CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 34482 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34482 Acta No. 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FÉLIX VALOIS ÁVILA TÉLLEZ, por intermedio de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca (en función de descongestión), el 26 de julio de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el BANCO CAFETERO S.A EN LIQUIDACIÓN y GRANBANCO S.A.

ANTECEDENTES El accionante, a través de apoderado, demandó al BANCO CAFETERO S.A EN LIQUIDACIÓN y GRANBANCO S.A., con el fin de que se declarara que GRANBANCO S.A sustituyó al Banco Cafetero en liquidación en todas las obligaciones contractuales laborales con existencia de solidaridad entre ellos; en consecuencia, fuera condenado Granbanco S.A a reintegrar al demandante al cargo de Gerente de Zona de la Regional de Bogotá o a uno de igual o superior categoría, con el pago de salarios, prestaciones sociales legales o extralegales causadas en el interregno; así como a reconocerle y pagarle el aumento salarial del 5.5% previsto en el Decreto 926 del 30 de marzo de 2005 para todos los empleados de entidades públicas a partir del 1º de enero de 2005; y condenar en costas a las entidades demandadas.

Además, formuló las siguientes pretensiones subsidiarias: Condenar solidariamente a los demandados a reconocer y pagar al demandante la pensión convencional por 25 años de servicio continuos o discontinuos, en forma exclusiva al Banco Cafetero S.A., y sin tener en cuenta la edad, en cuantía del 100% del salario devengado en el último año de servicios, a partir del 20 de abril de 2005; a pagar la indemnización prevista en el numeral 3º del Capítulo XXIX de la recopilación de normas convencionales del Banco Cafetero y subsidiariamente “a la anterior indemnización extralegal, condene solidariamente a los demandados a la reliquidación y pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965” (folio 5); a pagar la indemnización moratoria y costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al Banco Cafetero S.A en liquidación mediante contrato de trabajo a término indefinido a partir del 16 de octubre de 1974; el último cargo desempeñado fue el de Gerente de Zona de la Regional de Bogotá; que el BANCO CAFETERO S.A., mediante comunicación del Director de Recursos Humanos del 18 de abril de 2005, le dio por terminado el contrato de trabajo a partir del 20 de abril del 2005 unilateralmente y sin justa causa; que prestó sus servicios durante 30 años, 6 meses y 4 días; que la asamblea general de accionistas del Banco Cafetero S.A., aprobó la cesión de los activos, pasivos y contratos al Granbanco S.A; que en la liquidación final de prestaciones se le pagó indemnización equivalente a 930.333 días de salario; que el artículo 2º del laudo arbitral proferido el 10 de agosto de 1982, contempló que los beneficios de la convención se extenderían a todos los trabajadores del banco; que en la convención se establece el aumento automático de salario y durante los años 2003 y 2004, no se le reconoció; que devengó hasta el 9 de agosto de 1982 un sueldo básico mensual inferior a veintidós mil pesos; el Granbanco S.A continuó realizando todas las operaciones que como establecimiento bancario desarrollaba el Banco Cafetero S.A, en las mismas instalaciones de éste, y anunciándose públicamente como “Granbanco S.A. Bancafe”; que efectúo la correspondiente reclamación administrativa a los demandados mediante comunicaciones del 3 y 5 de julio de 2005; que a través de comunicación del 8 de marzo de 2005, el presidente del “Granbanco S.A. Bancafe” les hace saber a sus clientes, de la cesión parcial realizada entre los bancos; y el Granbanco S.A. adoptó todos los manuales de funciones y procedimientos que tenía el Banco Cafetero S.A. en desarrollo de sus funciones.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 209 a 216), Granbanco S.A. se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos negó la mayoría; y aclaró que entre GRANBANCO S.A., y el demandante no ha existido relación laboral. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de relación laboral, inexistencia de la obligación e imposibilidad jurídica de suponer obligaciones que no han nacido, inexistencia del derecho pretendido, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y las que aparezcan probadas.

Por su parte, el Banco Cafetero S.A. en liquidación, al contestar la demanda (fls. 319 a 329), se opuso a las pretensiones; aceptó algunos hechos, negó otros, y de los demás dijo que no eran hechos o que se atenía al contenido del artículo mencionado; explicó que la terminación del contrato se dio con fundamento en lo dispuesto por los Decretos 3520 de 2004 y 610 de 2005.

Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa, pago, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación, la genérica e inconveniencia del reintegro. La primera instancia terminó con sentencia de 28 de julio de 2006 (fls. 837 a 852), mediante la cual, el Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Banco Cafetero S.A en liquidación a pagar al demandante la suma de $9’482,244,27 a título de reajuste de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo; absolvió al Banco Cafetero S.A en liquidación de las demás pretensiones; absolvió al Granbanco S.A de todas las pretensiones y condenó en costas al Banco Cafetero S.A en liquidación. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca (en descongestión), mediante sentencia de 26 de julio de 2007, revocó la del a quo “en cuanto condenó al demandado Bancafe al pago de $9.482.244.27, en su lugar se absolverá a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda” (folio 17) e impuso costas en las dos instancias al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que, si bien la normatividad no menciona expresamente la obligación de que exista el contrato de trabajo al momento de la sustitución, este requerimiento resulta lógico al analizar sistemáticamente la normatividad; que el artículo 68 del C.S.T expresa que “la sola sustitución de patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes” (folio 11), que lo que busca la mencionada norma es proteger a los empleados para que de la simple sustitución no se vean afectados; que el precitado artículo es claro al introducir la palabra “soIa” que permite entender que en el evento en que obre alguna otra situación, como una terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, “obviamente será diferente el escenario en que se encuentra”.

(Folio 11). Agrega el Tribunal, que debe tenerse en cuenta la facultad que le otorga la ley al empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa, consagrada en el artículo 64 del CST, según el cual “en todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.” (folio 11); que al demostrarse la existencia de la carta de terminación del contrato y el reconocimiento de la indemnización por despido unilateral y sin justa causa, se debe respetar la actuación del empleador “facultado por la norma ya que cumplió con la normatividad”.

(Folio 12). Añade el colegiado, que no existe la posibilidad del reintegro en el sublite, ya que adicional a lo expuesto anteriormente, el Banco Cafetero S.A se encuentra en liquidación, y el demandante no probó relación laboral alguna con el Granbanco S.A. Seguidamente, el ad quem aborda el tema de la pensión de jubilación convencional, así: “(…) Expone el recurrente que aunque no cumplía con el tercero de los requisitos exigidos por la convención colectiva para acceder al derecho pensional, éste último fue introducido posteriormente en el año 1992, por lo que la anterior convención colectiva con sus dos requisitos, que cumplía, ya hacía parte del contrato individual de trabajo y no podía ser modificada.

Al respecto, es cierto lo que menciona el demandante en su apelación, en cuanto a que las normas convencionales, así como las demás normas internas del lugar de trabajo hacen parte integrante del contrato de trabajo. Y que los derechos adquiridos no pueden afectarse de manera unilateral. Sin embargo, se advierte que, estamos frente a una convención colectiva tiene determinada vigencia y adicionalmente es fruto de negociación entre las partes, empleados representados por la directiva sindical y empleador, por lo que genera efectos para ambos independientemente de que mejoren o no condiciones anteriores, ya que se entiende que la convención colectiva otorga beneficios superiores a los mínimos legales.

Por otro lado, no se puede confundir los derechos adquiridos con las meras expectativas. En el presente caso, al modificarse la convención colectiva e imponer un requisito adicional, el demandante no tenía más que una mera expectativa de llegar a obtener el derecho a la pensión convencional. Finalmente, a folio 347 se encuentra documento donde el demandante le comunica a Bancafé su decisión de renunciar a los beneficios extralegales de carácter laboral establecidos unilateralmente o como resultado de un acuerdo convencional o laudo arbitral.

El demandante presentó tacha del documento (folio 62) sobre el cual desistió (folio 633), por lo cual se le debe dar plena validez a la prueba. Por ser el objeto de discusión un beneficio convencional, con el documento mencionado se prueba que el demandante renunció a dicho beneficio. Por las razones anteriormente expuestas, “sobre el objeto de debate en este aparte, no se accederá a la pretensión del demandante.” (Folios 14 a 15).

Después, el ad quem se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido injusto de la siguiente manera: “Solicita el recurrente se le reliquide la indemnización por despido injusto con los parámetros establecidos en la Ley 50 de 1990, y no en los establecidos en el Decreto 2351 de 1965, basándose en las facultades extra y ultra petita del juez, ya que si bien en la demanda solicitó la reliquidación según el Decreto de 1965, la Ley de 1990 es más favorable para él. Se desestimará la pretensión debido a que es muy claro el CST el (sic) su artículo 50, que regula lo referente a la facultad del juez de fallar extra y ultra petita, en cuanto a que el único juez que podría sería el juez de primera instancia, el ad quem no tiene dicha facultad en virtud del derecho al debido proceso y derecho de defensa en cabeza del demandado.

