34490(13-04-10) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 34490 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 08 Rad. No. 34490 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor ÁLVARO ALFREDO ERNESTO SCHWITZER DROSZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 4 de octubre de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se condenara a la entidad accionada a pagar al actor el ajuste y reliquidación de su mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, el retroactivo indexado de las mesadas causadas, con los aumentos legales generados a la fecha, los intereses moratorios y cualquier otro derecho que resulte acreditado en el proceso.

En sustento de las pretensiones enunciadas, se aduce que el señor ÁLVARO ALFREDO ERNESTO ZCHWITZER DROSZA nació el 15 de octubre de 1940 y laboró en el sector privado, efectuando las cotizaciones necesarias para ser titular de la pensión de vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que le fue reconocida por esta entidad mediante la Resolución 003128 de 27 de junio de 2001.

También que el actor recurrió en reposición y subsidiariamente en apelación la resolución citada, por cuanto que el valor reconocido de $4.025.107,oo era inferior al que legalmente le correspondía por las cotizaciones efectuadas, por lo que deberían aumentarse a la suma de $4.585.738,oo, con el argumento según el cual no fueron tomados en cuenta los valores aportados en el primer semestre de 2001, los que arrojan como ingreso base de liquidación la suma de $5.095.264,oo, los que para efecto del número de semanas sufragadas ascendieron a la cantidad de 1700, que dan lugar a un salario base de liquidación del 90%.

Al respecto, se anota que, mediante la Resolución 2364 de agosto 12 de 2002 se desató el recurso de reposición, determinando el salario base de liquidación en la suma de $4.572.426,oo, y el 90% del valor de la pensión en la suma de $4.115.183,oo, a partir de julio de 2001, reconociéndole además un retroactivo de $1.600.192,oo por ajuste de mesadas pensionales; decisión contra la que el demandante interpuso el recurso de apelación, que confirmó en todas sus partes la Resolución 00373 de 17 de julio de 2003.

En alusión al reajuste reclamado dice que el señor ÁLVARO ALFREDO ERNESTO SCHWITZER DROSZA tiene pleno derecho al reconocimiento de la pensión, en la cuantía que la ley ordena, por los aportes reales y las semanas cotizadas, toda vez que se detecta con claridad una diferencia en la mesada pensional de $470.555,oo, que debe ser liquidada a favor del accionante de manera retroactiva, indexada y a futuro.

En respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones del actor señalando que en la liquidación de la pensión del demandante procedió conforme a derecho, hasta el punto de que le reconoció el retroactivo del ajuste de las mesadas comprendidas entre el 1 de julio de 2001 y el mes de septiembre de 2002. Aclaró que, conforme al artículo 12 del Decreto 758 de 1990, para acceder al disfrute de la pensión de vejez se requiere la desafiliación del régimen, que en este caso tuvo lugar el 1 de julio de 2001.

A más de lo anterior, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 18 de enero de 2006, por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reajustar la pensión de vejez del señor ÁLVARO ALFREDO ERNESTO SCHWITZER DROSZA a la suma de $5.202.661,67, como pensión de vejez que realmente le corresponde, con retroactividad al 1 de julio de 2001, hasta cuando se incluya dicho reajuste en nómina, que arroja un reajuste inicial para el año 2001 de $1.087.478,67.

Además, dispuso que los reajustes adeudados deberán a su vez incrementarse año tras año, en la misma proporción en que se han reajustado las pensiones en general, y a las diferencias así obtenidas, se les deberán liquidar intereses legales desde la fecha de exigibilidad de cada diferencia, hasta cuando se cancelen y se surta la inclusión en nómina de la pensión reajustada.

En segunda instancia el Tribunal revocó esta decisión y, en su lugar, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones del actor. Una vez el Tribunal se refirió a las resoluciones que expidió el Seguro Social relacionadas con la pensión de vejez que le reconoció al actor, señaló que éste persigue una base de liquidación superior al monto tomado en cuenta por el ISS, concretamente en la cantidad de $5.095.264,oo, para obtener, después de aplicar el porcentaje del 90%, una mesada pensional equivalente a $4.585.738,oo.

