CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 34473 David Rueda Serrano Proceso n.º 34473 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrados Ponentes Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta No. 238 Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil diez. La Sala decidiría sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de David Rueda Serrano, contra la sentencia del 17 de febrero de 2010 con la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga modificó la condena de 36 meses de prisión y multa de $82’958.000, que le impuso el Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión en su condición de autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

H E C H O S La situación fáctica fue declarada por el Tribunal en los términos que se consignan: “La señora Zoraida Casallas Rodríguez, en su función de abogada de la Unidad Penal de la División Jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, formuló denuncio (sic) penal contra el señor DAVID RUEDA SERRANO, como representante legal de la sociedad ‘SERRAGRO LTDA’, pues presentó en bancos de la ciudad la declaración del impuesto al valor a las ventas IVA sin el correspondiente pago de los períodos 6 de 2000 por valor de $9’428.000 y 4 de 2001 por valor de ($) 32’051.000.

La División de Cobranzas de la DIAN a través del proceso persuasivo de cobro no logró el pago de la obligación ni compromiso para hacerlo por parte de la infractora (sic), razón por la que no quedó otra alternativa que promover la respectiva acción penal.” ACTUACIÓN PROCESAL En virtud de la denuncia formulada por la abogada Casallas Rodríguez, la Fiscalía 29 Seccional de Bucaramanga decretó apertura de investigación con proveído del 16 de julio de 2003, vinculó como persona ausente al implicado David Rueda Serrano y formuló en su contra resolución de acusación por el delito referido mediante proveído del 14 de junio de 2005, la cual quedó en firme el día 24 siguiente conforme se advierte en las constancias de notificación respectivas.

El Juzgado 2º Penal del Circuito de Descongestión mediante sentencia del 11 de noviembre de 2009, condenó al acusado por el delito referido a la pena de 36 meses de prisión, multa de $82’958.000, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al referido, y el pago de $41’479.000 por concepto de perjuicios ocasionados con el punible.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, el Tribunal confirmó la pena de prisión dispuesta por el a quo, pero redujo la cuantía de la multa y de los perjuicios, para fijarlos en $64’102.000 y $32’051.000, respectivamente. Frente a la decisión de segunda instancia el defensor del acusado presentó recurso extraordinario de casación; en la demanda correspondiente propuso dos cargos: uno por violación directa de la ley sustancial, pues en su criterio el sentenciador interpretó en forma errónea los incisos 2º y 3º del artículo 402 del Código Penal y en virtud de ese defecto tuvo como responsable del recaudo y pago del Tributo al procesado, a pesar que carecía de la condición de representante legal de la sociedad SERRAGO LTDA; el otro por supuesta falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, según da a entender, por el hecho de haber considerado el Tribunal que el acusado no era responsable de la omisión en el pago del tributo correspondiente al período 6º del año 2000.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 83 del Código Penal (L. 599/00) establece que: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)… El término de prescripción de las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura o desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. … Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en un tercera parte. … En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.” Por su parte, el artículo 86 de la misma codificación señala que, la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada y que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” La jurisprudencia de la Corte tiene dicho sobre este tema que, “La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión.” De cara a las precisiones anteriores se tiene que al señor David Rueda Serrano se lo acusó como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, previsto en el artículo 402 del Código Penal.

La conducta imputada tiene prevista pena de prisión de 3 a 6 años, sin que resulte en este caso procedente aplicarle los incrementos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues no se encontraba vigente por la época de la ejecución de lo hechos y, por consiguiente, tampoco corresponde éste a un asunto que deba tramitarse por el modelo del sistema penal acusatorio La resolución de acusación cobró firmeza en esta especie el veinticuatro (24) de junio de dos mil cinco (2005), fecha en la cual se interrumpió la prescripción de la acción penal y se reanudó el cómputo de los términos en la forma prevista en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000.

Como el lapso de prescripción en la etapa del juicio para la conducta por la que se procede no puede ser inferior a cinco años, contados desde el momento de la ejecutoria de la resolución de acusación, la causal de extinción de la acción penal sucedió en la presente actuación, el veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010), con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, pero antes de que el expediente llegara a la Corte Suprema de Justicia para surtir el trámite del recurso extraordinario de casación con el que fue impugnada, lo cual sucedió el día 29 siguiente.

