CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 34489 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia 34489 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34489 SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 286 Bogotá, D.C., ocho de septiembre de dos mil diez.

VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Buga contra la decisión proferida en la audiencia preparatoria celebrada dentro del proceso que se adelanta contra el señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, acusado del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo, decisión por medio de la cual se niega el decreto de unas probanzas solicitadas oportunamente por el ente acusador.

H E C H O S Al señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ se le acusó como presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo, toda vez que en su calidad de Juez Primero Laboral del Circuito Laboral de Buenaventura emitió unas condenas al parecer injustificadas contra FONCOLPUERTOS, lo que originó el pago de importantes sumas de dinero a favor de terceros.

ANTECEDENTES En la resolución de acusación calendada el 27 de junio de 2007 se le formuló a GAMBOA VELÁSQUEZ el cargo de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo, por lo que una vez ejecutoriada se radicó la causa en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga. Ya dentro del término previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensa solicitó la cesación de procedimiento además de la declaratoria de nulidad y la práctica de algunas pruebas; a su turno, la Fiscalía presentó también algunas solicitudes probatorias dentro de las cuales incluyó la siguiente: “2.

Oficiar a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública-Estructura de Apoyo asuntos Foncolpuertos- con la finalidad de obtener información respecto de si por los hechos aquí averiguados cursa investigación y cual el estado de la misma, en contra de los profesionales del derecho doctores FLOR STELLA COBO ARBOLEDA, LILIANA VALDÉS DE LÓPEZ y OSWALDO URREA RIVAS, que representaron a BERNARDO VALENCIA GAMBOA, RAFAEL LÓPEZ PIRAZA, EDELMIRA MONTAÑO ORTEGA, DIONISIO ARRECHEA HURTADO, SERGIO CUERO y SANTIAGO ANGULO, dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados en el despacho del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V), a cargo del acusado doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien emitió los fallos contrarios a derecho, condenado al FONDO PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN.-” En la audiencia preparatoria celebrada el 16 de junio del año que avanza, dentro de las decisiones que se adoptaron se negó el decreto de la probanza contenida en el numeral 2º de las solicitudes probatorias de la Fiscalía, decisión contra la cual dicho sujeto procesal interpuso el recurso de apelación. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal negó la mencionada prueba argumentando que el peticionario no explicitó su pertinencia y además no se encuentra su conexión o relación con los hechos materia de juzgamiento y en todo caso nada aportan a lo que es materia del juicio.

LA IMPUGNACIÓN Únicamente la Fiscalía interpuso recurso de apelación contra el decreto de pruebas deprecando la revocatoria parcial de la decisión en lo atinente a la denegación de la prueba antedicha, y en consecuencia reiterando la solicitud de que sea ordenada. El argumento de la impugnación viene fundamentado en que una revisión sistemática de todos los procesos penales adelantados en los casos de FONCOLPUERTOS busca probar la existencia de una posible colusión, vale decir, de una empresa criminal en la que pudieron haber actuado de consuno funcionarios de despachos judiciales, jueces, abogados, ex trabajadores demandantes, entre otros; de suerte que la prueba pedida no es estéril; por lo que insiste en su decreto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo normado por el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación interpuestos en procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado GAMBOA VELÁSQUEZ tienen origen en su calidad de Juez Laboral, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y por tanto la segunda instancia corresponde a esta Corporación. Lo que se discute en desarrollo del recurso de apelación que ahora se resuelve es la pertinencia de la solicitud probatoria elevada por la Fiscalía en relación con la averiguación de la situación procesal de los abogados que apadrinaron demandas en representación de ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, demandas que propiciaron los fallos laborales a través de los cuales se ordenó la colocación de dineros públicos en manos de particulares sin justificación legítima.

La pertinencia se entiende como la cualidad de pertinente, que a su vez viene a signar aquello que es de algo, que le es propio, sin que llegue a ser necesariamente de su esencia. Así, el fiscal en la formulación de cargos es el llamado a delimitar qué es lo que le pertenece a la hipótesis fáctica formulada en el escenario del juicio y el universo jurídico a aplicar; lo que precisó al invocar la presencia del peculado por apropiación a favor de terceros.

Diferente hubiera sido el escenario de un llamamiento a juicio por concierto para delinquir, o en el que siquiera se hubiera mencionado la coparticipación criminal, en el que, tal vez, habría sido pertinente la actividad probatoria solicitada por la Fiscalía. Así, el centro del debate que se adelantará en el juicio propuesto por el acusador, girará exclusivamente en torno del ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ.

De suerte que el juicio tiene su propio universo, el de su propia totalidad, sin que los elementos de otros juicios pertenecientes a otras totalidades, se puedan involucrar en él, como lo pretende el apelante; razón por la que además resulta inaceptable que invoque aspectos generales, que están por fuera del debate específico, por ejemplo que la característica de todos los casos de defraudación a FONCOLPUERTOS tienen tal o cual sistemática, lo que sólo puede ser utilizado como hipótesis investigativa, pero no como discurso común, con afirmaciones fundadas en supuestos no probados.

De modo pues, que al compromiso probatorio en que está inmersa la Fiscalía en relación con la acusación del delito de peculado a favor de terceros, no pertenece la acreditación de las investigaciones que soportan otros, o de las sanciones impuestas a ellos; así sean los abogados que con su actividad procuraron el ilícito. No se puede perder de vista que el proceso penal supone un enfrentamiento de partes en torno de una hipótesis fáctica descrita normativamente a manera de presupuesto de hecho formulado por la Fiscalía, la cual, de probarse plena, legal y oportunamente, activaría el reconocimiento de la consecuencia jurídica prescrita en la misma formulación legal, esto es, la respuesta punitiva en la forma de imposición de la pena prevista para tal conducta ilícita.

De suerte, que cuando la hipótesis fáctica formulada por la Fiscalía, como en el caso sub lite es que el acusado abusando de su calidad de juez puso en manos de terceros dineros de propiedad del Estado de manera ilegítima, la suerte procesal de aquéllos resulta indiferente en relación con la responsabilidad penal del juez. Sin prejuicio de que todos hubiesen obrado como resultado de un acuerdo criminal, evento en el cual, ello debió constituir una de las hipótesis delictivas con las consecuencias penales respectivas, que debieron consignarse en cuanto hechos penalmente relevantes, en la acusación. Como se puede apreciar a primera vista, el futuro procesal del ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ es independiente de la situación de los abogados -con indiferencia de que sean investigados, condenados penalmente o sancionados en materia disciplinaria-, toda vez que la misión de la Fiscalía, de acuerdo con el contenido de la acusación, es comprobar que el llamado a juicio con su actuación permitió que terceros se apropiaran de manera ilegítima de dineros del Estado; sin perjuicio de que aquellos sean también investigados y eventualmente sancionados en la medida de su participación en la actividad ilícita.

No puede pensarse que si el hallazgo obtenido con la solicitud probatoria negada por el Tribunal es que los profesionales del derecho no han sido investigados, o sancionados, la consecuencia de dicho resultado sea la obligación de absolver al ex juez; o lo contrario, esto es que, si han sido condenados o sancionados, también se debe proferir en este caso declaratoria de responsabilidad penal; y, ni que decir, si la respuesta obtenida es que las investigaciones aún se encuentran en curso.

La impertinencia de las pruebas, en relación con la de la situación procesal de los abogados en otros procesos penales o disciplinarios, queda en evidencia al advertir la indiferencia de sus resultados al interior del proceso que se adelanta contra GAMBOA VELÁSQUEZ; razón por la que se confirmará la decisión apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto apelado. Devuélvase el proceso al tribunal del origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 9