Posteriormente, estableció que el juez del conocimiento, para dirimir la controversia, aplicó el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, excluyendo el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al juzgar que la norma aplicable para definir el ingreso o salario base de la pensión era el artículo 20, numeral 11, parágrafo 1, del acuerdo citado, fundado en jurisprudencia del Consejo de Estado.

Igualmente, encontró que en la sentencia de primer grado se concluyó que si la pensión se reconoció a partir del 1 de julio de 2001, debe entenderse que la última cotización con efectos legales sobre el ingreso base de liquidación será la realizada al 30 de junio de 2001, por lo que se contabilizaron 100 semanas a partir de esa última fecha, para obtener una mesada pensional de $5.202.661,67.

En relación con tal decisión se observó en la sentencia recurrida en casación que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no atacó lo atinente a la estimación de las cotizaciones hasta el 30 de Junio de 2001, sino que enfiló su inconformidad al hecho de que el a quo no aplicara el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Objeción que encontró acertada por cuanto se atempera al criterio doctrinal de esta Corporación expuesto en las sentencias del 6 de Julio de 2000, radicación 13336, del 2 de febrero de 2004, radicación 21515 y 21 de febrero de 2006, radicación 26376, conforme a la cual la Ley 100 de 1993 respetó los regímenes anteriores que consagraron requisitos más benévolos para sus afiliados que venían en expectativa de adquirir su derecho pensional al momento de entrar a regir el citado estatuto de la seguridad social cuyo propósito fue el de unificar la legislación en la materia tanto en el sector público como privado, dejando a salvo unos cuantos denominados regímenes especiales y exceptuados.

En lo concerniente al tema concreto del ingreso base para liquidar la pensión de vejez, para los sometidos al régimen de transición que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho pensional, se indicó en la sentencia de segundo grado que se les aplica el inciso 3 del artículo 36 de la referida ley y no la normatividad anterior, es decir, el Acuerdo 049 del Decreto 758 de 1990, como en contrario se estimó por el juez del conocimiento.

A continuación, citó apartes de la decisión de primer grado y transcribió el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, para aducir que la expresión utilizada en dicha norma referente a que “…será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello…”, debe interpretarse conforme a la jurisprudencia, de manera que se cumpla con el principio que exige tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión. En alusión a la regla anotada, se dijo que, para evitar un desequilibrio en contra del afiliado, la Corte elaboró una regla general, en orden a tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión que, conforme a la transcripción jurisprudencial, consiste en tomar el tiempo que le faltare al asegurado para adquirir la pensión de vejez, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y es éste período de tiempo el que se toma en cuenta cuando el trabajador continúa trabajando después de adquirir el derecho a la pensión de vejez, que se registra hacía atrás a partir de la fecha de su desafiliación definitiva.

Sentado lo anterior se anotó en la sentencia recurrida lo siguiente: “3.6. Descendiendo el estudio a la especie de esta litis se tiene con base en los reportes suministrados por la parte demandada -fls. 14, 60 y 62-, y liquidación a folio 41, que la primera operación arroja como resultado: 6 años, 6 meses y 15 días, dado que SCHWITZER cumplió 60 años de edad el 19 de Octubre de 2000, por la segunda, se tomarán en cuenta los devengos del 15 de Febrero de 1995 al 31 de Agosto de 2001, así: a) por cuenta de PROPICOL EL CARMEN S.A., $21.487.132, b) NEGOCIOS Y COMISIONES LTDA., $115.873.667 y c) a nombre de SCHWITZER Y HURTADO LTDA., $200.067.000.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Solicita que se case la sentencia recurrida para que la Corte en sede de instancia, confirme la decisión proferida por el juez del conocimiento. Con esa finalidad, presentó un cargo único fundado en la causal primera de casación laboral, que tuvo réplica oportuna, en el que denuncia por la vía directa la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 21 del mismo ordenamiento y con incidencia en los artículos 1 del Decreto 758 de 1990, que aprobó los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 11, 14, 21, 31, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene la acusación que el juzgador de segundo grado aplicó indebidamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no hacerle producir todas las consecuencias que derivan de esta disposición, que ordena actualizar el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para adquirir el derecho con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Aclara que no hubo infracción directa de esa norma, pues el Tribunal ni la ignoró ni se rebeló contra ella; y que tampoco tuvo ocurrencia su interpretación errónea pues no adelantó criterio alguno respecto del error jurídico que el cargo le endilga. Refiere que en la sentencia acusada se tuvo en cuenta, para resolver la apelación, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le reconoció al demandante una pensión de vejez equivalente a $4.115.183,oo a partir del 1 de julio de 2001 por haber acreditado ante el mismo Instituto la cotización de 1700 semanas y un IBL de $4.572.426,oo..