Adicionalmente, en virtud del principio de consonancia, no se encuentra que el demandante haya realizado la solicitud de tal aplicación. (Folio 15). EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia impugnada, y “en sede de apelación revoque la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2005 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, se condene de acuerdo a las pretensiones de la demanda inicial (fl. 4), condenando también en costas de las instancias a la parte demandada”.

(Folio 16). Por la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los “artículos 21, 64, modificado inicialmente por el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, el que a su vez fue modificado, posteriormente, por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, específicamente por el Parágrafo Transitorio, 67, 68, 69, 467, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 39 del Decreto 2351 de 1965; y 50, 60, 61 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

(Folios 16 a 17). Expresa que la violación de las anteriores disposiciones se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “1°. No dar por demostrado, estándolo, que hubo sustitución patronal entre el BANCO CAFETERO S.A. y el GRANBANCO S.A.., como consecuencia de la cesión y transferencia de todos los activos, pasivos y contratos que aquél le hiciera a éste el 7 de marzo de 2005.

En consecuencia el nuevo patrono, o sea el GRANBANCO S.A., responde por las obligaciones laborales que surjan con posterioridad a la sustitución. 2°. Dar por demostrado, siendo lo contrario, que el Banco Cafetero cumplió con la normatividad y que esa actuación, el pago de la indemnización, debe respetarse, cuando lo que demuestra es, precisamente, lo contrario, o sea que el contrato del demandante fue terminado de manera unilateral y sin justa causa. 3°.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho al reintegro previsto en el numeral 5 deI artículo 8° del Decreto 23561 (sic) de 1965, pues cuando entró en vigencia el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, tenía más de 10 años de servicio al Banco Cafetero. 4°. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho a la pensión convencional por haberle prestado sus servicios personales al Banco Cafetero, en forma exclusiva, por más de veinticinco años con anterioridad a la renuncia de los beneficios convencionales. 5°.

No dar por demostrado, estándolo, que la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo debió hacerse con fundamento en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y no como la liquidó y pagó el Banco Cafetero con lo establecido en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965”. (Folio 17). Le reprocha al ad quem la falta de apreciación de las siguientes pruebas: “El documento de folio 183, la Escritura Pública No. 0695 del 7 de marzo de 2005 de la Notaría 38 del Círculo de Bogotá (fls. 270 a 278 v.), la Resolución 0402 del 7 de marzo de 2005 de la Superintendencia Bancaria (fls. 294 a 302), la Escritura Pública No. 0681 del 7 de marzo de 2005 de la Notaría 38 del Círculo de Bogotá (fls. 217 a 268), la Resolución 0410 del 7 de marzo de 2007 de la Superintendencia que aprobó la cesión parcial de activos, pasivos y contratos del Banco Cafetero S.A. al GRANBANCO S.A. (fls. 305 a 308), el documento de folio 179, la liquidación de folio 350, la carta de folios 361 a 363, la carta de folios 364 a 366, y el memorial de apelación de folios 853 a 858)”.

(Folio 18). Igualmente, el censor le endilga al Tribunal la apreciación errónea de los subsiguientes medios probatorios: “carta de terminación del contrato de trabajo (fl. 348), la liquidación final de prestaciones sociales (fls. 357 a 359) y el documento de folio 347, o sea la renuncia de los beneficios convencionales que presentó el demandante a partir del 1° de noviembre de 2002, únicos documentos que le sirvieron de fundamento al Tribunal para desestimar todas las pretensiones demandadas”.

(Folio 18). En la demostración se indica que el Tribunal concluyó que no es viable el reintegro deprecado, por cuanto el Banco Cafetero S.A se encuentra en liquidación y el demandante no probó relación laboral alguna con el Granbanco S.A; estima el censor que en el sub lite hubo sustitución de patronos por la cesión o transferencia de todos los bienes, activos, pasivos y contratos que le hizo el Banco Cafetero S.A. al Granbanco S.A., lo cual se demuestra con las siguientes pruebas: “El Decreto 610 del 7 de marzo de 2005, (…).

