34461(08-11-11) — Corte Suprema

34461(08-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: Javier De Jesús Zapata Ortiz

De qué trata

Tema: COLISIÓN DE COMPETENCIA - Precisión y alcance del concepto "ley del proceso": evolución jurisprudencial / JURISDICCIÓN INDÍGENA - Conflicto de competencias: resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, puede ser analizado en casación Tesis: «Se suscitó en el trámite procesal un conflicto positivo de competencia entre las jurisdicciones indígena y ordinaria. Antes de dictarse la sentencia y luego de allanarse los sindicados al cargo de conservación o financiación de plantaciones, el Gobernador del Cabildo Indígena NASA Munchique Los Tigres pidió el expediente y el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santander de Quilichao no accedió a enviárselo. De cada lado se aportaron las razones en virtud de las cuales se reclamaba el conocimiento del asunto y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 6 de julio de 2009, dirimió el conflicto a favor de la justicia ordinaria. Al Consejo Superior de la Judicatura, en concordancia con el artículo 256-6 de la Constitución Política, se le atribuyó la facultad de “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. En el artículo 112-2 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, se asignó la función a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, una de las dos en que por decisión del Constituyente se dividió ese organismo de la Rama Judicial. Es claro, entonces, que el conflicto aquí ocurrido entre la jurisdicción ordinaria y la indígena lo resolvió el juez encargado por la Constitución de hacerlo. Cabe preguntarse, sin embargo, como paso necesario para determinar si procede o no pronunciamiento de fondo respecto del cargo, si la decisión del Consejo Superior de la Judicatura por la cual se atribuyó el conocimiento del caso al Juzgado Penal del Circuito de Santander de Quilichao es susceptible de invalidarse en desarrollo del recurso extraordinario de casación o, por el contrario, resulta ajena a ese tipo de control por contar con la característica de ser “ley del proceso”. Una revisión de la línea jurisprudencial sobre la materia deja claro que la Corte, como mínimo desde el 2 de junio de 1980, estimó “ley del proceso” esas definiciones de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de la resolución de los respectivos conflictos, excepto cuando después de adoptadas sobrevinieran hechos nuevos. Así, por ejemplo, en providencia de casación del 22 de noviembre de 1989, expresó: “Convertida en ley del proceso la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los Jueces que con posterioridad a ella intervengan en él, deben respetarla sujetándose a ella, salvo que surjan nuevos hechos que la modifiquen. Es el presupuesto de orden y de seriedad que garantiza el Estado a sus asociados y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia”. Más recientemente, en la sentencia de segunda instancia 16482 del 3 de septiembre de 2002, se reiteró el criterio. En tal oportunidad, al referirse la Corte a una demanda de nulidad por incompetencia de la jurisdicción ordinaria -en detrimento de la militar—, indicó que “habiendo sido el aspecto sustancial de la competencia tramitado y resuelto por quien tenía facultad funcional para decidirlo, no puede aspirarse a que sea de nuevo el punto considerado, aun cuando se le quiera dar al incidente el expediente de una nulidad, pues adquirió seguridad jurídica frente a todos a quienes en él intervinieron, mostrando conformidad o disconformidad a través de los recursos”. Un fundamento adicional de la tesis en el mismo pronunciamiento, fue el siguiente fragmento de la sentencia de la Corte Constitucional T-806 de 2000: “…La ley ha establecido la manera de decidir éstos (conflictos de competencia) señalando los distintos órganos que pueden conocer y decidir con carácter obligatorio sobre esta cuestión. Así, una vez se ha resuelto el conflicto y discernido la competencia en un funcionario determinado, por quien tiene la facultad para ello, no puede presentarse, en otras instancias, nueva discusión sobre la observancia de este presupuesto procesal, por cuanto el mismo ya ha sido objeto de examen y decisión, razón por la que la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en señalar que el fallo que decide esta clase de conflictos se convierte en ley del proceso de obligatorio cumplimiento, y, como tal, no puede ser discutido ni desconocido por las partes o funcionario judicial alguno...”. En la sentencia de casación 17550 del 6 de marzo de 2003, se advirtió que para la Corte -en su condición de máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria— “no hay temas vedados dentro del juicio de casación” y que, “de su conocimiento”, en consecuencia, “no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal”. Y agregó la Sala: “Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en ‘ley del proceso’, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de ‘ley del proceso’ estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley”. No obstante dichas precisiones, en esa oportunidad la Corte no varió su jurisprudencia sino que conservó la regla de interpretación. De hecho, al plantear el problema jurídico de si se podía anular en sede de casación una actuación por incompetencia del juez al cual se la asignó la autoridad encargada por la Constitución de resolver los conflictos entre jurisdicciones, respondió que sí pero “en casos excepcionales”, únicamente en aquellos donde “las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia”. Es decir, exactamente como había acontecido en el asunto en ese momento examinado, donde sobrevino a la definición de competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la sentencia C 358/97 de la Corte Constitucional. “El juicio que verifica la Corte -se concluyó en el precedente jurisprudencial— es de legalidad, no sólo en cuanto hace a la aplicación de la ley, sino, también, en cuanto hace a su interpretación, dándose en este caso concreto que la definición de competencia dejó de ser ley del proceso por violar no sólo la legalidad propiamente dicha, sino el entendimiento de esa legalidad, pues ningún conflicto de competencia entre la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria puede resolverse a partir del 5 de agosto de 1997 con prescindencia de la motivación de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y de la parte resolutiva allí adoptada sobre las expresiones ‘con ocasión del servicio’, ‘por causa de éste’ ‘o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales’, en tanto hacen una unidad jurídica inescindible”. En los autos de marzo 12 de 2008 (radicación 29195) y junio 17 de 2009 (radicación 31945), entre otros, al resolver la Sala conflictos de competencia en trámites donde ya antes otros se habían suscitado y decidido, se mantuvo incólume el criterio jurisprudencial. “Debe recordársele a los mencionados funcionarios -dijo la Sala en la última de esas decisiones— que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en indicar que la asignación de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de adoptar esa clase de determinaciones se constituye en ‘ley del proceso’, la cual debe ser respetada sujetándose a ella, a menos que surjan nuevos hechos o elementos de juicio que la modifiquen”. Esa tesis ya no es sostenible, de cara a la función superior de protección de los derechos fundamentales atribuida a la casación. Mucho menos cuando en fallos de revisión de la Sala dictados a partir del 26077 de noviembre 1 de 2007, en los cuales declaró fundada la causal 4ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 , se otorgó la competencia a la justicia ordinaria para el trámite de los respectivos procesos, tras considerarse violatorias del derecho al juez natural las definiciones de competencia realizadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a favor de la justicia militar. Y cuando la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha también invalidado determinaciones del mismo tipo por hallarlas contrarias al debido proceso y, además -en el caso de conflictos entre las jurisdicciones indígena y ordinaria decididos a favor de la última-, en razón de considerar los pronunciamientos lesivos del derecho a la autonomía de las comunidades aborígenes . En conclusión: si en desarrollo del recurso de casación la Corte ejerce el control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, inclusive de oficio, nada en el trámite procesal puede estar exento de examen. La resolución de un conflicto de jurisdicciones dentro de la actuación, en particular, no es un tema extraño al objeto de la impugnación extraordinaria. Esa determinación, por tanto, debe decirse claramente, no cierra de manera definitiva una fase procesal, no tiene el carácter de ley del proceso y si bien es cierto soluciona una diferencia en su curso, no es intocable para el Tribunal de casación, aún si luego de su proferimiento no surge una circunstancia fáctica o jurídica que conduzca a modificar la competencia. Es pertinente, pues, juzgar la corrección de la providencia del 6 de julio de 2009, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le atribuyó el conocimiento del presente caso a la jurisdicción ordinaria. Ello con la finalidad de establecer si la misma le vulneró a los procesados el derecho al fuero indígena y al Resguardo NASA Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao el derecho a la autonomía de la jurisdicción indígena». JURISDICCIÓN INDÍGENA - Fundamento constitucional y legal Tesis: «Si una de las causas del proceso constitucional de 1991 consistió en que la Constitución de 1886 era excluyente de diversas colectividades y fuerzas sociales, desposeídas de cauces institucionales para expresarse e incidir en las decisiones del Estado, un efecto necesario -entre otros— fue la participación de los indígenas en la conformación del nuevo pacto social y político, como producto del cual se reconoció a sus autoridades, en el artículo 246 de la Carta, autonomía jurisdiccional dentro de su territorio conforme a las normas y procedimientos propios, a condición de no contrariar unas y otros la Constitución y las leyes de la República. Se trata de un mandato coherente con la consagración constitucional del pluralismo como uno de los atributos del Estado colombiano (art. 1 de la C.P.), con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural (art. 7), con la aceptación como lenguas y dialectos oficiales locales los utilizados por los grupos étnicos en sus territorios (art. 10), con el derecho de los grupos étnicos a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural (art. 68), con el reconocimiento de igualdad de todas las culturas que conviven en el país (art. 70) y con la definición de los territorios indígenas como entidades territoriales (arts. 286, 329 y 330). Se admite a través de todas esas disposiciones superiores la diferencia. Y como hacerlo traduce la realización del valor quizás más importante de una democracia, sin el cual se termina en tiranía, cualquier interpretación del artículo 246 de la Constitución Nacional que restrinja la autonomía indígena, contradice el espíritu que determinó al Constituyente a consagrar como uno de los instrumentos de protección de la diversidad étnica y cultural a la jurisdicción especial indígena. La Corte Constitucional, de hecho, a partir de la sentencia T-254/94, entre los criterios de interpretación que empezó a delinear para la resolución de los conflictos valorativos que pudieran presentarse