CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Instancia 34485 HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ Proceso n.º 34485 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 300 Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga en la audiencia preparatoria celebrada el 9 de junio de 2010, al negar la cesación de procedimiento invocada por la defensa con fundamento en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000.

ANTECEDENTES 1. Hechos y actuación procesal. Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, cuyo titular era el Doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, los señores Juvenal Paredes Lemos, Eduardo García Ospina, Julio Cuero Ante, Abad Corrales, Hermenegildo Riascos Riascos y Marcial Celorio Candelo, promovieron sendos procesos ordinarios laborales contra el Fondo del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, Foncolpuertos, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, así como la indemnización moratoria correspondiente.

Las actuaciones culminaron con sentencias condenatorias en contra de Foncolpuertos en donde se le obligó a cancelar distintas sumas de dinero por concepto de reajustes de pensión, y agencias en derecho a favor de los demandantes, decisiones que no fueron apeladas, ni tampoco remitidas al superior para que surtieran el grado jurisdiccional de consulta, por lo que cobraron ejecutoria y se archivaron.

Los fallos comenzaron a pagarse por Foncolpuertos, quien desembolsó por estos procesos más de $ 95.000.000 millones de pesos. Por acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura se dispuso desarchivar los expedientes con el propósito de surtir el grado jurisdiccional de consulta ante la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, quien procedió a revocar la totalidad de las sentencias y a absolver a Foncolpuertos de las condenas impuestas en primera instancia. Conocidas las distintas decisiones, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá ordenó la apertura de indagación preliminar; posteriormente vinculó al señor HAROLD GAMBOA VELÀSQUEZ como presunto autor de los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y sucesivo.

El 30 de mayo de 2007 se profiere resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación a favor de terceros. En la misma decisión se precluyó la investigación por los punibles de prevaricato por acción, toda vez que había prescrito la acción penal. 2. La solicitud de cesación de procedimiento.

Con posterioridad al vencimiento del término de traslado dispuesto por el artículo 400 de la ley 600 de 2000 la defensa invoca la cesación de procedimiento. La tesis: i). La declaratoria por parte de la Fiscalía de la prescripción de la acción penal frente a los delitos de prevaricato por acción ha de cobijar igualmente las conductas de peculado por apropiación a favor de terceros por los que fue llamado a juicio.

Destaca el peticionario que las providencias interlocutorias que declararon la extinción de la acción penal con ocasión de la prescripción, hicieron transito a cosa juzgada. ii) Al existir identidad de sujeto, objeto y causa, no es posible continuar con el juicio pues ello equivale a revivir una situación jurídica ya resuelta que atenta contra el principio del nom bis in idem 3.

La audiencia preparatoria. El 9 de junio de 2010 se da inicio la audiencia preparatoria, en su desarrollo el Tribunal Superior Sala Penal del Distrito Judicial de Buga previo a abordar el decreto de pruebas se pronuncia sobre la solicitud de cesación de procedimiento elevada por el defensor del procesado. 3.1. La decisión del Tribunal. La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga resolvió negar la solicitud.

Las razones fueron las siguientes: Se trata de dos conductas perfectamente escindibles la primera, el delito de prevaricato por acción se configura cuando un servidor público profiere una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, en tanto que el peculado por apropiación, se estructura en aquellos eventos en que el servidor público se apropia en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte.

Como la preclusión de la investigación por los delitos de prevaricato por acción radicó en la prescripción de la acción penal y no por otra causa, nada impide que los hechos constitutivos de tales conductas se puedan valorar, si eventualmente de los hechos devienen otras conductas delictivas. Es por esto que, el Tribunal considera que no se estructuran los presupuestos que habiliten la cesación de procedimiento pues “… no ha existido vulneración a los principios de cosa juzgada y violación al “nom bis in idem”, pues se reitera, nos encontramos ante un concurso heterogéneo de conductas punibles, donde con relación a una de estas se reconoció la prescripción de la acción penal, decisión que nada tiene que ver con el punible de peculado por apropiación ”.

