CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 34487 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia 34487 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Proceso n.º 34487 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 286 Bogotá D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal Superior de Buga, contra el auto de junio 16 de 2010, proferido por la Sala Penal de esa Corporación, mediante el cual, en audiencia preparatoria, negó la práctica de una de las pruebas solicitadas en el término señalado por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, dentro del proceso seguido contra HAROLD GAMBOA VELASQUEZ, por la conducta punible de peculado por apropiación ANTECEDENTES 1.

Con fundamento en las decisiones emitidas por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, en procesos ordinarios laborales en los que se condenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, FONCOLPUERTOS, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, ordenó apertura de instrucción en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por su actuación como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura. 2.

El Fiscal 38 Delegado, quien adelantó la fase instructiva en este asunto, mediante resolución que calificó el mérito del sumario de 17 de abril de 2008, acusó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ de la conducta punible de peculado por apropiación, de conformidad con lo previsto en el artículo 397 de la ley 599 de 2000, por cuanto en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura condenó al Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia en Liquidación (FONCOLPUERTOS) al pago de diversas sumas de dinero dentro de seis procesos ordinarios laborales, fallados entre el 26 de agosto de 1992 y el 15 de junio de 1995, en detrimento del patrimonio estatal de la mencionada entidad y en forma manifiestamente contraria a lo que la normatividad regulaba para tales asuntos. 3.

Remitidas las diligencias al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga (Valle), dicha autoridad asumió el conocimiento del asunto y dispuso que se corriera el traslado común a los sujetos procesales, contemplado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000), dentro del cual, la Fiscalía y la Procuraduría solicitaron pruebas y esa Sala negó la relacionada en el numeral 2º del escrito presentado por el Fiscal, que expresa: “Oficiar a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública –Estructura de apoyo asunto Foncolpuertos,- con la finalidad de obtener información respecto de si por los hechos aquí averiguados cursa investigación y cual el estado de la misma en contra de los profesionales del derecho que representaron a ALFONSO ORTIZ ANGULO, ROMERO EXCILIO ASPRILLA CHAMORRO, GONZALO MARTÍNEZ OSORIO, JULIO ATAULFO PEREA, ANGEL ROMAN MORENO Y BENJAMÍN BECERRA POLO. dentro de los procesos ordinarios laborales adelantados en el despacho del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (V), a cargo del acusado doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, quien emitió los fallos contrarios a derecho condenando al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIÓN”. 4.

El Tribunal Superior de Buga argumentó tal negativa en los siguientes términos: “A esta solicitud el Tribunal no accederá, en razón a que el peticionario no explicó la pertinencia de la misma y no encuentra la Sala que tenga relevancia probatoria con los hechos objeto de juzgamiento en lo referente a su ocurrencia y responsabilidad del acusado”. 5.

La anterior decisión fue apelada por el Fiscal por considerar: a. Que la prueba ha sido admitida y decretada en otras oportunidades y procesos adelantados contra el mismo acusado “ de manera consuetudinaria”, por tanto no es impertinente. b. Que la fiscalía, ha hecho notar de una posible colusión entre el juez y los abogados que representaron a los ex trabajadores de Puertos de Colombia dentro de los procesos ordinarios laborales, como se advierte en la parte resolutiva de la acusación en este proceso, donde se compulsa copias para investigar a los abogados que dieron lugar a las decisiones contrarias a derecho, concluyendo que la prueba no es impertinente. 6.

Como no recurrente, el sindicado, actuando en causa propia consideró que la prueba era impertinente pues ni los trabajadores ni sus mandatarios judiciales tuvieron que ver en las decisiones, las que se tomaron con base en la Convención Colectiva de Trabajo, la ley y providencias anteriores de la Sala de Casación Laboral, donde se fallaron casos similares. 7.

Con fundamento en el artículo 193 de la Ley 600 de 2000 el Tribunal Superior de Buga, concedió el recurso de apelación en el efecto diferido y ordenó su remisión a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para su conocimiento. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, dado que la acción penal es ejercida contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, la Sala es competente para resolver el recurso de apelación contra el auto por cuyo medio el Tribunal Superior de Buga negó una de las pruebas solicitadas. 2.