en la práctica entre la aplicación del sistema jurídico nacional y el indígena a un caso concreto, acuñó el de “maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”, según el cual sólo se puede limitar esa autonomía “cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad” . O, en los términos utilizados por esa misma Corporación en la sentencia T-617/10, cuando la restricción sea necesaria para salvaguardar un interés de mayor jerarquía y resulte la menos gravosa, frente a cualquier otra medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas. Así se había enunciado el principio en la sentencia T-349/96: “Considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. Una regla de interpretación adicional, complementaria de la anterior y como ella encaminada a la protección fuerte de la diversidad cultural, es la de “mayor autonomía indígena para la decisión de conflictos internos”, conforme a la cual “el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra sólo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes ”. En materia jurisdiccional, por tanto, en situaciones en las que todos los elementos definitorios de la competencia pertenecen a la comunidad indígena (hechos sucedidos en su territorio entre sus miembros), “el principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo”. En el caso sometido a consideración de la Sala, contrariamente a lo dicho, se optó por una interpretación restringida de la autonomía jurisdiccional indígena. Si la conducta imputada la ejecutaron dentro del ámbito territorial del Resguardo NASA Munchique Los Tigres dos miembros de la misma comunidad, como sin discusión se admitió en la actuación que sucedió, atribuirle el asunto a la jurisdicción ordinaria con fundamento en el tipo de delito -transnacional y de efectos universales—, quebranta el artículo 246 de la Constitución Nacional. Esa disposición, al reconocer a las autoridades indígenas funciones judiciales dentro de su ámbito territorial -conforme a sus usos y costumbres a condición de no ser contrarios a la Constitución ni a la ley—, trae implícito el derecho a fuero de los miembros de las comunidades étnicas». FUERO INDÍGENA - Concepto / FUERO INDÍGENA - Desarrollo jurisprudencial Tesis: « Del fuero indígena, de sus alcances y límites, la Corte Constitucional ha desarrollado en múltiples pronunciamientos una línea jurisprudencial que comenzó con la sentencia T-496/96. En esta, tras la advertencia de que no siempre la jurisdicción indígena es competente para conocer de una conducta reprochable en la cual esté involucrado un aborigen, expresó la Corporación: “El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. Sin dejar de contemplar situaciones de mayor complejidad , como cuando el delito es cometido por un indígena por fuera del ámbito territorial del resguardo, la conclusión clara del Tribunal Constitucional, frente a eventos de conductas ejecutadas por miembros de la comunidad dentro de su territorio, fue que “en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional” en tales casos. Ese criterio se reiteró en las sentencias T-344/98, T-266/99, T-606/01 y T-728/02, precisándose en la última, luego de relacionar los elementos personal y territorial del fuero, lo siguiente: “Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena. Esta condición es inherente al debido proceso, uno de cuyos componentes es precisamente el del juez natural, tal como lo señala, de manera expresa, el artículo 29 de la Constitución”. En la sentencia T-552/03, estimó la Corte Constitucional que además de los factores personal y territorial, “en la definición del fuero indígena concurre también el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva”. Y se insistió en ese tercer factor, en los términos dichos y sin desarrollo adicional de ningún tipo, en las sentencias T-811/04 y T-1238/04. En otros pronunciamientos posteriores, como los fallos T-009/07 y T-945/07, se relacionaron como elementos del fuero indígena solamente el personal y el territorial. En la sentencia T-617/10, en la cual la Corte Constitucional examinó como en ninguna otra el derecho a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, aludiendo en detalle a todas las decisiones a través de las cuales fue construyéndose la línea jurisprudencial relacionada con el tema, consideró que definir el elemento objetivo de la manera como se hizo en el precedente jurisprudencial, resultaba demasiado vago al no especificarse “qué tipo de objetos, o sujetos afectados, determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena”. Decidió la Corporación, por tanto, profundizar en el alcance del concepto. “El elemento objetivo -dijo— hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. “El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes. “Una variante importante del último supuesto es aquella en que el caso reviste especial gravedad para el derecho mayoritario, posibilidad que ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a excluir, de plano, la procedencia de la jurisdicción especial indígena. Para la Sala, ese tipo de decisión no puede establecerse como regla definitiva de competencia, pues acarrea la imposición de los valores de la cultura mayoritaria, dejando de lado la protección a la diversidad étnica. “Lo verdaderamente relevante, en casos como los mencionados, es que la aplicación del fuero no derive en impunidad, de manera que el examen del juez debe dirigirse a evaluar con mayor intensidad la vigencia del elemento institucional, pues de este depende, según se ha expuesto, la efectividad de los derechos de la víctima”. El elemento institucional, llamado así en la sentencia T-617/10, surgió en la sentencia T-552/03, donde se le incluyó como factor de procedencia de la jurisdicción indígena. Se mencionaban hasta entonces como condiciones formales de aplicación de esa justicia especial, derivadas del artículo 246 de la Constitución Nacional, la existencia de una comunidad indígena con autoridades tradicionales y un ámbito territorial definido donde las mismas ejerzan autoridad. “Lo anterior sin embargo -agregó la Corte Constitucional en la sentencia T-552/03—, no sería suficiente, por cuanto se requiere, además, establecer la capacidad de esas autoridades de los pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales. Esto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones. “Conforme a la Constitución, a los elementos ya reseñados de la Jurisdicción especial indígena, habría que agregar, entonces, la existencia de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental y la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la Ley. Estas dos últimas condiciones plantean un específico problema de interpretación en orden a determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post, como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma”. Más adelante, tras la fundamentación constitucional pertinente, concluyó la Corporación judicial: “En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional. Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas”. En la sentencia T-617/10, en la cual se profundizó en torno al elemento institucional (llamado también orgánico), se le asoció “a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social”. Y se establecieron los siguientes criterios para su evaluación, frente a discusiones de competencia entre las autoridades indígenas y la justicia ordinaria: “El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso. El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso. “Sin embargo, la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior. Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo. Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación. “El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. “Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad. “El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social. “Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia”». JURISDICCIÓN INDÍGENA - Elemento objetivo Tesis: «[…] la decisión expedida el 6 de julio de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la cual le atribuyó la competencia para conocer de esta actuación a la justicia ordinaria, como ya se adelantó, es contraria al artículo 246 de la Constitución Nacional y lesiva, por tanto, del derecho fundamental a la autonomía jurisdiccional del Resguardo Indígena NASA Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao y del derecho al debido proceso de los procesados. La competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, como se vio, se encuentra determinada por los elementos personal, territorial, objetivo e institucional. El Consejo Superior de la Judicatura, en su análisis, consideró concurrentes los dos primeros. No así el objetivo, compuesto en su criterio por la existencia de las autoridades indígenas habilitadas para administrar justicia en su propio territorio y por “la materia objeto de la controversia litigiosa”, es decir, el tipo de delito. Como en el presente asunto se trató de una conducta de tráfico de drogas, “del orden transnacional” que “afecta los intereses de una universalidad” y no sólo los propios de la comunidad indígena, la llamada a conocer del caso era la justicia ordinaria, concluyó la citada Corporación. Ese entendimiento del elemento objetivo, conforme al cual se excluyen definitivamente de la jurisdicción indígena asuntos graves o de trascendencia universal, traduce una restricción indebida a la autonomía de las comunidades indígenas y obviamente el incumplimiento del acuerdo intercultural consagrado en el artículo 246 de la Constitución Nacional. Si en el presente caso los hechos sucedieron dentro del ámbito territorial del Resguardo Indígena NASA Munchique Los Tigres, si los autores eran miembros de esa comunidad según lo certificó el Gobernador de la misma cuando le pidió el proceso a la jurisdicción ordinaria el 6 de mayo de 2009 y si ninguna razón hace dudar que se está frente a un grupo étnico con autoridades capaces de impartir justicia al interior de su territorio, conforme a sus normas y procedimientos tradicionales -de los cuales nada conduce a pensar que sean contrarios a la Constitución o las leyes de la República—, no existía argumento válido para sustraer el conflicto del conocimiento de la jurisdicción indígena. Al hacerlo, por ende, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior quebrantó la autonomía indígena, de un lado, y, de otro, el derecho fundamental al juez natural de los procesados. La Sala, entonces, ante la prosperidad del primer cargo de la demanda, casará la sentencia impugnada para declarar la nulidad de lo actuado por la justicia penal ordinaria. Dispondrá, como segunda medida, la remisión del expediente a las autoridades del Reguardo NASA Munchique Los tigres, ante las cuales serán dejados a disposición los procesados RIC y LHRC, en relación con los cuales se ordenará su libertad. Por sustracción de materia, no habrá pronunciamiento de la Corte en relación con los cargos subsidiarios». PROVIDENCIA MIGRADA DEL ANTIGUO SISTEMA DE RELATO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34.461 RUBERNEY IPIA CHAVEZ Y LUIS HERNANDO RAMOS CAMPO Casación 34.461 RUBERNEY IPIA CHAVEZ Y LUIS HERNANDO RAMOS CAMPO Proceso n.º 34461 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 397 Bogotá D.C., noviembre ocho (8) de dos mil once (2011).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados RUBERNEY IPIA CHÁVEZ y LUIS HERNANDO RAMOS CAMPO, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santander de Quilichao y confirmada por el Tribunal Superior de Popayán.