Notificada la decisión en estrados la Fiscalía guarda silencio, en tanto que el procesado anuncia su inconformidad. 2.4. El recurso de apelación. El procesado interpuso recurso de apelación contra la decisión que negó la solicitud de preclusión. Para el efecto, expuso que: i) Cuando un juez laboral profiere una decisión, lo hace al amparo del principio de autonomía e independencia judicial. ii) Si la justicia penal consideró que la decisión fue contraria a derecho, se tipificó el delito de prevaricato por acción; como tales conductas se declararon prescritas, no es posible hablar de peculado por apropiación, por tratarse de los mismos hechos. iii) De esta manera se presenta violación al principio del nom bis in idem por tratarse de las mismas partes, las mismas sentencias, el mismo fondo. 2.5.

Los no recurrentes. El Fiscal solicita: Que previamente a resolver el recurso, la Corte se pronuncie sobre el interés jurídico que le asiste al procesado para interponerlo, pues el escrito de solicitud de cesación de procedimiento fue presentado previamente por su defensor quien es el único llamado a sustentarlo. Considera, que la decisión cuestionada se ajusta a los parámetros que impone la ley frente a la no vulneración del principio del nom bis in idem, por lo que demanda su confirmación. El recurso de apelación fue concedido en el efecto devolutivo y la actuación fue remitida a la Corte para desatarlo.

CUESTION PREVIA. En principio, la Sala se ocupa de la solicitud realizada por el fiscal relacionada con el interés que le asiste al procesado para recurrir la decisión que negó la preclusión elevada por su defensor de confianza, pues de ello depende que La Corte se encuentre facultada para conocer el recurso. Respecto de tal interés, el artículo 186 de la ley 600 de 2000, textualmente señala “…los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico…”.

Esto significa, que la providencia que se ataca, le haya sido desfavorable a los intereses del recurrente. Para la Sala se encuentra plenamente satisfecha la legitimidad del procesado para recurrir la decisión que lo afecta, como que la misma se ofrece refractaria a su pretensión de salir avante en el proceso que se le adelanta. Adicional a ello el derecho de defensa no se fracciona; las pretensiones de la defensa técnica y las del procesado conforman una unidad, lo que impide limitar la actividad defensiva del investigado en segunda instancia cuando la solicitud ha sido invocada por su defensor.

Una interpretación con otro norte vulneraría el derecho de defensa. Por tanto, la Corte está habilitada para conocer de la apelación interpuesta. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. La declaratoria de prescripción de la acción penal frente a los delitos de prevaricato por acción en favor de HAROLD GAMBOA VELASQUEZ, impide proseguir la actuación por las conductas de peculado por apropiación en favor a terceros, por tratarse de los mismos hechos, y en el evento de ser negativa la respuesta, una tal conclusión contraría el principio del nom bis in idem. 2.

El concurso de tipos penales Esta Corporación al ocuparse del tema lo definió: “Es el que se presenta cuando una misma persona comete varios delitos susceptibles de encajar en un mismo precepto penal o en varios, los cuales deben guardar una completa autonomía o independencia tanto en el plano subjetivo como en el objetivo. En este caso no hay unidad de acción sino acciones u omisiones independientes y se aplican los tipos respectivos puesto que no son excluyentes. ” Entonces nada impide que un solo comportamiento se adecue en forma simultánea a dos o más tipos penales, o mediante distintos comportamientos se ejecutan diversos delitos.

Esta precisión resulta necesaria como que es justamente allí donde deriva el equívoco del estrado defensivo. La Sala destaca que con miras a ofrecer una respuesta adecuada a las inquietudes del recurrente interesa precisar, cómo opera la imputación del comportamiento, cuando es con una sola conducta que simultáneamente se infringen varios tipos penales. 2.1.

