CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34464 RECUSACIÓN Wilson Andoque Andoque, Roosvel Calderon Prada y Miller Enrique Trujillo Bonelo República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34464 RECUSACIÓN Wilson Andoque Andoque, Roosvel Calderón Prada y Miller Enrique Trujillo Bonelo Proceso n.º 34464 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡ SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta N° 248 Bogotá D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) V I S T O S Procede la Sala a resolver la recusación planteada por el defensor de los procesados ROOSVEL CALDERON PRADA Y MILLER ENRIQUE TRUJILLO BONELO en contra del magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ, quien integra la Sala que debe resolver el recurso de apelación formulado contra la decisión emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión Adjunto de Cundinamarca, por medio de la cual negó la petición de nulidad de lo actuado.

HECHOS Fueron presentados por la fiscalía en el escrito de acusación de la siguiente manera: “A raíz de contactos de las autoridades con fuentes humanas no formales, que ocurrieron durante el último trimestre de 2009, que habrían pertenecido al frente 63 de las FARC-EP, que delinque en una amplia zona del departamento del Amazonas; fuentes que con el correr de los días fueron entrevistados por policía judicial….

Se supo entre otras cosas.que los acusados venían desarrollando el rol de milicianos bolivarianos, como en el argot del movimiento se conoce a quienes colaboran mas allá de la complicidad necesaria a los combatientes propiamente dichos. Utilizando la fachada de parroquianos, por ejemplo, dedicados al comercio u oficios liberales (servidor público), lo que les permite no solo hacer inteligencia a la tropa regular, sino abastecer o servir de medio para que material de logística y guerra llegue a los campamentos; incluso, asumiendo la calidad de mentores.

En estos casos teniendo acceso a cabecillas reconocidos con los alias de “Vladimir”, “Orlando Porcelana”, “Negro Walter”, “Wilmer”, “Burro”, “Porce”, “El Paisa Robert”, y “Macoco”...… En este orden de ideas obsérvese como para Maria Judith Yacuna Tanimuca, el acusado No. 1º no solo se habría contactado con guerrilleros sino con “…narcotraficantes Colombianos, Peruanos y Brasileños, pero mucho más contacto con los Brasileños…recolector de impuestos a los comerciantes de la Pedrera y otras zonas. …… Si del acusado No 2º se trata, según la desmovilizada Yacuna: “…Porcé, le dio la misión de ajusticiar a un comerciante Silvio Rojas al parecer era informante del ejército…”.

Entretanto para Montero, Andoque “… se encargaba de financiar la producción de coca…” y estaba relacionado con otro reconocido miliciano bolivariano, también concertado para la comercialización de cocaína clorhídrica; en franca referencia a alias “Orozco”. (Sic). El fiscal, en la intervención realizada en la audiencia de marzo 8 de 2010, especificó que los actos endilgados tuvieron ocurrencia desde el 1º de enero de 2007 hasta el momento en que fueron aprehendidos los imputados, el 14 de diciembre de 2009.

SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Seccional 33 de Leticia, el 15 de diciembre de 2009 en audiencia preliminar ante el Juzgado 2º Penal Municipal con Función de Control de Garantías, realizó diligencia de legalización de captura y formulación de imputación, les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión por los presuntos delitos de concierto para delinquir y rebelión a ROOSVEL CALDERÓN PRADA, MILLER TRUJILLO BONELO y WILSON ANDOQUE ANDOQUE, decisión esta última apelada por los defensores de los indiciados.

Posteriormente, la Fiscalía Séptima de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, el 14 de enero de 2010, radicó escrito de acusación contra ROOSVEL CALDERÓN PRADA, alias palillo ( acusado No. 1º), WILSON ANDOQUE ANDOQUE (acusado No. 2) y MILLER ENRIQUE TRUJILLO BONELO alias el gordo (acusado No. 3º), por el delito de concierto para delinquir agravado (inciso 2º artículo 340), en concurso con rebelión. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, donde, el 8 de marzo de 2010, luego de instalada la audiencia de formulación de acusación, la defensa de CALDERÓN PRADA y TRUJILLO BONELO, solicitó la nulidad de lo actuado por I) irregularidades en las capturas, II) formulación de imputación ambivalente e imprecisa y III) falta de conexidad entre los delitos de rebelión con el concierto para delinquir agravado, lo que llevaría a la incompetencia del juez para conocer del presente caso; a su vez el defensor de WILSON ANDOQUE ANDOQUE, impugnó la competencia dado que su prohijado es un indígena, y – según él - esa jurisdicción es la competente para su juzgamiento.