HECHOS: 1. Ocurrieron en la madrugada del 20 de febrero de 2009 en el municipio de Santander de Quilichao (Cauca). A la altura de la vereda El Carmen de esa población, en un puesto de control del Batallón Pichincha, se le pidió detenerse a una camioneta azul de placas LLE 536, donde se desplazaban LUIS HERNANDO RAMOS CAMPO como conductor y RUBERNEY IPIA CHAVEZ como pasajero, indígenas del Resguardo NASA Munchique Los Tigres.

Los miembros de la Fuerza Pública descubrieron dentro del automotor estopas plásticas con hojas, frutos y semillas de coca cuyo peso total ascendió a 324.3 kilogramos, equivalentes a 3.243 plantas. Aprehendieron a los ocupantes del automotor. 2. Los mencionados, a quienes la Fiscalía imputó el delito de conservación o financiación de plantaciones (Art. 375 del C.P.) en audiencia llevada a cabo el 21 de febrero de 2009, se allanaron al cargo y el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santander de Quilichao, mediante sentencia del 27 de junio de 2009, los condenó a 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de 133.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

El defensor –con propósitos similares a los perseguidos con el recurso extraordinario— apeló dicho pronunciamiento y el Tribunal Superior de Popayán, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 17 de marzo de 2010, le impartió confirmación. LA DEMANDA: Consta de tres cargos. Primero. Nulidad por adelantarse la actuación ante un Juez Penal del Circuito y no ante la jurisdicción indígena.