Como en este caso se trata de evaluar la procedencia de un elemento de convicción pedido en la etapa del juicio por el fiscal, negado por el a quo, es forzoso recordar, como lo ha hecho la Corte en anteriores oportunidades, que delimitado el marco fáctico y jurídico de la imputación en el pliego de cargos, con base en él debe orientarse el debate probatorio en el juzgamiento, pues constituye el objeto respecto del cual deben alinearse los sujetos procesales. 3.

En esa medida, no puede desconocerse que el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, contempla como principio que limita la actividad probatoria, que “se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas de forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”. 4.

Lo anterior tiene su razón de ser en dos situaciones puntuales. De una parte, el deber del funcionario, como director del proceso, de evitar que se distraiga el objeto de debate a asuntos que no guardan relación con los temas acerca de los cuales ha de versar la decisión de fondo. Y de otra, con la finalidad de la investigación concerniente con la determinación de la existencia del hecho punible, las circunstancias en que se cometió y la responsabilidad del sindicado. 5.

En esa medida, las pruebas pedidas en la etapa del juicio, tal como lo señala el artículo 400 del ordenamiento procesal, tienen que ser procedentes, es decir, deben tener viabilidad en su práctica y, además contribuir al esclarecimiento de los hechos, cumpliendo un propósito preciso en relación con los aspectos relevantes de la imputación, la responsabilidad del procesado, etc., según se hayan concretado en la acusación. 6.

Con respecto a este tópico, es claro que el Fiscal 5º Delegado, desatendió la precisión contenida en el inciso 2º del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 respecto al deber que tiene de solicitar pruebas “procedentes”, es decir el análisis concomitante que debe realizar sobre la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. 7. Sobre la procedencia de la prueba, la Corte en reiterados pronunciamientos ha dicho: “Cabe recordar que la procedencia de una prueba tiene directa relación con los conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad, como lo tiene precisado la Corte a través de diversos pronunciamientos.

Una prueba es conducente cuando su práctica está dirigida a demostrar los hechos, pertinente cuando guarda relación con el acontecer fáctico objeto de juzgamiento y útil cuando probatoriamente reporta beneficios para la investigación”. (Negrilla de la Sala). En otro radicado se precisó: “El concepto de procedencia engloba los de conducencia, pertinencia y utilidad.

Una prueba es conducente cuando su practica es permitid por el ordenamiento jurídico, pertinente cuando guarda reilación con los hechos investigados y útil cuando probatoriamente reporta beneficio para la investigación” (negrilla de la Sala). 8. De donde se deduce que para que el funcionario judicial entre a examinar la procedencia de los medios de convicción cuya práctica solicitan las partes e intervinientes en el proceso, es necesario que en la petición se exprese el propósito o la finalidad de su recaudo, es decir, las razones de pertinencia, conducencia y utilidad que aconsejan decretarlos.

Con relación al tema la Corporación mencionó: “De acuerdo con el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 sólo serán objeto de práctica las pruebas que se dirijan a establecer la verdad de los hechos materia del proceso, debiendo ser rechazadas las ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

Lo anterior significa que no basta que cualquiera de los sujetos procesales pida una prueba para que obligadamente sea decretada; es necesario previamente señalar la relación que tiene con los hechos y lo que pretende acreditar con ella, pues si de la valoración que se haga resulta que no se encamina rectamente a demostrar la circunstancia, cosa o conducta constitutiva de todos los presupuestos de hecho cuyo conocimiento es necesario para en su momento resolver sobre la relación jurídico-procesal, su práctica debe ser rechazada como lo manda la disposición citada.” (Negrilla de la Sala).

En reciente cita advierte: “1. Precisa señalar que, si bien las normas citadas por el señor defensor, en lo que hace a la actividad probatoria a desarrollar dentro del trámite del proceso penal le impone al funcionario judicial la perentoriedad de verificar las citas efectuadas por el procesado, a más de las pedidas por los sujetos procesales propendiendo siempre por su imparcialidad en la búsqueda de la prueba, ello no releva al peticionario de acreditar puntualmente su conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad.

(Resaltado fuera de texto). 9. Visto entonces que sin previa motivación el apelante, de manera desleal, insiste en la realización de los citados medios de prueba, no cabe duda del acierto del Tribunal al negar su práctica, debido no sólo a la carencia de sustento en la solicitud la cual de suyo impide su estudio, sino a la impertinencia de la misma. 10.