Prueba irrefutable y que no deja duda alguna de que hubo la sustitución predicada desde el inicio de este proceso. Además, así también lo evidencia el documento de folio 183, cuando el Presidente del Granbanco afirma que “Como parte de un proceso jurídico, Banco Cafetero SA. cedió parcialmente activos, pasivos y contratos a GRANBANCO S.A. — BANCAFE para dar origen a una nueva institución financiera, más sólida, más eficiente y orientada al cliente, que preservará la marca BANCAFE, su portafolio de productos, la cobertura geográfica, en los 132 Municipios, su amplía red de 235 oficinas y 370 Cajeros Automáticos”.

Así también lo demuestra y ratifica la Escritura Pública No. 00695 del 7 de marzo de 2005 (…) donde consta que el Banco Cafetero S.A., como cedente, le cede o transfiere al GRANBANCO S.A., quien actúa como cesionario, en la cláusula tercera, la totalidad de los activos, pasivos y contratos, y el cesionario acepta esa cesión. La Superintendencia Bancaria, mediante la Resolución 0402 del 7 de marzo de 2005 (fls. 294 a 302), autorizó la constitución del GRANBANCO S.A., Banco que se constituyó el 7 de marzo de 2005 (fl. 228) mediante la Escritura Pública No. 0681 del 7 de marzo de 2005 de la Notaría 38 del Círculo de Bogotá (fls. 217 a 268).

Y el mismo 7 de marzo de 2005, mediante la Resolución 0410, la Superintendencia aprobó la cesión parcial de activos, pasivos y contratos del Banco Cafetero S.A. al GRANBANCO S.A. (fls. 305 A 308). Con los anteriores documentos se demuestra claramente que el 7 de marzo de 2005, en forma diligente, rápida e inusitada, se ordenó la liquidación del Banco Cafetero S.A., se creó el Granbanco S.A., se hizo la cesión de bienes del Cafetero al Granbanco, éste aceptó la cesión, la Superintendencia Bancaria autorizó la creación del Gran- banco y la cesión de bienes que le hiciera al nuevo Banco el Banco Cafetero.

También se demuestra, inclusive, que subsiste la propia identidad de los dos establecimientos bancarios, puesto que GRANBANCO continuó utilizando el nombre y la marca “BANCAFE”, como lo ratifica el certificado de la Cámara de Comercio de folios 16 y el documento de folio 179, cuando en el se consigna que el “GRANBANCO SA,- BANCA- FE” les ha dado traslado de la comunicación enviada por el demandante, y adicionalmente el documento de folio 183, donde el Presidente del “GRANBANCO S.A.“BANCAFÉ”, dirigido a sus clientes, les manifiesta que éste continuará con todos los servicios de BANCAFÉ. Luego, de todos ellos, debe concluirse inexorablemente que hubo la sustitución patronal deprecada.

Por lo que el Tribunal incurrió en la aplicación indebida de los artículos que definen la sustitución patronal y le imponen las obligaciones a los empleadores”. (Folios 19 a 20). A su vez manifiesta el censor, que si el régimen aplicable al demandante es el previsto para los trabajadores particulares, “tanto así que el Banco Cafetero le liquidó y pagó al demandante la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo establecida en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, es esta misma norma la que contempla el reintegro solicitado de manera principal.” (Folio 20 a 21).

El recurrente continúa su argumentación así: “Está demostrado que el demandante ingresó el 16 de octubre de 1974 y trabajó hasta el 20 de abril de 2005; por tanto, cuando entró en vigencia el Parágrafo Transitorio del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, tenía más de diez (10) años de servicio. Entonces quedó amparado por lo previsto en el ordinal 5 del artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, norma que en efecto le aplicó el Banco al demandante para pagarle la indemnización. Luego, como el GRANBANCO S.A. sustituyó al BANCO CAFETERO, y aquél debe soportar las obligaciones surgidas con posterioridad a la sustitución que se hizo el 7 de marzo de 2005, el demandante deberá ser reintegrado al Granbanco S.A, pues este continuó con todas las actividades del negocio bancario que antes tenía el Banco Cafetero.

En consecuencia, como al demandante se le pagó la indemnización legal por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo prevista en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, como lo demuestran, precisamente, la carta de despido y la liquidación final de prestaciones sociales, que fueron apreciadas erróneamente, queda demostrado plenamente el despido unilateral y sin justa causa.