Esa jurisdicción, en cumplimiento del artículo 246 de la Constitución Política, era la competente para conocer del asunto porque el delito lo cometieron miembros de la comunidad Páez en su territorio. En ninguna parte de esa norma constitucional se restringen del conocimiento de la jurisdicción indígena asuntos en razón de la naturaleza o gravedad del delito y en esa medida resulta desacertada la providencia del 6 de julio de 2009, mediante la cual el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dirimió en el presente caso a favor de la jurisdicción ordinaria el conflicto positivo suscitado entre ella y la jurisdicción indígena, en la cual se fundamentó el Tribunal para no acceder a la solicitud de nulidad planteada por la defensa en desarrollo de la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia. Conforme a la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, susceptible de discutirse ante la Corte en virtud de la finalidad atribuida a la casación de mecanismo protector de derechos fundamentales, los factores personal y territorial del fuero indígena se encontraban concurrentes.

No obstante, se omitió remitir el caso a las autoridades indígenas, bajo el argumento de que el material incautado no sería utilizado para el consumo de quienes lo conservaban, sino para afectar intereses universales, más allá de los propios de la comunidad indígena. El Tribunal, entonces, y desde luego la Corporación encargada de la resolución del conflicto jurisdiccional, le violaron a los procesados el derecho a ser juzgados por las autoridades del resguardo al cual pertenecían a partir de unas consideraciones que el artículo 246 de la Constitución no autoriza.

Procede, pues, la invalidación del trámite y su remisión a las autoridades del Cabildo del Resguardo Indígena NASA Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao, para que conforme a sus normas y procedimientos adelante la actuación pertinente. Segundo. Violación directa de la ley sustancial por interpretar el juzgador erróneamente el artículo 7º de la Ley 30 de 1986.

A través de dicha norma se estableció que “ el consejo Nacional de Estupefacientes reglamentará los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes y el consumo de estas por parte de las poblaciones indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura ”. La segunda instancia no consideró la disposición, basada en que la conducta imputada fue transportar plantas de coca y eso no es verdad pues se atribuyó fue la conservación de las mismas, entendiéndose por tales, según el artículo 2º del decreto 3788 de 1986, no sólo el ser orgánico que vive y crece sino el que ha sido arrancado de la tierra o del cual se conserven sus hojas.

De no haberse incurrido en la equivocación, habría tenido cabida el mencionado artículo 7º del Estatuto de Estupefacientes, debiendo en tal caso señalarse –por ser los procesados indígenas— qué era lo permitido para ellos a nivel de consumo de acuerdo con la reglamentación a cargo del Consejo Nacional de Estupefacientes, sin encontrarse permitido al juez ningún arbitrio en la determinación de la cantidad de plantas que se le autoriza cultivar o consumir a los comuneros, fijación ésta propia del reglamento mencionado, no expedido todavía y en el cual deben tomarse en cuenta las costumbres de esos pueblos en cuanto al cultivo, conservación y consumo de la coca.

En la determinación de la tipicidad de la conducta de conservación de plantaciones, en fin, era necesario el reglamento que impuso la ley expedir al Consejo de Estupefacientes. A falta de él la conclusión en el presente caso era de atipicidad y la consecuencia la absolución de los acusados, decisión ésta que el censor espera de la Corte. Tercer cargo.

Violación directa de los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT, adoptado a través de la Ley 21 de 1991. Se determinó, a través de tales preceptos, el respeto de los métodos a los cuales acuden los pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros y la preferencia de sanción distinta al encarcelamiento, en cuya imposición deben tenerse en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los responsables.

La imposición de prisión a los procesados en el presente caso, en lugar de una no privativa de la libertad según lo imponían las normas internacionales aludidas, tradujo obviamente la interpretación errónea de las mismas. ACTUACIÓN DE LA CORTE: Mediante auto de septiembre 30 de 2010 se admitió la demanda de casación y el 2 de junio de 2011 tuvo lugar la audiencia de sustentación de la impugnación, en la cual los sujetos procesales efectuaron las intervenciones que se sintetizan a continuación: Defensor del procesado.

En lo fundamental reiteró los argumentos de los cargos planteados en la demanda y las solicitudes realizadas frente a cada uno de ellos. Fiscal Delegado ante la Corte. 1. Según el funcionario, ninguno de los cargos está llamado a prosperar. 1.1. El Consejo Superior de la Judicatura, al resolver el conflicto que se suscitó entre las jurisdicciones ordinaria e indígena, expresó que concurrían los requisitos subjetivo y territorial.

No así el objetivo porque al aceptar los procesados la imputación, admitieron que su comportamiento trascendía los límites de su resguardo al dedicarse a una actividad propia del narcotráfico. Es una posición que se ajusta a los tratados internacionales, a la legislación nacional y a la jurisprudencia de la Corte (casación 30799, sentencia del 20 de mayo de 2009).

El cargo, por tanto, no está llamado a prosperar. 1.2. Igual es la suerte de la segunda censura. La recolección de las hojas de coca fue la etapa en la que se sorprendió a los implicados. Llevaban consigo las plantas de coca y eso se les explicó claramente en la formulación de imputación y cuando el Juez del conocimiento controló la legalidad del allanamiento a los cargos.

Al transportar el producto, desde luego lo conservaban, pudiéndose pensar –por la hora de la madrugada en la que se les sorprendió— que procuraban guardarlo hasta su entrega “ al laboratorio donde se derivaría la cocaína, como ellos mismos lo aceptaron en la diligencia de imputación ”. Así las cosas, está fuera de sitio alegar en el actual instante la inaplicación o interpretación errónea del artículo 7 de la Ley 30 de 1986, ajeno “ al problema jurídico planteado ”, según lo afirmó el Tribunal. 1.3.

En virtud del tercer cargo, finaliza la Fiscalía, tampoco hay lugar a casar la sentencia. Los procesados sabían lo que hacían, eran conscientes que su conducta delictiva trascendía las fronteras del resguardo y que no se identificaba “ con los usos y costumbres indígenas ”. Por ende, como imputables, se les impuso pena de prisión. Una medida de seguridad exigía el padecimiento de trastorno mental o la existencia de inmadurez sicológica y ninguna de esas circunstancias concurría en el presente caso.

Procuraduría Delegada ante la Corte. Sobre el primer cargo. La Agente del Ministerio Público consideró procedente que la Sala, en cumplimiento de la finalidad de protección de los derechos fundamentales asignada al recurso de casación, revise la decisión del Consejo Superior de la Judicatura a través de la cual atribuyó este proceso a la justicia ordinaria, al resolver el conflicto de competencia suscitado entre esa jurisdicción y la indígena.