La pertinencia de la prueba apunta, a más de su relación con el objeto de investigación y debate desde una perspectiva fundamentalmente fáctica, a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite, pues aún cuando los elementos constitutivos de la conducta punible pueden probarse a través de cualquier medio de prueba, no todos tienen la aptitud de demostrar lo que se pretende probar. 11.

Así, frente a las solicitudes de la Fiscalía, estimó el Tribunal Superior de Buga, impertinente oficiar a la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública -Estructura de Apoyo-, para que informe si los abogados que representaron a los ex trabajadores ALFONSO ORTIZ ANGULO, ROMERO EXCILIO ASPRILLA CHAMORRO, GONZALO MARTÍNEZ OSORIO, JULIO ATAULFO PEREA, ANGEL ROMAN MORENO y BENJAMÍN BECERRA POLO son investigados, en cuanto tal aspecto no tiene relevancia probatoria con los hechos objeto de juzgamiento en lo referente a su ocurrencia y responsabilidad del acusado. 12.

Concepto compartido por la Sala, en razón a que según la resolución de acusación que por el delito de peculado por apropiación se sigue en contra de GAMBOA VELASQUEZ, los hechos investigados se contraen a las erogaciones en detrimento del erario, realizadas con base en decisiones proferidas en los 6 procesos ordinarios laborales, mediante los cuales el entonces Juez 1º Laboral de Buenaventura, contrariando las normas consagradas, condenó a Foncolpuertos a pagar diversas prestaciones; por tanto no se observa que la ausencia de los informes sobre investigaciones que puedan cursar contra los abogados de los ex portuarios, aporte elementos para la concreción de los hechos o la definición de la responsabilidad del sindicado que amerite el recurso de alzada interpuesto por la Fiscalía, atendiendo además al caudal probatorio obrante en el expediente. 13.

Ahora bien, se observa dentro del expediente, que a pesar de la carencia total de motivación en la solicitud de práctica de pruebas por parte del Fiscal, el A Quo decretó la realización de algunas, tal vez en un afán por introducir elementos de convicción que consideró importantes para el proceso en protección del derecho de defensa y búsqueda de la verdad, sin embargo, valga la pena mencionar, que si de practicar pruebas se trata luego de rechazar las presentadas sin motivación, el juzgador está en la facultad de decretarlas de oficio, ya sea de las reclamadas por la parte y que no fueron concedidas por la irregularidad antes mencionada, o una diferente, aunque si existe relación esencial y directa entre la prueba y el núcleo de la imputación, se torna imperioso para el juez su decreto, so pena de incurrir en violación al debido proceso.

En consecuencia, la Sala impartirá confirmación al auto impugnado ordenando la devolución de las diligencias al Tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1º. CONFIRMAR el auto impugnado en lo que fue materia de disenso. 2º. ADVERTIR a las partes que contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación al lugar de origen.

Comuníquese y Cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso Permiso JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Autos del 5 de mayo y 7 de junio de 2000, Radicaciones Nº 15100 y 16955, respectivamente. � Ley 600 de 2000.

Art. 400. Apertura a Juicio. “… Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. � Auto de segunda instancia de 23 de febrero de 2005.

Radicación Nº 22862. � Cfr. Auto del 14 de marzo de 2007, radicado 26.996. � Cfr. Sentencia del 4 de febrero de 2004, radicado 15.666. � Cfr. Auto del 29 de junio de 2006 radicado 25.580 � Cfr Auto Única Instancia del 21 de agosto de 2009, radicado 31.504 � Cfr Auto Única Instancia del 3 de junio 2009, radicado 29389 � Cfr. Auto Única Instancia de octubre 8 de 2008 radicado 28348.

“Está condicionada, por el contrario, al cumplimiento de los supuestos indicados en el artículo 235 del mismo estatuto, relacionados con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad. A partir de ellos se considera que una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por la ley; es pertinente si guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y finalmente, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.

Consecuentemente, la ausencia de cualquiera de estos requisitos, impone al funcionario la obligación de rechazar la práctica de la prueba requerida, según se dispone expresamente en el artículo 235 citado”. � Art. 401.- Audiencia preparatoria. Finalizado el término de traslado común, y una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarquía, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes donde se resolverá sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia publica, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir.

El juez podrá decretar pruebas de oficio. _1177920619.doc _1177920622.doc