El 9 de marzo de 2010, el juzgado decidió negar las nulidades solicitadas, bajo el argumento que debieron ser alegadas en su oportunidad y no en el actual momento procesal. Respecto del delito de concierto para delinquir, que es de ejecución permanente, la congruencia se predica de la acusación con la sentencia. En relación con la competencia de la jurisdicción indígena, la niega, pues el acusado es servidor público, su conducta afectó a la comunidad en general y por tanto se puede acreditar su “aculturamiento”.

Esta decisión fue apelada por el defensor de CALDERÓN PRADA y TRUJILLO BONELO, remitiéndose ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. LA FORMULACIÓN DE LA RECUSACIÓN El 22 de junio de 2010, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca instaló la audiencia de sustentación oral de la alzada, en la cual, el abogado de CALDERÓN PRADA Y TRUJILLO BONELO, solicitó al Magistrado Ponente, ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ, se declarara impedido por estar incurso en las causales 4ª y 6ª del artículo 54 de la ley 906 de 2004 Para ello, adujo que el Magistrado intervino en Sala de Decisión Penal, siendo ponente el Dr. William Eduardo Romero Suárez, en el proceso seguido contra JOSE ELÍAS CÁNCHALA CÁNCHALA, originario del mismo juzgado de conocimiento y por igual motivo de alzada (relación fáctica confusa, ambigua entre otros).

Es decir, se trata de los mismos hechos, con imputados diferentes. Sin embargo, el motivo de la inconformidad del recurrente es idéntico, como el escrito de acusación presentado por la fiscalía tanto en el proceso de CÁNCHALA CÁNCHALA, frente al cual ya se pronunció la Sala del Tribunal de Cundinamarca (no se dice en qué sentido), como el que cobija dentro de este proceso a CALDERÓN PRADA, TRUJILLO BONELO Y ANDOQUE ANDOQUE, razón por la cual el magistrado ponente al haber participado en otra Sala de Decisión, está impedido por haber emitido su opinión en esa oportunidad.

El funcionario, previa deliberación expuso: “que ciertamente intervino en la sala de decisión penal que conoció del caso tramitado contra el señor CÁNCHALA CÁNCHALA y que los hechos son los mismos y tienen igual origen e imputación, y el motivo de alzada es idéntico al de este caso, al igual que la argumentación expuesta por el defensor, por tanto teniendo que con los impedimentos lo que se pretende es garantizar que se imparta justicia de manera imparcial y objetiva, dispone dar tramite de conformidad con el artículo 57 de la ley 906 esto es remitir la actuación ante la Sala de Casación Penal para que resuelva”(Sic).

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con los artículos 60 y 341 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), la Corte es competente para resolver la recusación planteada, por corresponder a un proceso adelantado bajo los lineamientos del sistema penal acusatorio, y tratarse de la remisión hecha por un Magistrado integrante de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

La recusación, en particular –ha dicho la Corte-, es la manifestación clara e inequívoca de una de las partes ante el silencio del funcionario frente a la causal impediente que, en su sentir, se da en el proceso, para separarlo de su conocimiento. Por tal motivo, al defensor interviniente le está dado invocar alguno de los motivos de recusación que, de modo taxativo, contempla la ley, con el propósito de que el funcionario judicial se aparte del conocimiento de la actuación y así garantizar la imparcialidad en la solución del caso. 2.

La consagración de las causales de impedimento y recusación se fundamenta en una misma razón jurídica que no es otra distinta a la de garantizar, dentro de un Estado social y democrático de derecho, que el funcionario judicial llamado a resolver un conflicto jurídico, sea indiferente a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y que, por lo tanto, su imparcialidad y ponderación no se encuentran perturbadas por circunstancias ajenas al proceso.

Razones de seguridad jurídica para evitar precipitadas abstenciones a conocer de un determinado asunto, así como abusivas o infundadas recusaciones, el ordenamiento jurídico ha precisado taxativamente las causales comunes de impedimento y recusación, causas legales basadas en parámetros objetivos que han llevado al legislador a considerar los supuestos en los que “concurre razonablemente una apariencia de parcialidad”.

Las causales de impedimento y recusación previstas en el articulo 56 de la ley 906 de 2004, como garantía de imparcialidad del juzgador dentro de un proceso justo, se clasifican, en: I) de índole subjetiva o “imparcialidad subjetiva ”, la cual garantiza que el juez o Magistrado no ha mantenido relaciones jurídicas o conexiones de hecho con las partes, que puedan poner de manifiesto una previa toma de posición; y objetiva o “imparcialidad objetiva ” referida al objeto del proceso, asegurando que el juez o tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y que por tanto se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo.