Por tanto, como el despido del demandante fue sin justa causa, tiene derecho, como consecuencia, al reintegro solicitado de manera principal, pues no existe circunstancia alguna que lo haga desaconsejable. En el evento de que esa H. Sala case la sentencia pero desestime en sede de apelación las pretensiones principales, concretamente que no declare la sustitución patronal, ni ordene el reintegro del demandante, les solicito a los señores magistrados estudien las pretensiones subsidiarias, o sea las referentes a la pensión de jubilación convencional y al reajuste de la indemnización, puesto que el demandante efectivamente cumplió los requisitos para ella y el Banco Cafetero le liquidó y pagó la indemnización prevista en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965, cuando ha debido liquidarle y pagarle la indemnización establecida en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, por ser no solamente la aplicable, sino la más favorable.

En efecto, está demostrado que el demandante renunció a los beneficios convencionales a partir del 1° de noviembre de 2002, tal como consta en el documento de folio 347. Sin embargo, en el momento de presentarse la renuncia, que solamente tiene efectos ex nunc o hacia el futuro, el demandante tenía más de veintiocho (28) años de servicios exclusivos al Banco Cafetero, pues ingresó el 16 de octubre de 1974; y, desde luego, tenía causado el derecho a dicha pensión. Y no era “una mera expectativa de llegar a obtener el derecho a la pensión convencional”, como lo dice el Tribunal, sino un derecho adquirido.

Pues, reitero, cuando el demandante renunció a los beneficios convencionales, había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 16 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 23 de mayo de 1978. Esa renuncia de los beneficios no hace referencia sino a la convención que se acababa de suscribir y no a las futuras, pues tampoco puede renunciarse indefinidamente a las convenciones, sino a cada una.

Así las cosas, como la pensión convencional se había ocasionado con anterioridad, esto es en el momento en que el demandante cumplió 25 años de servicio, el 16 de octubre de 1999, ese derecho no pude serle desconocido. (…). Por otra parte, con el documento de folio 350, que no fue apreciado, se establece que al demandante le pagó el Banco Cafetero la indemnización legal por 930,333 días a razón de 45 días por el primer año y 30 días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción. O sea, la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo prevista en el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965.

Sin embargo, como el demandante fue desvinculado injustamente a partir del 20 de abril de 2005, después de más de 30 años de servicio continuo, ha debido liquidársele la indemnización prevista en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, que estable (sic) una indemnización de 45 por el primera (sic) año y 40 días adicionales por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción, esto es 10 días adicionales.

Y no es que esa reliquidación no se haya pedido en la demanda, como lo dice el Tribunal, simplemente se incurrió en un lapsus cálami en la pretensión. Por eso, en los fundamentos de derecho de la demanda se señala expresamente “el artículo 6 de la Ley 50 de 1990” (fI. 10). Así se solicitó al Banco Cafetero en el memorial de reclamación presentado por el demandante el 3 de junio de 2005 (fl. 361).

Pero más claro queda con la respuesta a esa reclamación, cuando el Banco le manifiesta expresamente al demandante que: “b) A la entrada en vigencia de la ley 50 de 1990, usted contaba con más de diez años de servicios a la entidad, y en consecuencia para que lo cobijara dicha disposición de conformidad con lo previsto por el parágrafo transitorio del articulo 64 del C. S. T. modificado por el articulo 6° de la ley 50 de 1990 era fundamental acogerse expresa y voluntariamente a ella, pero no lo hizo.

Por lo tanto, las disposiciones que rigen la indemnización que se le canceló son las reguladas en el Decreto 2351 de 1965, articulo 8, ordinal 4°, que establece la indemnización en 30 días adicionales para los años subsiguientes al primero” (fl. 356). Así también se solicita en el memorial de apelación del demandante (fIs. 857) (…). En consecuencia, considero que el Tribunal incurrió en el error endilgado, puesto que consideró que no se había solicitado la aplicación de la indemnización prevista en el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, a pesar de que considera que era más favorable, pero por no tener la facultad ultra y extra petita desestima la pretensión. Cuando lo evidente es que se pidió en la demanda y se ratificó en el memorial de apelación. (…).” (Folios 21 a 23).