En ese orden de ideas, como el término máximo con que contaba el Estado para ejercer la facultad sancionadora de la cual es titular feneció en la fecha aludida, emerge como única decisión posible el reconocimiento de la prescripción de la acción penal y, por consiguiente, la cesación de procedimiento en beneficio del procesado David Rueda Serrano. Así resolverá la Sala.

Por otra parte, en la medida en que en este trámite se ejerció la acción civil, según el artículo 98 de la Ley 599 de 2000, con respecto a ella también se declarará la prescripción, máxime si el mencionado precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, al juzgar su conformidad con la Carta Política mediante sentencia C-570 de 2003, en la cual, entre otros aspectos, consideró lo siguiente: “De conformidad con lo dicho, a esta Corte no le parece irrazonable que el legislador haya decidido establecer un lazo temporal entre la prescripción extintiva civil y la prescripción extintiva de la acción penal, pues es palmaria la intimidad que se presenta entre ambas cuando el afectado por el delito decide constituirse en parte civil.

“La afirmación anterior tiene otro tipo de relevancia en el debate y es que la constitución de parte civil en el proceso penal no es obligatoria, sino que los afectados por el ilícito pueden optar por acudir al proceso penal o reclamar la indemnización en el proceso civil respectivo. El carácter opcional de esta vía procesal le indica a la Corte que el reproche de irrazonabilidad de la medida parte de una apreciación parcial de la normatividad y que la calificación de “inequitatividad” que se le endilga podría aplicarse, aunque sólo en apariencia, a una de sus dos alternativas.

“Una razón adicional lleva a considerar que no es insensato que el legislador haya establecido esta dependencia entre los términos prescriptivos de que se viene hablando. “La Corte Constitucional ha dicho que la prescripción de la acción penal ‘ es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley.

Dicho fenómeno ocurre cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual a la postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. ’ “La justificación de dicha medida reside en que ‘ ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.’ “Así bien, dado que el fin de la prescripción es sustraer al sindicado del poder punitivo del Estado, no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita.

La coherencia interna exigida por el proceso penal obligan a que la pretensión adyacente de naturaleza civil siga la suerte de la pretensión principal y que si esta desaparece, desaparezca la primera como su consecuencia lógica. Ello no obsta, sin embargo, para reconocer que cuando el juez penal dicta una sentencia absolutoria o establece que la conducta desplegada es atípica, el afectado patrimonialmente por la conducta conserva la facultad de acudir a la jurisdicción civil para solicitar la indemnización correspondiente.

“Adicionalmente, debe recordarse que la prescripción de la acción penal puede interrumpirse en los términos previstos por la Ley, de suerte que el tiempo corrido desde el momento en que empieza a descontarse el término de prescripción puede ampliarse, hasta por la mitad del término inicial, si se dicta en el proceso “la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada” (art 86 C.P.), caso en el cual “ el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.

Así las cosas, de acuerdo con el desarrollo de las diligencias, es posible suponer que en ciertos casos, el término de prescripción de la acción civil que se ejerce dentro del proceso penal es mayor que el término de la prescripción ordinaria de la acción civil que se impetra independientemente, gracias a los incrementos previstos en el inciso final del artículo 86 ibídem.” Por último, por advertir la eventual presencia de dilaciones injustificadas, especialmente en el trámite del juicio en primera instancia, dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente sobre el particular.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. Declarar prescritas las acciones penal y civil respecto del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, imputado en la resolución de acusación al procesado David Rueda Serrano. 2. En consecuencia, ordenar la cesación del procedimiento adelantado en contra del citado ciudadano, con ocasión de la conducta punible referida. 3.

Devolver la actuación al Tribunal de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que se hubieren prestado y todas las medidas cautelares eventualmente dispuestas en el curso de la actuación. De ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancia. 4.

Compulsar las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la secretaría de la Sala. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento Parcial de Voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO.

Con el debido respeto que la decisión de mayoría merece, procedo a consignar las razones de mi disentimiento parcial respecto de la declaración de cesación de procedimiento por prescripción de las acciones civil y penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en la actuación seguida en contra de David Rueda Serrano. Al respecto reitero los argumentos expuestos en el salvamento parcial que presenté frente al auto del 14 de abril de 2010, con el cual la Corte adoptó similares determinaciones a las asumidas en esta especie.

