoria, a pesar que a folio 134 se advierte que pasó al despacho desde el 7 de julio de esa anualidad. 7.

Por imposibilidad de realizar las audiencias programadas los días 5 de noviembre, 10 de diciembre de 2009 y 18 de junio de 2010, finalmente se llevó a cabo la diligencia preparatoria el 24 de junio del presenta año, donde esa Sala negó la prueba relacionada en el numeral 2º del escrito presentado por el Fiscal, por la cual solicitó: “Oficiar a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública –Estructura de apoyo asunto Foncolpuertos,- con la finalidad de obtener información respecto de si por los hechos aquí averiguados cursa investigación y cual el estado de la misma en contra de los profesionales del derecho que representaron a ANTONIO ABAD RIASCOS, MANUEL LAMBERTO GARCÍA SATIZABAL, JOSE DE LOS SANTOS IBARGUEN ALBORNOZ y PASTOR VALENCIA CUERO. dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados en el despacho del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V), a cargo del acusado doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien emitió presuntamente los fallos contrarios a derecho condenando al FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN”. 8.

El Tribunal Superior de Buga argumentó tal negativa en los siguientes términos: “A esta solicitud el Tribunal no accederá, en razón a que el peticionario no explicó la pertinencia de la misma; además no avizora el Tribunal la relevancia probatoria que la información referente a la existencia de esas investigaciones y el estado en que se encuentran pudiera tener en lo referente a la responsabilidad del acusado en este proceso”. 9.

La anterior decisión fue objeto del recurso de apelación por el Fiscal, quien expresó: a. La prueba ha sido admitida y decretada en otras oportunidades y procesos adelantados contra el mismo acusado de manera consuetudinaria, por tanto no es impertinente. b. Uno de los argumentos de la Sala de Decisión para inadmitir ese medio probatorio consistió en que el funcionario no había expuesto las razones sobre su pertinencia, sin embargo, respecto de las pruebas 1ª y 3ª, el Tribunal si las admitió por estimarlas importantes, aunque igualmente se encontraban huérfanas de motivación. c. La fiscalía se refirió a una circunstancia de agravación punitiva genérica, - el obrar en complicidad de otro-, al notar una posible colusión entre el juez y los abogados que representaron a los ex trabajadores de Puertos de Colombia dentro de los procesos ordinarios laborales, como se advierte en la parte resolutiva de la acusación en este proceso, donde se compulsó copias para investigarlos por las conductas que dieron lugar a las decisiones contrarias a derecho, concluyendo que la prueba no es impertinente. 10.

Como no recurrente, el sindicado actuando en causa propia, expresó que no tenía nada que decir respecto de los argumentos del Fiscal. 11. Con fundamento en el artículo 193 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, concedió el recurso de apelación en el efecto diferido y ordenó la remisión del expediente a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para su conocimiento.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), dado que la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto por cuyo medio el Tribunal Superior de Buga negó una de las pruebas solicitadas por el Fiscal Quinto Delegado ante esa Corporación. 2.

Como en este caso se trata de evaluar la procedencia de un elemento de convicción pedido en la etapa del juicio por el ente acusador y negado por el a quo, es forzoso recordar, como lo ha hecho la Corte en anteriores oportunidades, que delimitado el marco fáctico y jurídico de la imputación en el pliego de cargos, con base en él debe orientarse el debate probatorio en el juzgamiento, pues constituye el objeto respecto del cual deben alinearse los sujetos procesales. 3.

En esa medida, no puede desconocerse que el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, contempla como principio limitador de la actividad probatoria, que “se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas de forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”. 4.

Lo anterior tiene su razón de ser en dos situaciones puntuales. De una parte, el deber del funcionario, como director del proceso, de evitar que se distraiga el objeto de debate a asuntos ajenos a los temas acerca de los cuales ha de versar la decisión de fondo. Y de otra, la finalidad de la investigación concerniente a la determinación de la existencia del hecho punible, las circunstancias en que se cometió y la responsabilidad del sindicado. 5.