El concurso. El concurso material de conductas punibles, se estructura sobre dos presupuestos: i) la unidad de acción, y ii) la pluralidad de tipos penales en los que se subsume el hecho. En estos casos, pese a predicarse la existencia de una única acción, cada tipo penal se construye con elementos autónomos que obligan a concluir que se agotaron distintas conductas delictuales pues aparece con claridad, que la actuación del autor genera distintos resultados, en donde la sanción dispuesta para uno de aquellos, no se subsume en el desvalor que se pueda predicar de la o las otras conductas analizadas.

Entonces debe ser concurrente la doble adecuación típica. Es un imperativo el que se demuestre con absoluta puntualidad, los elementos que dentro del plano valorativo jurídico estructuran en forma separada los varios tipos penales, para evitar que situaciones jurídicas definidas respecto de una conducta, sean sometidas a una nueva valoración. 3.

El principio de prohibición de la doble incriminación nom bis in idem Esta norma rectora tal y como se encuentra concebida en nuestro ordenamiento jurídico, constituye una garantía de seguridad individual que impide al Estado juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho con total independencia de su denominación jurídica. Así lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política y lo desarrolla el artículo 8 de la ley 599 de 2000, al establecer la prohibición de la doble o múltiple imputación “ por el mismo hecho”, es decir frente a una misma conducta históricamente determinada.

Para que ello ocurra es preciso que la misma situación de hecho desplegada por el autor se adecue a distintos delitos en forma objetiva, aunque solo un tipo penal resulte aplicable al caso por resultar excluyente la doble adecuación típica. Es precisamente tal equivoco en la adecuación formal por parte de los Juzgadores, la que se reprime con la vigencia de este principio, pues su aplicación garantiza que un comportamiento ya investigado y juzgado no sea objeto de una nueva valoración, con independencia de su denominación jurídica. 7.

El caso concreto La Sala advierte la improcedencia de la solicitud orientada a obtener la cesación del procedimiento al amparo de una hipotética vulneración del principio del nom bis in idem, pues la defensa, decidió desconocer las reglas que gobiernan el concurso de tipos penales, para deducir a partir de allí la existencia de una sola conducta punible, cuando en este evento se estructura de manera autónoma el prevaricato por acción y el peculado por apropiación a favor de terceros, postura jurídica válida por virtud del concurso de tipos penales.

El recurrente pasa por alto que con la comisión del Prevaricato por acción, lo que se sanciona es el “ proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley ”, bastando con ello para que se entienda consumado el delito y sin que resulten relevantes los efectos que haya producido. A su turno el peculado por apropiación a favor de terceros sanciona el poner de manera ilegal, en manos de terceros dineros públicos.

Ello supone la realización de dos propósitos distintos en el autor, que a su turno estructuran dos tipos penales autónomos. De igual forma omitió considerar que un mismo comportamiento puede vulnerar simultáneamente dos tipos penales y que al hacerlo, no se está en presencia de “ los mismos hechos ”, sino de una conducta que estructuñra de manera conjunta dos tipos penales, respecto de los cuales el Estado tiene la potestad autónoma de perseguir a sus infractores, en forma independiente.

La Sala ratificando este planteamiento recientemente dijo: “El argumento del apelante -según el cual, una vez precluída la investigación por el prevaricato por acción, se hace imposible juzgar y condenar por el peculado por apropiación- conduciría a concluir que el peculado siempre se comete a través de un delito medio, -generalización que no es cierta- y que ontológicamente no se puede escindir la responsabilidad derivada del delito medio y del delito fin y que todos los punibles, de consuno, forman una gran unidad, único espacio en que se puede hacer el juicio de responsabilidad frente a dicha totalidad.