Afirma que el juez de primer grado se equivocó en la definición del litigio, como consecuencia de haber aplicado el Decreto 758 de 1990, al establecer el ingreso base de liquidación, específicamente al utilizar la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre las cuales cotizó el actor durante las últimas cien semanas. Al respecto, anota que el Tribunal consideró que el ingreso base de liquidación ha debido establecerse siguiendo el sistema establecido por la Ley 100 de 1993, en particular lo dispuesto en el inciso 3 de su artículo 36, por ser el demandante un afiliado sometido al régimen de transición. Con el propósito de ilustrar la equivocación atribuida a la decisión acusada, transcribe los apartes de la decisión de segundo grado donde, dice, aparece, tal dislate, que se refieren al procedimiento que adelantó el juzgador ad quem para obtener el ingreso base de liquidación. Advierte que en virtud a que el cargo se formula por la vía directa se acepta la conclusión probatoria que llevó al Tribunal a decir que en el espacio de tiempo comprendido entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de agosto de 2001 el demandante tuvo ingresos por $337.627.799,oo.

Sin embargo, anota que, siguiendo literalmente los planteamientos de la sentencia, se encuentra que el Tribunal transgredió el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, de acuerdo con éste, el ingreso base de liquidación para cuantificar la pensión de vejez de los afiliados a la seguridad social en pensiones, en el régimen de transición, es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, pero que, de acuerdo con esa misma disposición, tales promedios o cotizaciones deben actualizarse anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, y este puntual ordenamiento legal no fue observado por el Tribunal, que por eso concluyó que fue excesivo el reajuste solicitado por el demandante e incluso el derecho liquidado por el propio Seguro Social.

En consonancia con lo precedente, indicó que “El Tribunal en efecto discurrió así: 1. Tuvo por demostrado que el demandante recibió ingresos de tres empresas por $337.627.799; 2. Aplicó a ese guarismo el número de días que corrieron entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de agosto de 2001, o sea 2.385 días; 3. Obtuvo un resultado de $141.563.00, que es el promedio diario devengado por el actor afiliado, y una suma mensual de $4.246.890.50, que es el IBL; 4.

Al IBL así obtenido aplicó el 90%, que para el caso del demandante impone el Decreto 758 de 1990; y 5. Del punto anterior dedujo el valor de la pensión: $3.822.201.50.” Encuentra que la grave omisión del Tribunal es puramente jurídica, pues ninguno de los pasos que siguió en su propia sentencia, para establecer el ingreso base de liquidación, pone de presente que hubiera cumplido el mandato legal que le impone la actualización anual de los ingresos devengados por el demandante entre el 15 de febrero de 1995 y el 31 de agosto de 2001, cuando se le reconoció la pensión, para lo cual debió haber utilizado el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Resalta, al respecto, que con tal proceder, el juzgador de segundo grado violó directamente la ley sustancial, que lo llevó a determinar una pensión ínfima, insólita, máxime cuando ya había reconocido, también en la misma sentencia, que el Seguro Social apelante de la sentencia del Juzgado no había cuestionado un grueso caudal de cotizaciones sufragadas por el afiliado demandante después de haber formulado la reclamación administrativa.

LA RÉPLICA Estima que el Tribunal le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el verdadero entendimiento que se desprende del espíritu de la ley, en tanto acató la exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho, por cuanto es el que se sigue del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para su configuración. IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal decidió el asunto de la siguiente manera: “3.6. Descendiendo el estudio a la especie de esta litis se tiene con base en los reportes suministrados por la parte demandada -fls. 14, 60 y 62-, y liquidación a folio 41, que la primera operación arroja como resultado: 6 años, 6 meses y 15 días, dado que SCHWITZER cumplió 60 años de edad el 19 de Octubre de 2000, por la segunda, se tomarán en cuenta los devengos del 15 de Febrero de 1995 al 31 de Agosto de 2001, así: a) por cuenta de PROPICOL EL CARMEN S.A., $21.487.132, b) NEGOCIOS Y COMISIONES LTDA., $115.873.667 y c) a nombre de SCHWITZER Y HURTADO LTDA., $200.067.000.

