CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 34458 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 34458 Acta No. 62 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil ocho (2008). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de julio de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por OVER DE JESÚS GÓMEZ ALEGRÍA. I.
ANTECEDENTES Over de Jesús Gómez Alegría demandó al Banco Popular S. A. para obtener la pensión vitalicia de jubilación, en forma indexada, a partir del 27 de junio de 1999, con el 75% del salario mensual promedio devengado en el último año de servicios, los reajustes anuales, las mesadas ordinarias y adicionales y los intereses moratorios.
En subsidio solicitó el pago de las mesadas ordinarias y adicionales de los últimos tres años, actualizadas con el índice de precios al consumidor. Para fundamentar esas pretensiones afirmó que el 27 de junio de 1999 cumplió 55 años de edad; que laboró para el demandado entre el 16 de septiembre de 1966 y el 27 de enero de 1988; que solicitó la pensión vitalicia de jubilación, sin obtener respuesta; que devengó un salario mensual promedio en el último año de servicios de $54.630,oo y que durante la vigencia de la relación laboral fue trabajador oficial del demandado.
El demandado se opuso; admitió los hechos 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9 y 10; aceptó con aclaraciones el hecho 1, porque la pensión deberá reconocerla el Instituto de Seguros Sociales, y negó el 8, por haber devengado el actor un salario promedio mensual de $58.018,oo mensuales: Invocó, en su defensa, las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (folios 41 a 47).
El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 26 de enero de 2007, condenó al demandado a pagar al demandante la suma de dinero que resulte de aplicar el 75% del promedio devengado en los últimos 5 años, 2 meses y 26 días, indexada, a partir del 27 de junio de 1999, y hasta que el Instituto de Seguros Sociales asuma esa pensión, fecha en que sólo será de su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones, y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción con anterioridad al 29 de julio de 2001.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. El ad quem arguyó que los extremos de la relación entre las partes estuvieron comprendidos entre el 16 de septiembre de 1966 y el 14 de enero de 1988, fecha en que el demandante tenía cumplidos 20 años de servicio, como trabajador oficial, dado que el empleador pertenecía al sector oficial, y cuando cumplió la edad el demandado era ya del sector privado, siendo beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la normatividad que debe desatar la controversia es la vigente para los trabajadores oficiales, o sea la Ley 33 de 1985, aspecto debatido ampliamente por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte, como lo asentó en las sentencias del 11 de julio de 2000, radicación 13783, y del 16 de agosto de 2000, radicación 13888, para, de aquélla, reproducir un fragmento.
Aseveró que, para efectos de la edad, deberá tomarse en cuenta el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, o sea, 55 años, por pertenecer al sexo masculino, y llevar más de 15 años de servicios en la fecha de entrada en vigencia del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, y por ser el demandante beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, al cumplir esos 55 años de edad el 27 de junio de 1999, están acreditados los supuestos de esas normas para otorgarle la pensión, sin que incida que para esa fecha se hallara fuera del servicio o que el empleador hubiese cambiado de naturaleza jurídica el 20 de noviembre de 1996, porque a su retiro ya había llegado a los 20 años de servicios como trabajador oficial.
Explicó que la pensión se reconocerá en cuantía del 75% del promedio salarial, sin que el demandado tenga la calidad de asimilado a una caja o entidad de previsión social, como lo expresó la Corte en la sentencia del 29 de julio de 1988, radicación 10803, por lo que como último empleador oficial será quien reconozca y pague la susodicha pensión, para que una vez reunidos los requisitos exigidos por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, éste le otorgue la pensión de vejez y en adelante quedará a cargo del Banco Popular sólo el mayor valor, si lo hubiere.
Adujo que como la pensión legal se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, según la sentencia de la Corte del 28 de noviembre de 2006, radicación 28415, y con posterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, en conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Laboral de 20 de abril de 2007, radicación 29470, es factible aplicar el índice de precios al consumidor para actualizar el ingreso base de liquidación, por lo que deberá confirmarse este punto.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el caso de considerar que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó el numeral primero de la del Juzgado para que, en sede de instancia, lo modifique y, en su lugar, disponga que la pensión deberá liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado por el demandante en el último año de servicios.