Sin embargo, la ruptura de la imparcialidad objetiva del juez no puede apreciarse in abstracto, sino mediante el examen de las circunstancias del caso, pues no toda actuación procesal del juez compromete per se aquella imparcialidad, erigiéndola en un obstáculo a la confianza que los tribunales deben inspirar en una sociedad democrática. Ahora bien, con respecto al trámite de las recusaciones la Corte ha expresado: “…la proposición de las recusaciones debe ceñirse expresamente a las causales establecidas por el legislador, correspondiendo al proponente realizar un examen serio y objetivo de los motivos que aduzca, de modo tal que no se propicie con su solicitud trámites inoportunos, dilatorios o que entorpezcan la buena marcha de la administración de justicia cuando se advierte carencia alguna de sustento objetivo en su formulación, pues a su vez, los sujetos procesales tienen deberes para con ella, traducidos en la lealtad procesal, el trato respetuoso y el correcto uso de los derechos y acciones que les otorga la ley.

“La solicitud mediante la cual el sujeto procesal pide al funcionario que se declare impedido debe expresar, entonces, de manera clara y concreta la causal que se invoca, las pruebas y los motivos que aduzca para que el funcionario se separe del conocimiento de un determinado asunto. “Tales exigencias se imponen al sujeto procesal con el propósito de que su solicitud sea seria, razonada, ponderada y fundada en hechos comprobables, para que no se desvirtúe la finalidad con la cual fue concebido dicho instituto”.

Igualmente, en cuanto a la forma de proponer la recusación, la Corte ha reiterado: “…es claro que los jueces, magistrados y conjueces en los diverso ámbitos de competencia tienen el deber de declararse impedidos tan pronto advierten la existencia de alguna de las causales de recusación. Las partes o sujetos procesales, pueden recusarlos cuando concurra en ellos alguno de los motivos que llevan a pensar o suponer que su imparcialidad resulta comprometida o que no tendrán el equilibrio suficiente para el cabal ejercicio de sus funciones, caso en el cual, la ley de procedimiento exige, como acaba de verse la expresa mención de la causal, los hechos y las pruebas que a esa demostración conduzcan.

Impertinente, entonces, invitar al funcionario a que lo haga, pues el derecho de los intervinientes no es formular estas excitaciones sino recusar claro está cuando hay razones para ello.” (Negrillas ajenas al texto ). 3. Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos y frente al caso que ocupa la atención de la Corte, se hace indispensable hacer la siguiente precisión: Cuando de la recusación se trata, se requiere que el funcionario recusado manifieste de manera sustentada si acepta o no la causal de impedimento invocada, antes de remitir el asunto al inmediato superior competente para su resolución, como así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala: “ Conviene aclarar que en tratándose de recusación, una vez formulada ésta por alguna de las partes con base en los motivos expresamente señalados en la ley, el juez o los magistrados, deberán manifestar razonadamente si aceptan o rechazan la causal argüida, pero el competente para resolver de manera definitiva acerca del acierto o no de la recusación es el respectivo superior, conforme quedó precisado en los párrafos anteriores ”.

(Negrillas ajenas al texto). Advierte la Corte que, en este caso el Magistrado de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ, no manifestó de manera expresa si aceptaba o no el motivo de recusación propuesto por el defensor del procesado y solamente se limitó a poner de presente su intervención en la Sala de Decisión Penal, que conoció en anterior oportunidad el caso tramitado contra el señor CÁNCHALA CÁNCHALA, además de señalar que los hechos eran los mismos, así como la imputación y el motivo de alzada al expuesto por el defensor, para luego disponer el envío de la actuación a la Sala Penal de la Corte.

Tal omisión impide saber en primer lugar el contenido de la decisión que adoptó en el proceso de CÁNCHALA CÁNCHALA, en segundo lugar, cuál es el criterio en torno a la causal invocada y a su vez, deja a la Corte sin mayores elementos de juicio que contribuyan a la resolución del incidente. Por consiguiente, teniendo en cuenta las circunstancias indicadas, lo procedente sería devolver las diligencias al Tribunal para los efectos ya señalados.