Para un total de ingresos de $337.627.799. “Las anteriores operaciones se complementarán con estas otras: 1- El citado guarismo se dividirá entre el número de días transcurridos en el lapso indicado en el segundo paso u operación, a saber: 2.385 días, 2- El resultado -$141.563- se multiplicará por 30 días, esto es, $4.246.890.5 es decir, el ingreso base de liquidación de la pensión y 3- El noventa por ciento (90%) de la cifra anterior da como resultado $3.822.201.5, vale decir, la mesada pensional a disfrutar a partir del 1° de Julio de 2001, calenda respecto de la cual no hubo objeción alguna en la demanda y menos en el recurso.” Indiscutiblemente se evidencia, en los apartes transcritos de la decisión del juzgador de segundo grado, el error jurídico que la acusación le atribuye a esa corporación, pues de su lectura se desprende que para efectos de obtener el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, no se acogieron, en su integridad, las directrices previstas en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque se pasó por alto la actualización anual del promedio de los salarios que devengó el demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, período que en este asunto hubo de transponerse, tomando como extremo final la última cotización anterior a la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció la pensión de vejez, dado que el demandante siguió cotizando después de causar a su favor ese derecho.

Se equivocó entonces el Tribunal porque se limitó a determinar el lapso que debía ser tenido en cuenta para establecer el promedio de lo cotizado por el actor y a precisar a cuánto ascendía ese promedio, pero sin actualizar esa cuantía en los términos ordenados en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que, sobre el particular, con toda nitidez dispone: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Las subrayas son de la Corte).

Es claro, entonces, que la norma en comento ordena la actualización del promedio de las cotizaciones efectuadas por el afiliado, de modo que, al no efectuar esa actualización, el Tribunal la cercenó, restringiendo equivocadamente sus alcances, como con acierto lo denuncia la censura y por ello la aplicó indebidamente. Pese a que el fallador transcribió la sentencia de la Corte del 29 de noviembre de 2001, radicación 15921, para determinar el lapso sobre el cual se consideraría el promedio, no tuvo en cuenta que en ese fallo, siguiendo el criterio que la Corporación ha fijado sobre el punto, se dijo lo siguiente, al explicar cómo debe obtenerse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de afiliados en las mismas condiciones del actor: “Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituirá el IBL para liquidar la pensión” (Subrayas de la Corte).

En consecuencia, la acusación acredita que el Tribunal incurrió en un error jurídico al no actualizar el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el demandante durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho. Por lo tanto, se casará la sentencia recurrida en los términos solicitados en el alcance de la impugnación. En sede de instancia, le corresponde a la Sala aplicar la fórmula que se extrae del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación con el cual se debe definir el valor de la mesada pensional inicial a que tiene derecho el accionante, en los términos explicados, esto es, actualizando el promedio de lo cotizado por el actor, cumplido lo cual y una vez efectuadas las operaciones correspondientes, se tiene que el valor real de la pensión que correspondía al demandante asciende a $4.569.752,61, que es inferior al que fijó el a quo, que equivocadamente acudió al Decreto 758 de 1990, que no era aquí aplicable, por ser la arriba aludida la norma pertinente.

De manera que se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto al monto de la mesada inicial que se ordenará reajustar a la suma anotada, lo que arroja un reajuste inicial de la pensión, para el año 2001, de $454.569,61. Sin costas en el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 4 de octubre de 2007, en el proceso promovido por ÁLVARO ALFREDO ERNESTO SCHWITZER DROSZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto revocó la decisión de primer grado que condenó al ISS a reajustar la pensión de vejez del actor, con retroactividad al 1 de julio de 2001.

EN SEDE DE INSTANCIA, se modifica el numeral primero de la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto al monto de la mesada inicial que se ordenará reajustar a la suma de $4.569.752,61, lo que arroja un reajuste inicial para el año 2001 de $454.569,61. En lo demás se confirma. Sin costas en el recurso de casación y en la segunda instancia, las de la primera son de cuenta del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2