Con esa intención propuso dos cargos, que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente el Acuerdo 224 de 1966, y los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 2 del Decreto Ley 433 de 1971, 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, y 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo, y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Para su demostración, que se resume, afirma que acepta los extremos de la relación que existió entre las partes, el cambio de naturaleza del Banco Popular y la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales. Aduce que el Tribunal se apoyó en las sentencias de la Corte del 11 de julio de 2000, radicación 13783, y del 16 de agosto de 2000, radicación 13888, y que ha debido considerar que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, por lo que al ser entidad privada al momento de cumplir el demandante los requisitos para pensión, lo era el privado y no el de los empleados oficiales, por lo que no está obligado a reconocerle la pensión de jubilación, ni existe cantidad alguna que permita ser indexada y la de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes.
Asevera que el Banco Popular fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para la pensión, puesto que cumplió los 55 años de edad el 27 de junio de 1999, y que el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, según lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, por lo que al demandante no le correspondía la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino aquélla y el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por lo que si no se le consolidó el derecho por edad, mientras el Banco fue oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, el de los trabajadores particulares, puesto que cuando el demandado era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, porque no “constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según el artículo 17 de la Ley 153 de 1887.
Critica al Tribunal por no haber entendido que, en conformidad con lo previsto por el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como eran los vinculados al Banco Popular en esa época, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, por lo que interpretó erróneamente las disposiciones legales enlistadas y lo condenó improcedentemente a pagar una pensión de jubilación hasta que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca al demandante la pensión de vejez, pese a que debió estimar que sólo procedía el reconocimiento de esa prestación a cargo de ese instituto, una vez que acreditara los requisitos exigidos por los reglamentos de esa entidad.
LA RÉPLICA Sostiene que el fallo impugnado está conforme con los razonamientos de la Corte sobre las pensiones de los ex trabajadores del Banco Popular que cumplieron los servicios retirándose antes de que aquél se privatizara, por lo que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo expresó en las sentencias de 5 de junio de 2005, radicación 24775, y del 22 de agosto de 2007, radicación 30081.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En relación con la tesis del ente recurrente, conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa: El Tribunal dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, y hasta el 14 de enero de 1988; que cumplió los 55 años de edad el 27 de junio de 1999 y que el Banco cambió su composición accionaria antes de esa fecha, pasando de ser una sociedad de economía mixta a una entidad del sector privado.
El soporte jurídico de la decisión del Tribunal fue la Ley 33 de 1985, que juzgó aplicable por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, para la fecha en que ese estatuto entró en vigencia, el demandante contaba con más de 15 años de servicios a la referida entidad bancaria. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada, la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.
Cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.
Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.
Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.
Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular S. A., no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que el demandante sólo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a él la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.
Este aspecto del cuestionamiento, formulado por el censor en este cargo, ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.
Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aún en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con esos argumentos del Banco recurrente, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte de 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y el salvamento de voto de la sentencia de 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.
En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del arto 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “.. cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ” “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.
S. conforme lo autorizó el régimen de estos. “Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el lSS de la pensión de vejez...” Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: “Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. ” Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977).
Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del emplea dar oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” El cargo, en consecuencia, no prospera.
CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada, dice que en el evento de que la Corte estime que el Banco está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada hallará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, como lo dispuso el Tribunal.
Expresa que Over de Jesús Gómez Alegría se desvinculó el 27 de enero de 1988, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, ordenamiento que consagró la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, por lo que resulta indebidamente aplicado el artículo 36, ibídem, en relación con los demás preceptos relacionados en el cargo, porque para determinar su monto debería considerarse el 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, como lo expresó el salvamento de voto con radicación 21460, que reprodujo.
Explica “que si la pensión reclamada por el señor Joaquín (sic) Enrique (sic) Deoro (sic) Vergara (sic) no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por haberse desvinculado del Banco Popular el 27 de enero de 1988, no podría ser actualizado el ingreso base de liquidación teniendo en cuenta el IPC como lo dispuso el Tribunal al confirmar lo resuelto por el a-quo sobre el particular, resultando aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo.” (Folio 18, cuaderno de la Corte).
LA RÉPLICA Sostiene que la jurisprudencia ha aceptado la indexación de la primera mesada pensional, como lo expresó la Corte en la sentencia del 5 de junio de 2004, radicación 24775, y más recientemente en la del 22 de agosto de 2007, radicación 30081, de la que reprodujo un fragmento. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa anotar que para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación, el Tribunal encontró apoyo en la sentencia de esta Sala del 8 de abril de 2007 y ese soporte del fallo no es cuestionado en el cargo.
Tal como se explicó en el cargo primero, lo precisó el Tribunal y se supone lo acepta el recurrente, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 27 de junio de 1999, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando amparado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa ley.
Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal, adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia de 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.” De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de julio de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por OVER DE JESÚS GÓMEZ ALEGRÍA contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación a cargo del recurrente, porque hubo oposición. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ 2 16