Esa providencia, a juicio de la Delegada, es acertada. Tras mencionar la sentencia de la Corte Constitucional T-552 de 2003, admitir que aquí los implicados son indígenas del Resguardo NASA Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao y que estaban en poder de las plantas de coca en territorio de la jurisdicción indígena, expresó –en alusión al elemento “ naturaleza del conflicto ”— que el delito imputado es pluriofensivo en cuanto atenta “ no solamente contra la salubridad pública sino contra otros bienes jurídicos de magna importancia para la supervivencia no sólo de la comunidad indígena sino de la comunidad en general, de tal manera que trasciende el interés y la necesidad de protección de los resguardos indígenas ”.

Una situación como la acontecida, en consecuencia, en manera alguna debe juzgarla y sancionarla la jurisdicción indígena, “ cuando su trascendencia, su importancia y las circunstancias concretas del hecho imponen que ese control que esas autoridades ejercen, se extienda más allá, es decir, que sea la jurisdicción ordinaria la que entre a imponer los procedimientos y las sanciones para hechos como estos ”.

Es la conducta imputada a los procesados “ verdaderamente intolerable por atentar contra los bienes más preciados de la comunidad en general, excediendo entonces los límites del control interno permitido al Resguardo Cabildo Indígena para ser reconocido en este caso el fuero especial indígena ”. En consecuencia, el reproche no prospera. Segundo cargo.

Aunque es cierto, como lo advirtió el censor, que el Consejo Nacional de Estupefacientes no ha expedido el reglamento mencionado en el artículo 7 de la Ley 30 de 1986, ello en forma alguna convierte en un tipo penal en blanco al artículo 375 de la Ley 599 de 2000 y en atípico, por tanto, el comportamiento imputado a los procesados. La falta de esa regulación, acerca de “ los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes y el consumo de estas por parte de las poblaciones indígenas, de acuerdo con los usos y prácticas derivadas de su tradición y cultura ”, en manera alguna enerva la posibilidad de imputar la conducta de conservación o financiación de plantaciones, la cual se estructurará en todos los casos en los que no guarde relación con los usos y prácticas derivadas de la tradición y cultura indígena.

Esto resulta coherente con la política gubernamental de erradicación de cultivos en áreas de resguardos indígenas donde se hayan surtido procesos de consulta previa y con pronunciamientos de la Corte Constitucional (SU 383 de 2003). La persecución del narcotráfico, de otro lado, no traduce el desconocimiento de la diversidad étnica y cultural.

La censura, en fin, no está llamada a prosperar. Tercer cargo. El planteamiento realizado por el censor en este reproche corresponde a una lectura fragmentada de los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la OIT que estima violados y en esa medida resulta improcedente. Solicita la Delegada, por último, verificar el estado actual del comiso que recayó en el automotor en el cual se transportaban las plantas de coca.

Esto “ a efectos de proceder a determinar el carácter definitivo (de la medida cautelar adoptada en la actuación en relación con él) o emitir la decisión definitiva de devolución o aplicación de la Ley 793 de 2002 ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Del primer cargo. Nulidad por desconocerse a los procesados el derecho al fuero indígena. 1. Se suscitó en el trámite procesal un conflicto positivo de competencia entre las jurisdicciones indígena y ordinaria.

Antes de dictarse la sentencia y luego de allanarse los sindicados al cargo de conservación o financiación de plantaciones, el Gobernador del Cabildo Indígena NASA Munchique Los Tigres pidió el expediente y el Juzgado 1º Penal del Circuito de Santander de Quilichao no accedió a enviárselo. De cada lado se aportaron las razones en virtud de las cuales se reclamaba el conocimiento del asunto y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 6 de julio de 2009, dirimió el conflicto a favor de la justicia ordinaria. 2.

Al Consejo Superior de la Judicatura, en concordancia con el artículo 256-6 de la Constitución Política, se le atribuyó la facultad de “ dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones ”. En el artículo 112-2 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, se asignó la función a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, una de las dos en que por decisión del Constituyente se dividió ese organismo de la Rama Judicial.

Es claro, entonces, que el conflicto aquí ocurrido entre la jurisdicción ordinaria y la indígena lo resolvió el juez encargado por la Constitución de hacerlo. Cabe preguntarse, sin embargo, como paso necesario para determinar si procede o no pronunciamiento de fondo respecto del cargo, si la decisión del Consejo Superior de la Judicatura por la cual se atribuyó el conocimiento del caso al Juzgado Penal del Circuito de Santander de Quilichao es susceptible de invalidarse en desarrollo del recurso extraordinario de casación o, por el contrario, resulta ajena a ese tipo de control por contar con la característica de ser “ ley del proceso ”.

Una revisión de la línea jurisprudencial sobre la materia deja claro que la Corte, como mínimo desde el 2 de junio de 1980, estimó “ ley del proceso ” esas definiciones de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de la resolución de los respectivos conflictos, excepto cuando después de adoptadas sobrevinieran hechos nuevos.

Así, por ejemplo, en providencia de casación del 22 de noviembre de 1989, expresó: “ Convertida en ley del proceso la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los Jueces que con posterioridad a ella intervengan en él, deben respetarla sujetándose a ella, salvo que surjan nuevos hechos que la modifiquen. Es el presupuesto de orden y de seriedad que garantiza el Estado a sus asociados y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia ”.

Más recientemente, en la sentencia de segunda instancia 16482 del 3 de septiembre de 2002, se reiteró el criterio. En tal oportunidad, al referirse la Corte a una demanda de nulidad por incompetencia de la jurisdicción ordinaria –en detrimento de la militar—, indicó que “ habiendo sido el aspecto sustancial de la competencia tramitado y resuelto por quien tenía facultad funcional para decidirlo, no puede aspirarse a que sea de nuevo el punto considerado, aun cuando se le quiera dar al incidente el expediente de una nulidad, pues adquirió seguridad jurídica frente a todos a quienes en él intervinieron, mostrando conformidad o disconformidad a través de los recursos”.

Un fundamento adicional de la tesis en el mismo pronunciamiento, fue el siguiente fragmento de la sentencia de la Corte Constitucional T-806 de 2000: “… La ley ha establecido la manera de decidir éstos (conflictos de competencia) señalando los distintos órganos que pueden conocer y decidir con carácter obligatorio sobre esta cuestión. Así, una vez se ha resuelto el conflicto y discernido la competencia en un funcionario determinado, por quien tiene la facultad para ello, no puede presentarse, en otras instancias, nueva discusión sobre la observancia de este presupuesto procesal, por cuanto el mismo ya ha sido objeto de examen y decisión, razón por la que la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en señalar que el fallo que decide esta clase de conflictos se convierte en ley del proceso de obligatorio cumplimiento, y, como tal, no puede ser discutido ni desconocido por las partes o funcionario judicial alguno ”.