LA OPOSICIÓN DEL BANCO DAVIVIENDA S.A QUIEN ACREDITÓ LA ABSORCIÓN DEL BANCO GRANBANCO S.A. Dice que es de la esencia de la sustitución patronal que siga vigente el contrato de trabajo, el cual, para el caso particular del demandante, se dio por terminado, circunstancia que se encuentra demostrada mediante la carta de terminación del contrato; además, reprodujo la parte pertinente de la sentencia de esta Corte sobre las tres condiciones que deben darse para que opere la figura de la sustitución patronal, esto es “a) el cambio de un patrono por otro, b) la continuidad de la empresa, c) la continuidad de servicios del trabajador mediante el mismo contrato de trabajo”.

(Subrayado ajeno al texto original)” (Folios 42 a 43); que si el sustento del derecho al reintegro es la supuesta sustitución patronal, y esta no acaeció, no hay tampoco reintegro; que el demandante renunció a los beneficios convencionales a partir del 1º de noviembre de 2002; y que la norma a aplicar para calcular la indemnización del demandante es el Decreto 2351 de 1965, artículo 8 numeral

5. LA RÉPLICA DEL BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Aduce que, la acusación encaminada por la vía indirecta, plantea inconformidades de contenido jurídico; que lo expresado por el ad quem, en el sentido de que el empleador está legitimado por la propia ley para terminar los contratos de trabajo, es un planteamiento puramente jurídico que complementó con su interpretación sobre el contenido del artículo 68 del C.S.T., con lo cual realizó un ejercicio hermenéutico que no puede ser atacado por la vía indirecta; y que el cargo no toca lo relacionado con el incremento salarial del año 2005.

Por último, arguye la réplica que: “3. Otro punto que se desarrolla en las explicaciones de la censura toca con el cubrimiento del demandante por las cláusulas convencionales. Sobre el particular lo que dijo el Tribunal es que hay un documento en que consta la renuncia del mismo respecto de los beneficios convencionales, y explica por qué se puede acoger el contenido de ese documento, expresiones del fallo que a la postre no se encuentran atacadas porque lo que hace el recurrente es sostener una argumentación jurídica según la cual por la antigüedad del actor ya había quedado cobijado por la cláusula que contempla la indemnización convencional.

Como es claro, no es admisible una argumentación jurídica en un cargo indirecto, (…)” (Folios 70 a 71) CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero recordar, que de acuerdo con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y además, como lo ha sostenido la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de una prueba calificada.

De acuerdo al contenido del cargo, el debate gira principalmente en torno a la figura de la sustitución de empleadores (reintegro), pues mientras los demandados sostienen que no operó dicha figura, el demandante alega que se dio la “sustitución patronal” entre los demandados. Subsidiariamente se refiere al derecho a la pensión convencional y al reajuste de la indemnización. Ahora se examinarán las pruebas que el recurrente señaló como mal apreciadas y como no apreciadas, para determinar si la sentencia impugnada se ajusta a la legalidad.

En lo atinente a las pruebas que no fueron apreciadas, encuentra la Sala que: Le asiste razón a la censura, al señalar que el Tribunal no apreció el documento de folio 183, la Escritura Pública No. 0695 del 7 de marzo de 2005 (fls. 270 a 278 v.), la Resolución 0402 del 7 de marzo de 2005 de la Superintendencia Bancaria (fls. 294 a 302), la Escritura Pública No. 0681 del 7 de marzo de 2005 (fls. 217 a 268), la Resolución 0410 del 7 de marzo de 2007 de la Superintendencia (fls. 305 a 308), el documento de folio 179, la carta de folios 361 a 363, y la carta de folios 364 a 366., según los cuales el BANCO CAFETERO S.A cedió parcialmente activos, pasivos y contratos a GRANBANCO S.A; celebró convenio interadministrativo de cesión de activos, pasivos y contratos del cedente “(…) excepción hecha de los contratos laborales o de cualquier contrato del cual emerja un PASIVO LABORAL o un PASIVO PENSIONAL” (folio 272); se autorizó la constitución de un nuevo establecimiento bancario “GRANBANCO S.A”; se constituyó la sociedad anónima “GRANBANCO S.A”; se aprueba una cesión parcial de activos, pasivos y contratos del BANCO CAFETERO S.A al GRANBANCO S.A.;