En el propósito de sacar avante su hipótesis, el apelante pierde de vista que, una cosa es que no pueda continuarse la investigación ni eventualmente imponerse pena por el posible delito de prevaricato por acción, por haber operado la prescripción de la acción penal; pero otra, muy diferente, es que las consecuencias derivadas de la ejecución de las sentencias, queden por fuera del reproche pena (…) En lo referente a la imposibilidad concursal del tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidor público con el de peculado por apropiación, esta Corporación considera que cada uno de ellos está dirigido a sancionar aspectos diferentes del accionar delictivo del acusado, por lo que en manera alguna se puede afirmar que se trata de la doble punición de la misma conducta….” De allí que la declaratoria de prescripción de la acción penal frente a los delitos de prevaricato por acción, no impida proseguir el tramite frente al peculado por apropiación a favor de terceros, pues como viene de verse, los hechos constitutivos de las conductas delictivas no desaparecen por la declaratoria de prescripción de la acción penal y nada impide que el juzgador analice tales comportamientos, si respecto de aquellos devienen otras conductas penalmente relevantes.

No se ofrece admisible el planteamiento de la defensa al limitar su argumentación a sostener que estamos en presencia de los mismos hechos, desatendiendo la carga que se le imponía de demostrar como llegó a esa conclusión, y porque no resulta admisible la doble adecuación, cuando la misma se ofrece autónoma e independiente y por tanto edifica distinto reproche penal.

Con idéntico norte del esbozado a lo largo de este proveído la Corte Constitucional al analizar los alcances de la prohibición de la doble incriminación –nom bis in idem - señaló: La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;

(ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad. (subraya fuera de texto), Entonces nada impide que la Fiscalía General de la Nación a través de su delegado continúe con la persecución de las conductas punibles de peculados por apropiación a favor de terceros, en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, no obstante la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto del concurso homogéneo de los delitos de prevaricato por acción, pues no existe identidad de fundamento normativo, ni de causa, ni de alcance, ni de finalidad o de sanción en las dos conductas cuestionadas y por tanto no se vulnera el principio del nom bis in idem.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Confirmar la decisión que negó la cesación de procedimiento. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero. Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ � Sentencia del 8 de agosto de 1994 a favor de Juvenal Paredes Lemos; 16 de septiembre de 1993 a favor de Eduardo Garcia Ospina; del 8 de septiembre de 1994 a favor de Julio Cuero Ante; 8 de noviembre de 1993 a favor de Abad Corrales; 19 de abril de 1994 a favor de Hermenegildo Riascos y 5 de agosto de 1993 a favor de Marcial Celorio Candelo. � Cfr. fl 40 a 113 corresponde a la sumatoria de los distintos montos que el Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia Área del Sistema Nacional de Pagos, ordenó recuperar en estos seis casos al Área de pensiones de la entidad. � No se precisa la fecha del Acuerdo. � Con resolución de agosto 3 de 2006 se declaró la conexidad procesal dentro de los procesos adelantados contra HERMENEGILDO RIASCOS radicado 15673, ABAD CORRALES radicado 15672, JULIO CUERTO radicado 15670, EDUARDO GARCIA OSPINA radicado 156669, JOSE MARCIAL CELORIO radicado 15672 y JUVENAL PAREDES RAMOS radicado 15668, todos por los mismos delitos. �.

Cfr. fls 136 a 175 cuaderno de copias. � Sostiene que se trata de los mismos hechos. � Por la emisión de las sentencias presuntamente ilegales. � Cfr. fl 264 cuaderno principal. � Cfr. Record 3:30 del Cd, el Tribunal autoriza al procesado a ejercer su propia defensa. La Sala destaca que en la audiencia preparatoria no es obligatoria la comparecencia del defensor. � Record 34:00 del Cd. � Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal, sentencia 25 de julio de 2007, radicado 27383. � Es lo que se conoce como concurso ideal de tipos � Hace alusión al concepto de concurso real de tipos penales. � Articulo 31 del Código Penal. � Sucede con el delito de violencia intrafamiliar, que también encuadra en el delito de lesiones personales agravadas por el parentesco, sin embargo solo es posible adecuar la conducta a uno de estos dos delitos pues su imputación conjunta resulta excluyente. � En su connotación jurídica. � Sentencia 10 de marzo de 2010, radicado 33435. � Cfr. Sentencia C- 1265 de 2005 � Cfr. entre otras las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003.

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