En la sentencia de casación 17550 del 6 de marzo de 2003, se advirtió que para la Corte –en su condición de máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria— “ no hay temas vedados dentro del juicio de casación ” y que, “ de su conocimiento ”, en consecuencia, “no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal ”.

Y agregó la Sala: “ Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en ‘ley del proceso’, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de ‘ley del proceso’ estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley ”.

No obstante dichas precisiones, en esa oportunidad la Corte no varió su jurisprudencia sino que conservó la regla de interpretación. De hecho, al plantear el problema jurídico de si se podía anular en sede de casación una actuación por incompetencia del juez al cual se la asignó la autoridad encargada por la Constitución de resolver los conflictos entre jurisdicciones, respondió que sí pero “ en casos excepcionales ”, únicamente en aquellos donde “ las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia ”.

Es decir, exactamente como había acontecido en el asunto en ese momento examinado, donde sobrevino a la definición de competencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la sentencia C 358/97 de la Corte Constitucional. “ El juicio que verifica la Corte –se concluyó en el precedente jurisprudencial— es de legalidad, no sólo en cuanto hace a la aplicación de la ley, sino, también, en cuanto hace a su interpretación, dándose en este caso concreto que la definición de competencia dejó de ser ley del proceso por violar no sólo la legalidad propiamente dicha, sino el entendimiento de esa legalidad, pues ningún conflicto de competencia entre la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria puede resolverse a partir del 5 de agosto de 1997 con prescindencia de la motivación de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y de la parte resolutiva allí adoptada sobre las expresiones ‘con ocasión del servicio’, ‘por causa de éste’ ‘o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales’, en tanto hacen una unidad jurídica inescindible ”.

En los autos de marzo 12 de 2008 (radicación 29195) y junio 17 de 2009 (radicación 31945), entre otros, al resolver la Sala conflictos de competencia en trámites donde ya antes otros se habían suscitado y decidido, se mantuvo incólume el criterio jurisprudencial. “ Debe recordársele a los mencionados funcionarios –dijo la Sala en la última de esas decisiones— que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en indicar que la asignación de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de adoptar esa clase de determinaciones se constituye en ‘ley del proceso’, la cual debe ser respetada sujetándose a ella, a menos que surjan nuevos hechos o elementos de juicio que la modifiquen”.

Esa tesis ya no es sostenible, de cara a la función superior de protección de los derechos fundamentales atribuida a la casación. Mucho menos cuando en fallos de revisión de la Sala dictados a partir del 26077 de noviembre 1 de 2007, en los cuales declaró fundada la causal 4ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, se otorgó la competencia a la justicia ordinaria para el trámite de los respectivos procesos, tras considerarse violatorias del derecho al juez natural las definiciones de competencia realizadas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a favor de la justicia militar.

Y cuando la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha también invalidado determinaciones del mismo tipo por hallarlas contrarias al debido proceso y, además –en el caso de conflictos entre las jurisdicciones indígena y ordinaria decididos a favor de la última-, en razón de considerar los pronunciamientos lesivos del derecho a la autonomía de las comunidades aborígenes.

En conclusión: si en desarrollo del recurso de casación la Corte ejerce el control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, inclusive de oficio, nada en el trámite procesal puede estar exento de examen. La resolución de un conflicto de jurisdicciones dentro de la actuación, en particular, no es un tema extraño al objeto de la impugnación extraordinaria.

Esa determinación, por tanto, debe decirse claramente, no cierra de manera definitiva una fase procesal, no tiene el carácter de ley del proceso y si bien es cierto soluciona una diferencia en su curso, no es intocable para el Tribunal de casación, aún si luego de su proferimiento no surge una circunstancia fáctica o jurídica que conduzca a modificar la competencia. Es pertinente, pues, juzgar la corrección de la providencia del 6 de julio de 2009, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le atribuyó el conocimiento del presente caso a la jurisdicción ordinaria.

Ello con la finalidad de establecer si la misma le vulneró a los procesados el derecho al fuero indígena y al Resguardo NASA Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao el derecho a la autonomía de la jurisdicción indígena. 3. Tras citar de la sentencia T-496/96 de la Corte Constitucional el aparte donde se precisa que no siempre la jurisdicción indígena es competente para juzgar una conducta punible en la que esté implicado un aborigen, de mencionar como elementos integrantes del fuero indígena el personal, el territorial y el objetivo, y de admitir en el caso estudiado la presencia de los dos primeros, dijo esa Corporación –en el auto de julio 6 de 2009, por supuesto— que no concurría el factor “ objetivo ”, “ el cual se encuentra dado no sólo por la existencia de las autoridades indígenas habilitadas para administrar justicia en su propio territorio sino por la materia objeto de la controversia litigiosa, la cual versa sobre la presunta responsabilidad de los señores LUIS HERNANDO RAMOS CAMPO y RUBERNEY IPIA CHAVEZ ”.

Enseguida, para fundamentar la conclusión, rememoró el Consejo Superior de la Judicatura las siguientes razones, dichas en un asunto similar anterior: “Para el caso presente, teniendo en cuenta lo hasta aquí dicho la Sala al rompe advierte la concurrencia de una circunstancia que de bulto impide la prédica del fuero indígena: “Se trata de la naturaleza del delito, pues si bien el uso de drogas en muchas regiones del mundo, y nuestro país no es la excepción, hace parte de ancestrales costumbres de las distintas agrupaciones indígenas, con fines alimenticios, medicinales y rituales; en el pasado reciente se ha transmutado para convertirse en un verdadero flagelo universal que atenta contra la salubridad pública y degenera en una absoluta inversión de valores, al degradarse como una millonaria industria ilegal, que no repara en atentar contra la vida de los semejantes, o la comisión de verdaderos actos terroristas indiscriminados; circunstancias que indudablemente nuestro país ha padecido acaso como ninguno otro en el mundo.

(…) “Tales circunstancias, sin mayor dificultad enseñan la existencia de una verdadera empresa criminal, dedicada al cultivo, procesamiento y tráfico de estupefacientes que, independientemente de la responsabilidad que finalmente se le llegue a endilgar al encartado, no se corresponden con las actividades de mambeo, o de fines medicinales o rituales propias de las culturas indígenas, sino de la industria del narcotráfico en sus primeras etapas, destinado al consumo, ya fuera del orden nacional o internacional.

“De tal modo, el comportamiento que se juzga rebasa, sin lugar a hesitación, los linderos propios, los usos, costumbres y en general de la cosmovisión indígena y trasciende a la afectación de los intereses predominantes para la población nacional e incluso allende las fronteras patrias, conforme al carácter universal ya mencionado de este tipo de delitos”.