En ese orden, las pruebas pedidas en la etapa del juicio, tal como lo señala el artículo 400 del ordenamiento procesal, tienen que ser procedentes, es decir, deben tener viabilidad en su práctica y, además contribuir al esclarecimiento de los hechos, cumpliendo un propósito preciso en relación con los aspectos relevantes de la imputación, la responsabilidad del procesado, etc., según se hayan concretado en la acusación. 6.

Frente a este tópico, es claro que el Fiscal 5º Delegado, desatendió la precisión contenida en el inciso 2º del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, respecto al deber que tiene de solicitar pruebas “procedentes”, es decir el análisis concomitante que debe realizar sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. 7. Sobre la procedencia de la prueba, la Sala, en reiterados pronunciamientos ha dicho: “Cabe recordar que la procedencia de una prueba tiene directa relación con los conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad, como lo tiene precisado la Corte a través de diversos pronunciamientos.

Una prueba es conducente cuando su práctica está dirigida a demostrar los hechos, pertinente cuando guarda relación con el acontecer fáctico objeto de juzgamiento y útil cuando probatoriamente reporta beneficios para la investigación”. (Negrilla de la Sala). En otro radicado se precisó: “El concepto de procedencia engloba los de conducencia, pertinencia y utilidad.

Una prueba es conducente cuando su practica es permitida por el ordenamiento jurídico, pertinente cuando guarda relación con los hechos investigados y útil cuando probatoriamente reporta beneficio para la investigación” (Énfasis agregado). 8. Entonces, para que el funcionario judicial entre a examinar la procedencia de los medios de convicción cuya práctica solicitan las partes e intervinientes en el proceso, es necesario expresar en la petición el propósito o la finalidad de su recaudo, es decir, las razones de pertinencia, conducencia y utilidad que aconsejan decretarlos.

Con relación al tema, la Corporación mencionó: “De acuerdo con el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 sólo serán objeto de práctica las pruebas que se dirijan a establecer la verdad de los hechos materia del proceso, debiendo ser rechazadas las ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

Lo anterior significa que no basta que cualquiera de los sujetos procesales pida una prueba para que obligadamente sea decretada; es necesario previamente señalar la relación que tiene con los hechos y lo que pretende acreditar con ella, pues si de la valoración que se haga resulta que no se encamina rectamente a demostrar la circunstancia, cosa o conducta constitutiva de todos los presupuestos de hecho cuyo conocimiento es necesario para en su momento resolver sobre la relación jurídico-procesal, su práctica debe ser rechazada como lo manda la disposición citada.” (Negrilla de la Sala).

Además: “Precisa señalar que, si bien las normas citadas por el señor defensor, en lo que hace a la actividad probatoria a desarrollar dentro del trámite del proceso penal le impone al funcionario judicial la perentoriedad de verificar las citas efectuadas por el procesado, a más de las pedidas por los sujetos procesales propendiendo siempre por su imparcialidad en la búsqueda de la prueba, ello no releva al peticionario de acreditar puntualmente su conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad.

(Resaltado fuera de texto). 9. Visto entonces que sin previa motivación, el apelante, de manera desleal, con argumentos novedosos para el juez, insiste en la realización de los citados medios de prueba, no cabe duda del acierto del Tribunal al negar su práctica, no solo debido a la carencia de sustento en la solicitud la cual de suyo impide su estudio, sino a la impertinencia de la misma. 10.

La pertinencia de la prueba apunta, a más de su relación con el objeto de investigación y debate desde una perspectiva fundamentalmente fáctica, a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite, pues aún cuando los elementos constitutivos de la conducta punible pueden probarse a través de cualquier medio de prueba, no todos tienen la idoneidad de demostrar lo que se pretende probar. 11.

Así, frente a las solicitudes de la Fiscalía, estimó el Tribunal Superior de Buga, impertinente oficiar a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública -Estructura de Apoyo-, para que informe si los abogados que representaron a los ex trabajadores ANTONIO ABAD RIASCOS, MANUEL LAMBERTO GARCÍA SATIZABAL, JOSÉ DE LOS SANTOS IBARGUEN ALBORNOZ y PASTOR VALENCIA CUERO han sido objeto de investigación y el estado de las mismas, en cuanto tal aspecto no tiene relevancia probatoria en lo referente a la responsabilidad del acusado. 12.