En tal ocasión manifesté y aquí lo reitero, “… que mi discrepancia es frente a la oportunidad en que se hace la declaración de prescripción civil y por quien la hace, y no en cuanto se relaciona con la cesación de procedimiento penal por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, pues, en verdad, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación hasta la fecha de este pronunciamiento, ha transcurrido de manera ininterrumpida un término superior a cinco años, suficiente para que el Estado perdiera toda oficiosidad para continuar ejerciendo la acción penal, ya que tal determinación no amerita reparo alguno de mi parte.

Tal y como lo expuse en el curso de los debates orales en el seno de la Sala, no puedo prohijar la providencia en comento sin referirme a la decisión de declarar prescrita la acción civil, pues si bien ella corresponde a una interpretación literal de la norma que la establece (Art. 98 del C. Penal), su aplicación inmotivada no se compadece con el deber de establecer primero la razón de ser de la disposición, su conformidad con la Carta Política, o al menos con el principio rector de aplicación prevalente relativo al restablecimiento del derecho, según el cual los funcionarios judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior, y se indemnicen los perjuicios, pues es claro que el delito -como fuente de obligaciones-, ni, por supuesto, sus efectos materiales, económicos y sociales, desaparecen por haber operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

No se tuvo en cuenta, que la disposición aplicada al caso sin consideración al sistema a que pertenece, se ofrece excesivamente gravosa para los intereses particulares de los perjudicados con el delito, que ven frustradas sus expectativas y resultan sancionados a consecuencia de la inactividad del Estado. Esto, si se considera que en el evento presente la parte civil ejerció la acción en oportunidad y acudió a uno de los mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para lograr el restablecimiento de su derecho.

Con la decisión mayoritariamente adoptada, no sólo se exonera, sin más, de toda responsabilidad civil a la persona que ha sido acusada, sino que deja a la afectada sin instrumentos para perseguirla, tan sólo por haber optado por pretender la indemnización dentro del proceso penal, y no por la vía civil donde la prescripción de la acción opera en términos mucho más amplios, se interrumpe con la notificación del auto admisorio de la demanda y no hay lugar a declararla como consecuencia de la simple y llana inactividad del órgano judicial.

Y si bien no desconozco que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia C-570 de 2003 declaró exequible el Artículo 98 de la Ley 599 de 2000, bajo el supuesto de que “la medida de ligar el término de prescripción de la acción civil al de la acción penal, cuando la primera se ejerce en el marco de la segunda, es proporcional y ajustada a la exigencias propias del proceso penal y a las características que identifican al papel de la parte civil en las últimas diligencias”, tampoco puedo pasar por alto que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pese a haberlo anunciado, desconoció que “en cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación”.

De ahí que, con todo y el pronunciamiento de la Corte Constitucional en torno a la exequibilidad del precepto, considero que cuando el legislador precisa en el artículo 98 del Código Penal que “la acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal”, debe ser entendida en el sentido de que el juez penal no puede proferir el fallo civil correspondiente a la demanda de constitución de parte civil, y el afectado queda en libertad de reclamar los perjuicios ante la jurisdicción civil mientras que la acción se encuentre vigente, pues, en palabras de la propia Corte Constitucional en la sentencia en comento, “no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita”.

Lo contrario implicaría victimizar nuevamente al sujeto pasivo de la infracción penal por haber incurrido en el desacierto de acudir a la jurisdicción penal con la esperanza de que allí se produjera en un tiempo menor la reparación por el agravio recibido, frente a la opción de ir ante la jurisdicción civil, ya que a pesar de haber ejercido en tiempo el derecho de reclamar el pago por los perjuicios recibidos, la lentitud del aparato judicial en el trámite de su pretensión, le implicó perder el derecho frente al penalmente responsable, para obligarlo acudir al inicio de un proceso contencioso administrativo en contra del órgano judicial que frustró sus expectativas, nada de lo cual hubiera ocurrido de haber presentado la demanda ante la jurisdicción civil.” Son estos razonamientos los que me llevan a discrepar respetuosamente de la decisión mayoritaria.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Fecha ut supra. � Fol. 6 � Fol. 27 � Fols. 39 a 42 � Fol. 44 � Fols. 212 a 227 � Ver sentencias del 30-06-04, Rad. 18368 y del 8 de 8-10-08, Rad. 29531 � Fol. 1 c. Corte � LEY 599 DE 2000. ART. 98.- “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. � Sentencia C-416 de 2002 � Sentencia C-176 de 1994 PAGE 1