GRANBANCO S.A dio respuesta al demandante sobre la interrupción de la prescripción y reclamación administrativa; y el gerente liquidador del BANCO CAFETERO S.A, contestó la reclamación administrativa del demandante, respectivamente. No obstante lo anterior, la omisión del Tribunal al no apreciar los medios probatorios relacionados con la cesión de activos, pasivos y contratos del BANCO CAFETERO S.A al GRANBANCO S.A, y la constitución de GRANBANCO S.A; es intrascendente, pues de haberlos apreciado, llegaría a la misma conclusión, ya que éstos no son suficientes para probar la sustitución, por cuanto es requisito sine qua non que el demandante hubiese continuado laborando; además, son aspectos que no destruyen el fundamento de su decisión. De otra parte, es cierto que el Tribunal no apreció el documento de folio 179, correspondiente a la respuesta dada por GRANBANCO S.A al demandante sobre la interrupción de la prescripción y reclamación administrativa “efectuada la revisión de los archivos de personal de “GRANBANCO S.A-BANCAFE, no aparece como vinculado o retirado el nombre de FELIX VALOIS AVILA TELLEZ (…)”, pero si la hubiese apreciado, dicha prueba no lleva a nada distinto de lo concluido por el tribunal; por el contrario, consolidaría su aseveración de que “el demandante no probó relación laboral alguna”.

El Tribunal descartó la posibilidad del reintegro, pues el demandante no probó relación laboral alguna con el Granbanco S.A, es decir, no halló continuidad del actor en la nueva entidad. Sobre el tema, valga recordar el pronunciamiento de esta Sala del 19 de febrero de 2008, radicación 30815, cuya parte pertinente se transcribe: “(…) para que se configure la sustitución patronal, se requiere que el trabajador continúe prestando efectivamente sus servicios al nuevo patrono, situación que en este caso no se presenta, pues no hay elementos probatorios que así lo indiquen.

(…) “Resulta irrelevante profundizar entonces para el caso en estudio, sobre el tema de la sustitución empresarial que plantea la censura, porque de todos modos, el actor no continuó prestando servicios con la nueva empresa, toda vez que, se reitera, la Empresa (…) terminó el contrato de trabajo, aunque de manera injusta, pero lo indemnizó con la suma de (…), bajo los parámetros de la Convención Colectiva vigente y, por consiguiente, la nueva entidad (…) resulta ajena a cualquier pretensión de quien jamás le prestó servicios.”.

Bajo esta perspectiva, el error fáctico denunciado en el numeral 1º del cargo tampoco pudo cometerse, toda vez que tal como lo aseveró el ad quem, “el demandante no probó relación laboral alguna con el Granbanco”, requisito que, se reitera, es necesario para la sustitución entre los demandados. Frente a las pruebas denunciadas como erróneamente apreciadas, observa la Sala que: En cuanto a la errónea estimación de la carta de despido y del documento contentivo de la indemnización, es de señalar, que estas pruebas están ajustadas a lo que concluyó el ad quem, pues no distorsionó su contenido y nada distinto a lo que de ellas dimana vislumbró el Tribunal, las cuales sirvieron de soporte para arribar a la conclusión de que se debía respetar la actuación del empleador por cuanto cumplió con la normatividad.

En relación con el documento de folio 347, es decir la renuncia a los beneficios convencionales, dicha comunicación de fecha 31 de octubre de 2002, expresa lo siguiente: “(…) he decidido que a partir del día 1 de noviembre de 2002, no se me aplique ninguna regulación o beneficio extralegal de carácter laboral, que haya sido establecido por el Banco en forma unilateral, o que hubiere resultado o resulte de un acuerdo Convencional o Laudo Arbitral.” En ese orden, vista la manifestación de voluntad del trabajador sobre no aplicársele “ninguna regulación o beneficio extralegal de carácter laboral, que haya sido establecido por el Banco en forma unilateral, o que hubiere resultado o resulte de un acuerdo Convencional o Laudo Arbitral”, aunado al de de no aparecer acreditada de manera inequívoca la revocatoria oportuna de tal manifestación de voluntad, era entendible que le diera validez a la aludida renuncia y no constituye un desatino con el carácter de manifiesto, protuberante u ostensible, haberse concluido por el Tribunal que el trabajador renunció a los beneficios convencionales, dado que no dedujo algo distinto de aquello que surge del propio contenido del documento.