Concepto compartido por la Sala, en razón a que según la resolución de acusación que por el delito de peculado por apropiación se sigue en contra de GAMBOA VELÁSQUEZ, los hechos investigados se contraen a las erogaciones en detrimento del erario, realizadas con base en decisiones proferidas en 5 procesos ordinarios laborales, mediante los cuales el entonces Juez Primero Laboral de Buenaventura, contrariando las normas consagradas, condenó a Foncolpuertos a pagar diversas prestaciones.

Por tanto no se observa que la ausencia de los informes sobre investigaciones que puedan cursar contra los abogados de los ex portuarios, aporten elementos necesarios para la definición de la responsabilidad del sindicado que amerite el recurso de alzada interpuesto por la Fiscalía, atendiendo además al caudal probatorio obrante en el expediente. 13.

Ahora bien, se advierte dentro del expediente, que a pesar de la carencia total de motivación en la solicitud de práctica de pruebas por parte del Fiscal, el a quo decretó la realización de algunas, tal vez en un afán por introducir elementos de convicción que consideró importantes para el proceso en protección del derecho de defensa y búsqueda de la verdad, sin embargo, valga la pena mencionar, que si de practicar pruebas se trata luego de rechazar las presentadas sin motivación, el juez, está en la facultad de decretarlas de oficio, ya sea de las reclamadas por la parte y que no fueron concedidas por la irregularidad antes mencionada, o una diferente, aunque si existe relación esencial y directa entre la prueba y el núcleo de la imputación, se torna en imperioso para el juez su decreto, so pena de incurrir en violación al debido proceso. 14.

Anejo a lo anterior, para la Sala no pasa desapercibida la extrema mora en el trámite de este proceso, donde se hace evidente el desatinado manejo de términos por parte de la Secretaría en relación con el traslado del artículo 400, lo cual amerita una investigación, razón por la cual se conmina al Tribunal Superior de Buga, mayor rigurosidad en la tramitación de los asuntos a su cargo, evitando dilaciones injustificadas.

Por lo anterior, la Sala impartirá confirmación al auto impugnado y ordenará la devolución de las diligencias al Tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1º. CONFIRMAR el auto impugnado en lo que fue materia de disenso. 2º. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno. 3º.

DEVOLVER la actuación al lugar de origen. Comuníquese y Cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 90 cuaderno de copias primera instancia � Folio 91 cuaderno de copias primera instancia. � Autos del 5 de mayo y 7 de junio de 2000, Radicaciones Nº 15100 y 16955, respectivamente. � Ley 600 de 2000.

Art. 400. Apertura a Juicio. “… Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. � Auto de segunda instancia de 23 de febrero de 2005.

Radicación Nº 22862. � Auto del 14 de marzo de 2007, radicado 26.996. � Sentencia del 4 de febrero de 2004, radicado 15.666. � Auto del 29 de junio de 2006 radicado 25.580 � Auto Única Instancia del 21 de agosto de 2009, radicado 31.504 � Auto Única Instancia del 3 de junio 2009, radicado 29389 � Auto Única Instancia de octubre 8 de 2008 radicado 28348.

“Está condicionada, por el contrario, al cumplimiento de los supuestos indicados en el artículo 235 del mismo estatuto, relacionados con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad. A partir de ellos se considera que una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por la ley; es pertinente si guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y finalmente, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

Consecuentemente, la ausencia de cualquiera de estos requisitos, impone al funcionario la obligación de rechazar la práctica de la prueba requerida, según se dispone expresamente en el artículo 235 citado”. � Art. 401.- Audiencia preparatoria. Finalizado el término de traslado común, y una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarquía, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes adonde se resolverá sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia publica, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir.

El juez podrá decretar pruebas de oficio. _1177920619.doc _1177920622.doc