Se atribuyó la competencia para el conocimiento del asunto, en fin, al Juzgado Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca), “ al ser el delito imputado del orden transnacional ” y afectar “ los intereses de una universalidad ” y no sólo los de la comunidad indígena. 4. Si una de las causas del proceso constitucional de 1991 consistió en que la Constitución de 1886 era excluyente de diversas colectividades y fuerzas sociales, desposeídas de cauces institucionales para expresarse e incidir en las decisiones del Estado, un efecto necesario –entre otros— fue la participación de los indígenas en la conformación del nuevo pacto social y político, como producto del cual se reconoció a sus autoridades, en el artículo 246 de la Carta, autonomía jurisdiccional dentro de su territorio conforme a las normas y procedimientos propios, a condición de no contrariar unas y otros la Constitución y las leyes de la República.

Se trata de un mandato coherente con la consagración constitucional del pluralismo como uno de los atributos del Estado colombiano (art. 1 de la C.P.), con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural (art. 7), con la aceptación como lenguas y dialectos oficiales locales los utilizados por los grupos étnicos en sus territorios (art. 10), con el derecho de los grupos étnicos a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural (art. 68), con el reconocimiento de igualdad de todas las culturas que conviven en el país (art. 70) y con la definición de los territorios indígenas como entidades territoriales (arts. 286, 329 y 330).

Se admite a través de todas esas disposiciones superiores la diferencia. Y como hacerlo traduce la realización del valor quizás más importante de una democracia, sin el cual se termina en tiranía, cualquier interpretación del artículo 246 de la Constitución Nacional que restrinja la autonomía indígena, contradice el espíritu que determinó al Constituyente a consagrar como uno de los instrumentos de protección de la diversidad étnica y cultural a la jurisdicción especial indígena.

La Corte Constitucional, de hecho, a partir de la sentencia T-254/94, entre los criterios de interpretación que empezó a delinear para la resolución de los conflictos valorativos que pudieran presentarse en la práctica entre la aplicación del sistema jurídico nacional y el indígena a un caso concreto, acuñó el de “ maximización de la autonomía de las comunidades indígenas”, según el cual sólo se puede limitar esa autonomía “ cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad”.

O, en los términos utilizados por esa misma Corporación en la sentencia T-617/10, cuando la restricción sea necesaria para salvaguardar un interés de mayor jerarquía y resulte la menos gravosa, frente a cualquier otra medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas. Así se había enunciado el principio en la sentencia T-349/96: “Considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.

Una regla de interpretación adicional, complementaria de la anterior y como ella encaminada a la protección fuerte de la diversidad cultural, es la de “ mayor autonomía indígena para la decisión de conflictos internos ”, conforme a la cual “ el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra sólo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes ”.

En materia jurisdiccional, por tanto, en situaciones en las que todos los elementos definitorios de la competencia pertenecen a la comunidad indígena (hechos sucedidos en su territorio entre sus miembros), “ el principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo ”.

En el caso sometido a consideración de la Sala, contrariamente a lo dicho, se optó por una interpretación restringida de la autonomía jurisdiccional indígena. Si la conducta imputada la ejecutaron dentro del ámbito territorial del Resguardo NASA Munchique Los Tigres dos miembros de la misma comunidad, como sin discusión se admitió en la actuación que sucedió, atribuirle el asunto a la jurisdicción ordinaria con fundamento en el tipo de delito –transnacional y de efectos universales—, quebranta el artículo 246 de la Constitución Nacional.

Esa disposición, al reconocer a las autoridades indígenas funciones judiciales dentro de su ámbito territorial –conforme a sus usos y costumbres a condición de no ser contrarios a la Constitución ni a la ley—, trae implícito el derecho a fuero de los miembros de las comunidades étnicas. Del fuero indígena, de sus alcances y límites, la Corte Constitucional ha desarrollado en múltiples pronunciamientos una línea jurisprudencial que comenzó con la sentencia T-496/96.

En esta, tras la advertencia de que no siempre la jurisdicción indígena es competente para conocer de una conducta reprochable en la cual esté involucrado un aborigen, expresó la Corporación: “El fuero indígena tiene límites, que se concretarán dependiendo de las circunstancias de cada caso. Por ahora, debemos señalar, que en la noción de fuero indígena se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”.

Sin dejar de contemplar situaciones de mayor complejidad, como cuando el delito es cometido por un indígena por fuera del ámbito territorial del resguardo, la conclusión clara del Tribunal Constitucional, frente a eventos de conductas ejecutadas por miembros de la comunidad dentro de su territorio, fue que “ en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional” en tales casos.

Ese criterio se reiteró en las sentencias T-344/98, T-266/99, T-606/01 y T-728/02, precisándose en la última, luego de relacionar los elementos personal y territorial del fuero, lo siguiente: “ Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los dos requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena.

Esta condición es inherente al debido proceso, uno de cuyos componentes es precisamente el del juez natural, tal como lo señala, de manera expresa, el artículo 29 de la Constitución ”. En la sentencia T-552/03, estimó la Corte Constitucional que además de los factores personal y territorial, “ en la definición del fuero indígena concurre también el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva ”.

Y se insistió en ese tercer factor, en los términos dichos y sin desarrollo adicional de ningún tipo, en las sentencias T-811/04 y T-1238/04. En otros pronunciamientos posteriores, como los fallos T-009/07 y T-945/07, se relacionaron como elementos del fuero indígena solamente el personal y el territorial. En la sentencia T-617/10, en la cual la Corte Constitucional examinó como en ninguna otra el derecho a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, aludiendo en detalle a todas las decisiones a través de las cuales fue construyéndose la línea jurisprudencial relacionada con el tema, consideró que definir el elemento objetivo de la manera como se hizo en el precedente jurisprudencial, resultaba demasiado vago al no especificarse “ qué tipo de objetos, o sujetos afectados, determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena ”.

Decidió la Corporación, por tanto, profundizar en el alcance del concepto. “ El elemento objetivo – dijo — hace referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria. Más allá de las dificultades que puedan surgir en cada caso para evaluar el elemento objetivo, es evidente que existen tres opciones básicas al respecto: (i) el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena;

(ii) el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii) independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. “El elemento objetivo indica soluciones claras en los supuestos (i) y (ii): en el primero, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; y en el segundo, a la justicia ordinaria.

Sin embargo, en el evento (iii), el elemento objetivo no resulta determinante para definir la competencia. La decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y por los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos aborígenes. “Una variante importante del último supuesto es aquella en que el caso reviste especial gravedad para el derecho mayoritario, posibilidad que ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a excluir, de plano, la procedencia de la jurisdicción especial indígena.