Sin embargo, en desarrollo del principio de economía procesal, la Corte abordará el estudio del asunto en la medida en que las causales formuladas por el memorialista no requieren de análisis sobre aspectos subjetivos o personales del magistrado recusado. 4. Al dirimir incidentes de impedimento y recusación por las causales 4ª (que el funcionario judicial haya manifestado su opinión sobre el asunto) y 6ª (que el funcionario judicial hubiere participado dentro del proceso), que son las ahora impetradas, esta Sala trazó lineamientos jurisprudenciales en tal sentido –que ahora se reiteran-, según los cuales, el conocimiento previo de un asunto, por razón de las funciones del cargo de Juez o Magistrado, no constituye automáticamente causal objetiva de impedimento, ni ello ocurre en virtud de la ley, ni per se; sino que, en cada evento particular deben expresarse los motivos por los cuales se ha dejado de ser imparcial, o podría perderse la ecuanimidad ideal del administrador de justicia. En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original, o en los derivados del anterior con ocasión de la ruptura de ésta, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. No se trata, como a simple vista pareciere, de una presunción de impedimento, ni de un motivo que se active de suyo o en forma objetiva, por el sólo hecho de que el funcionario judicial hubiere "participado" dentro del proceso.

En el caso bajo estudio, si bien es cierto, el magistrado no adoptó ninguna posición concreta ante la recusación planteada, es claro que los hechos son los mismos y tienen igual origen e imputación, y el motivo de alzada es idéntico al de este caso, al igual que la argumentación expuesta por el defensor, de donde se concluye que esta situación compromete indefectiblemente su criterio y por lo tanto la imparcialidad y ecuanimidad de la decisión que deba proferirse en segunda instancia, debiéndose por tanto sustraerlo del conocimiento del asunto por mandato legal, según lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación, porque los preconceptos o prejuzgamientos expresados le impiden adoptar la nueva decisión con objetividad, donde fácilmente se puede advertir cuál va a ser la decisión a adoptar en el caso sometido ahora a su consideración, porque aun cuando se trate de dos procesos formalmente diferentes, al verificar los supuestos fácticos y jurídicos, en particular el objeto sobre el cual versa la apelación, es idéntico.

Con la referida causal, como con las demás constitutivas de impedimento y recusación, se pretende que dentro de las varias alternativas para decidir el caso, la solución escogida por el juzgador sea fruto de su determinación libre, razonada y ecuánime, sin que entonces en su adopción interfieran factores externos que pongan en entredicho su transparencia. Si los hay, al punto de quedar la solución del asunto condicionada hacia un determinado sentido, en ese evento opera plenamente el instituto de los impedimentos, pues solamente separando al funcionario de su conocimiento habrá garantía de que se emitirá una decisión imparcial y objetiva.

Las anteriores razones son suficientes para que la Sala considere fundada la recusación presentada por el defensor de ROOSVEL CALDERÓN PRADA y MILLER ENRIQUE TRUJILLO BONELO, respecto del magistrado ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. 5. Ahora, si bien es cierto, de conformidad con el régimen disciplinario de los servidores públicos (artículo 50), constituye falta el incumplimiento del régimen de impedimentos, la Sala no observa que el actuar del magistrado incurra en tal merecimiento, por tanto se abstendrá de compulsar copias en ese sentido.

En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR FUNDADA la recusación interpuesta por el defensor de ROOSVEL CALDERÓN PRADA y MILLER ENRIQUE TRUJILLO BONELO contra el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, doctor ISRAEL GUERRERO HERNÁNDEZ, por tanto se dispone separarlo del conocimiento de este asunto.

SEGUNDO: Devuélvase la actuación al Tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO: Por expresa prohibición del artículo 65 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, contra el presente auto no proceden recursos. Comuníquese y Cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � El 9 de marzo de 2010 � Minuto 1:35 � Audiencia de15 de diciembre de 2009, minuto 2:10. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 28 de febrero de 2007, radicación No. 26892 � Recusación 24103, auto del 8 de noviembre de 2005. � Radicado 10176 auto julio 10 de 1996. � Recusación 29361, auto del 12 de marzo de 2008. � Auto del 9 de mayo de 2007 radicado 27308: “Porque, es preciso anotarlo, si se trata apenas de significar que la causal se deriva inferida de que el Juez Penal del Circuito Especializado, previo al adelantamiento de la actuación que ocupa la atención de la Sala, emitió sentencia de condena –por las vías extraordinaria, del allanamiento a cargos, y ordinaria-, en contra de otros de los involucrados en los hechos, ello por sí mismo no puede conducir, sin referente individual a un tipo de actuación precisa y a un compromiso concreto con la imparcialidad o el adelantamiento de una opinión o concepto, a significar automática la existencia de una circunstancia de separación del conocimiento del proceso que, se repite, ni siquiera aparece taxativamente enunciada en la ley.” � Auto del 13 de Junio de 2007 Rad. 27.497 13 16