Al respecto, conviene recordar, que cuando se pretende cuestionar la validez de una prueba, ha sido criterio reiterado de esta Sala de la Corte, que la acusación de asuntos concernientes a la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, sólo es susceptible de impugnación por la vía directa. En el 2º error de hecho, el censor incurre en una deficiencia técnica, al incluir aspectos de índole jurídico, “(…) el Banco Cafetero cumplió con la normatividad (…)” (folio 17), además, en cuanto a lo afirmado por el recurrente “lo que demuestra es, precisamente lo contrario, o sea que el contrato del demandante fue terminado de manera unilateral y sin justa causa” (folio 17), precisa la Sala que, los razonamientos del ad quem en ningún momento desconocen dicha circunstancia, tan es así que aludió a la facultad otorgada al empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa, y expresó “al demostrarse la existencia de la carta de terminación del contrato (…) y adicionalmente el reconocimiento de la indemnización por despido unilateral y sin justa causa (…) se debe respetar la actuación del empleador facultado por la norma ya que cumplió con la normatividad” (folio 12), por tanto, sobre este aspecto el Tribunal no incurrió en error alguno. De otro lado, en cuanto al tercer error de hecho, sobre el reintegro, este versa sobre asuntos de puro derecho que debieron ser impugnados por la vía directa, por cuanto requieren de razonamientos jurídicos extraños en un todo a la vía de los hechos que fue, como se ha mencionado, la vía seleccionada.

En lo atinente al 5º error de hecho, la verdad es que éste no es tal, sino la conclusión jurídica a la que se debe arribar después de analizar el material probatorio. Así mismo, lo atinente a la reliquidación de la indemnización por despido injusto con los parámetros establecidos en la Ley 50 de 1990, constituye un hecho nuevo, inatendible en el recurso extraordinario, como lo ha señalado en otras oportunidades la Corte, ya que representa una cuestión que no se propuso en la demanda inicial, y, admitirla ahora, violaría el derecho de defensa y el debido proceso.

Al respecto, anota la Sala que en la correspondiente demanda en las pretensiones subsidiarias se expresó “3º Subsidiariamente a la anterior indemnización extralegal, condene solidariamente a los demandados a la reliquidación y pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965” (folio 5), pero nada se dijo sobre que debía liquidarse de conformidad con el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, es decir, que este aspecto no fue objeto de controversia.

Resalta la Sala, que lo pretendido debe ser demandado expresamente; y que el discernimiento efectuado por el Tribunal sobre la facultad extra y ultra petita y el principio de congruencia, corresponde a lo dispuesto por la normatividad que regula la materia. En ese orden, es inane efectuar análisis alguno sobre las pruebas relacionadas con este punto, es decir, la liquidación obrante a folio 350, la carta de folios 361 a 363 y el memorial de apelación de folios 853 a 858, sin embargo, aclara la Sala, que el memorial de apelación de folios 853 a 858, necesariamente debió tenerlo en cuenta el ad quem para desatar el recurso, además, se refirió expresamente a éste al señalar “ III recurso de apelación de la parte demandante (…) V. Consideraciones (…) Se procede en consecuencia a examinar la apelación interpuesta por las partes (…) (folios 10 a 11), por tanto debió denunciarse su apreciación errónea.

Finalmente, desde el punto de vista fáctico no se logran desvirtuar las inferencias del Tribunal sobre que “(…) si bien la normatividad no menciona expresamente la obligación de que exista el contrato de trabajo al momento de la sustitución, este requerimiento resulta lógico al analizar sistemáticamente la normatividad”; que el artículo es claro al introducir la palabra “soIa” que permite entender que en el evento en que obre alguna otra situación, como una terminación del contrato de trabajo por parte del empleador, “obviamente será diferente el escenario en que se encuentra”.

(Folio 11); que debe tenerse en cuenta la facultad que le otorga la ley al empleador de terminar unilateralmente el contrato de trabajo sin justa causa, consagrada en el artículo 64 del CST; y que “no se puede confundir los derechos adquiridos con las meras expectativas. En el presente caso, al modificarse la convención colectiva e imponer un requisito adicional, el demandante no tenía más que una mera expectativa de llegar a obtener el derecho a la pensión convencional” (folio 15); deducciones a las que arribó el ad quem, fundamentándose en aspectos de índole netamente jurídicos.

En tal virtud, era menester que las anteriores inferencias hubiesen sido atacadas por la senda directa. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca (en función de descongestión), el 26 de julio de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por FÉLIX VALOIS ÁVILA TÉLLEZ, a través de apoderado contra el BANCO CAFETERO S.A EN LIQUIDACIÓN y GRANBANCO S.A. Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 33