Para la Sala, ese tipo de decisión no puede establecerse como regla definitiva de competencia, pues acarrea la imposición de los valores de la cultura mayoritaria, dejando de lado la protección a la diversidad étnica. “Lo verdaderamente relevante, en casos como los mencionados, es que la aplicación del fuero no derive en impunidad, de manera que el examen del juez debe dirigirse a evaluar con mayor intensidad la vigencia del elemento institucional, pues de este depende, según se ha expuesto, la efectividad de los derechos de la víctima”.

El elemento institucional, llamado así en la sentencia T-617/10, surgió en la sentencia T-552/03, donde se le incluyó como factor de procedencia de la jurisdicción indígena. Se mencionaban hasta entonces como condiciones formales de aplicación de esa justicia especial, derivadas del artículo 246 de la Constitución Nacional, la existencia de una comunidad indígena con autoridades tradicionales y un ámbito territorial definido donde las mismas ejerzan autoridad.

“ Lo anterior sin embargo –agregó la Corte Constitucional en la sentencia T-552/03—, no sería suficiente, por cuanto se requiere, además, establecer la capacidad de esas autoridades de los pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales. Esto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo de funciones.

“Conforme a la Constitución, a los elementos ya reseñados de la Jurisdicción especial indígena, habría que agregar, entonces, la existencia de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo procedimental y la condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la Constitución o a la Ley. Estas dos últimas condiciones plantean un específico problema de interpretación en orden a determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante, como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post, como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma”.

Más adelante, tras la fundamentación constitucional pertinente, concluyó la Corporación judicial: “En ese contexto, resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional.

Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes.

Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas”. En la sentencia T-617/10, en la cual se profundizó en torno al elemento institucional (llamado también orgánico ), se le asoció “ a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social ”.

Y se establecieron los siguientes criterios para su evaluación, frente a discusiones de competencia entre las autoridades indígenas y la justicia ordinaria: “El juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico nacional debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política, que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

El primer factor para determinar la existencia de esa institucionalidad es la manifestación positiva de la comunidad, en el sentido de tener voluntad para adelantar el proceso. “Sin embargo, la verificación de la compatibilidad entre el contenido del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas, por regla general, solo puede ser objeto de un control judicial posterior.

Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión, el juez encargado de dirimir el conflicto podría realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento territorial, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo.

Sin embargo, el contenido material del derecho propio es ajeno a esa verificación. “El derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad. “Sin embargo, cuando una comunidad asume el conocimiento de un caso determinado, no puede renunciar a tramitar casos similares sin ofrecer una razón legítima para ello, pues esa decisión sería contraria al principio de igualdad.

“El debido proceso tiene, en el marco de la jurisdicción especial indígena, el alcance de predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades tradicionales, y la nocividad social de ciertas conductas. Sin embargo, no puede exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas, o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re construcción. Lo que se exige es un concepto genérico de nocividad social.

“Resulta contrario a la diversidad étnica y cultural, y a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas, la exigencia de acreditar un reconocimiento jurídico externo de su existencia”. 5. En concordancia con el marco jurisprudencial expuesto, que la Sala comparte, la decisión expedida el 6 de julio de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la cual le atribuyó la competencia para conocer de esta actuación a la justicia ordinaria, como ya se adelantó, es contraria al artículo 246 de la Constitución Nacional y lesiva, por tanto, del derecho fundamental a la autonomía jurisdiccional del Resguardo Indígena NASA Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao y del derecho al debido proceso de los procesados.

La competencia jurisdiccional de las comunidades indígenas, como se vio, se encuentra determinada por los elementos personal, territorial, objetivo e institucional. El Consejo Superior de la Judicatura, en su análisis, consideró concurrentes los dos primeros. No así el objetivo, compuesto en su criterio por la existencia de las autoridades indígenas habilitadas para administrar justicia en su propio territorio y por “ la materia objeto de la controversia litigiosa ”, es decir, el tipo de delito.

Como en el presente asunto se trató de una conducta de tráfico de drogas, “ del orden transnacional ” que “ afecta los intereses de una universalidad ” y no sólo los propios de la comunidad indígena, la llamada a conocer del caso era la justicia ordinaria, concluyó la citada Corporación. Ese entendimiento del elemento objetivo, conforme al cual se excluyen definitivamente de la jurisdicción indígena asuntos graves o de trascendencia universal, traduce una restricción indebida a la autonomía de las comunidades indígenas y obviamente el incumplimiento del acuerdo intercultural consagrado en el artículo 246 de la Constitución Nacional.

Si en el presente caso los hechos sucedieron dentro del ámbito territorial del Resguardo Indígena NASA Munchique Los Tigres, si los autores eran miembros de esa comunidad según lo certificó el Gobernador de la misma cuando le pidió el proceso a la jurisdicción ordinaria el 6 de mayo de 2009 y si ninguna razón hace dudar que se está frente a un grupo étnico con autoridades capaces de impartir justicia al interior de su territorio, conforme a sus normas y procedimientos tradicionales –de los cuales nada conduce a pensar que sean contrarios a la Constitución o las leyes de la República—, no existía argumento válido para sustraer el conflicto del conocimiento de la jurisdicción indígena.

Al hacerlo, por ende, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior quebrantó la autonomía indígena, de un lado, y, de otro, el derecho fundamental al juez natural de los procesados. La Sala, entonces, ante la prosperidad del primer cargo de la demanda, casará la sentencia impugnada para declarar la nulidad de lo actuado por la justicia penal ordinaria.

Dispondrá, como segunda medida, la remisión del expediente a las autoridades del Reguardo NASA Munchique Los tigres, ante las cuales serán dejados a disposición los procesados RUBERNEY IPIA CHÁVEZ y LUIS HERNANDO RAMOS CAMPO, en relación con los cuales se ordenará su libertad. Por sustracción de materia, no habrá pronunciamiento de la Corte en relación con los cargos subsidiarios.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia dictada el 17 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Popayán. 2. DECLARAR la nulidad de lo actuado por la justicia ordinaria y REMITIR el expediente, por competencia, a las autoridades del Resguardo Indígena NASA Munchique Los Tigres de Santander de Quilichao. 3. ORDENAR la libertad inmediata de los procesados RUBERNEY IPIA CHÁVEZ y LUIS HERNANDO RAMOS CAMPO.

En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Permiso LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �. Dice la circunstancia de revisión: “Cuando después del fallo en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente tales violaciones.

En este caso no será necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no conocida al tiempo de los debates”.On Off �. Cfr., por ejemplo, sentencias T-552/2003 y T-617/2010. �. Asunto con radicación 11001010102000200801570. M.P. Carlos Arturo Ramírez Vásquez. �. Sentencia SU 510/98 de la Corte Constitucional. �. Sentencia T-617/10 de la Corte Constitucional. �.

Sentencias T-349/96, T496/96, SU 510/98 y T-617/10. �. A las cuales no aludirá la Sala porque no interesan para la solución del caso sometido a examen. PAGE 17