Proceso No 31224 Casación No. 34447 JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS. PAGE Casación No. 34447 JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS. Proceso n.º 34447 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 411. Bogotá, D. C., diciembre nueve (9) de dos mil diez (2010). VISTOS: Procede la Sala a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, por medio de la cual se le condenó como autor responsable de los delitos de homicidio agravado tentado en concurso homogéneo y sucesivo, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados por el Juez a quo y así plasmados en el fallo impugnado: Se extrae de la foliatura que el 5 de marzo del año 2000, aproximadamente a las 7:00 o 7:30 p.m., a la tienda propiedad de los esposos RAMIRO GUTIÉRREZ y ROSAURA JIMÉNEZ, ubicada en la Vereda los Corrales del Municipio de Pasca (Cundinamarca), llegó el hoy procesado, en compañía de otras personas, dedicándose a jugar ‘rana’ y a ingerir alcohol.

Ante la negativa de venderles más cerveza, pues al parecer se habían agotado las existencias, CUBILLOS PENAGOS sacó una arma y disparó en múltiples ocasiones contra la humanidad de la señora ROSAURA JIMÉNEZ y del señor RAMIRO GUTIÉRREZ, causándoles diversas heridas, huyendo luego del lugar. Gracias a la ayuda de algunas personas que se encontraban allí, los heridos fueron atendidos. 2.- Abierta la correspondiente investigación y vinculado al proceso mediante indagatoria JOSÉ EPIMENIO CUBILLLOS PENAGOS, el 21 de noviembre de 2005 la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Fusagasugá le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como posible autor del delito de homicidio tentado. 3.- Cerrada la instrucción, ese despacho el 15 de marzo de 2006 profirió resolución de acusación contra el procesado por la conducta punible atribuida al momento de la definición de situación jurídica y, además, por el de porte ilegal de armas de defensa personal, la que impugnada por el defensor y el procesado JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS fue modificada parcialmente el 4 de mayo siguiente por la Fiscalía Novena Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca, en el sentido de agravar el delito de homicidio tentado, efectos para los cuales precisó que: “…como en realidad no se sabe, cuál fue el motivo por el que el señor JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS JIMÉNEZ, reaccionó de esa forma tan agresiva y según las versiones, sin motivo alguno, tendremos que aclarar que el delito por el que se le impone medida, es agravado con base en el artículo 104, numeral 4 del C.P., al existir un motivo abyecto o fútil, pues según se dice en las diligencias, su reacción se debió porque no había cerveza.

Es de llamar la atención al Fiscal instructor, que en la resolución de esta Delegada mediante la cual se confirmó su decisión del 21 de noviembre de 2005, se señaló que la adecuación típica correcta en cuanto al delito del homicidio en grado de tentativa, era homicidio agravado en el grado de tentativa –art.104 numeral 4º., motivo abyecto o fútil-, a lo que el a quo en la decisión hoy apelada hizo caso omiso, por lo que se modificará en este aspecto”. 4.- Correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá adelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 28 de noviembre siguiente condenó a JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS a la pena principal de diecinueve (19) años de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción privativa de la libertad, le negó el subrogado de suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, y se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios materiales, como autor responsable de los delitos de homicidio tentado agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. 5.- La providencia anterior fue recurrida por el procesado y su defensor, y el 29 de octubre de 2009 el Tribunal Superior de Cundinamarca la confirmó, decisión que es objeto del recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Sin especificar causal alguna, el recurrente formuló un cargo único contra el fallo de segunda instancia por “ desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas ”, efecto para el cual señaló que: Los falladores pese obrar -la prueba- en el diligenciamiento no fue valorada “ quedando plasmado un falso juicio de existencia por omisión ”, porque supusieron que lo dicho por los familiares del procesado era para encubrirlo o favorecerlo, derivando entonces del medio probatorio deducciones que contravienen los principios de la sana crítica, como son los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, “ un falso raciocinio ”, no obstante que las declaraciones fueron allegadas a la actuación con las formalidades legales, bajo la gravedad del juramento, que no fueron tachadas de falsas o de alguna irregularidad que permitiera desmentir de manera directa lo manifestado por estos testigos.

Como en la actuación penal que cursa contra JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS obran las versiones de las víctimas y la de los familiares del procesado, existe un grado de credibilidad que permite dar como cierto lo dicho por ambas partes, quedando “ en un plano de igualdad en su valor probatorio que lleva a preguntarse quién dice la verdad ”, y que induce a que se aplique por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el principio del in dubio pro reo que planteó en las instancias pero que desafortunadamente no tuvo eco.

Por lo anterior, solicitó a la Sala casar el fallo, para en su lugar, absolver al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El recurso extraordinario de casación entendido como control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias proferidas en segundo grado se halla des-formalizado en lo relativo a las exigencias rigurosas de debida técnica que en el pasado inmediato se demandaban, a las que en el presente no se les debe otorgar tanta preponderancia pues ello implicaría contrariar el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal.

El anterior postulado se debe hacer extensivo incluso para las impugnaciones que se efectúen contra las sentencias de segundo grado proferidas en vigencia de la Ley 600 de 2000, pero la des-formalización no convierte a la casación penal en una tercera escala para prolongar en libre discurso los debates dados en las instancias sobre una presunta falta de aplicación del in dubio pro reo, aspecto que se enunció en la demanda de manera más que abreviada sin que se advierta ninguna violación a ese postulado, como para superar las falencias de lo así demandado en orden a proferir un fallo de reemplazo absolutorio ni menos de invalidez de lo actuado a favor del aquí procesado.

En esta sede extraordinaria a efecto de la prosperidad de los cargos antes que exigencias formales de debida técnica lo que se demandan son requerimientos lógico-jurídicos que sean contundentes y con la fuerza necesaria de socavar de manera total o parcial lo dispuesto en los fallos de instancia, es decir, en la finalidad de evidenciar a la Corte con efectiva trascendencia sustancial que la declaración de justicia objeto de impugnación, la cual llega a esta sede extraordinaria amparada por el principio de de legalidad y acierto, se fundó en errores de hecho o de derecho manifiestos o se profirió al interior de un juicio viciado por irregularidades que afectaron la estructura o la garantía del debido proceso o del derecho de defensa, errores in iudicando o in procedendo claramente diferenciados en sus realidades y alcances que reclaman el correspondiente control legal o constitucional y los necesarios correctivos de que se trate. 2.

Por tanto, cuando en la demanda de casación se omiten las exigencias relacionadas con una adecuada formulación del cargo y se deja de señalar con claridad y precisión debida sus fundamentos o cuando lo acusado se queda en el plano de lo enunciativo y abreviado como aquí ha ocurrido sin demostración ni incidencias reales de infirmación ni de mutación completa o fraccionada de lo resuelto en la segunda instancia, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión según así lo estatuye el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. 3.

Las siguientes son las deficiencias que se advierten en la impugnación presentada por el defensor del procesado JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS: 3.1. Bien puede decirse que la demanda en lo que corresponde a los apartes del cargo único en su presentación escueta del pretendido por falso juicio de existencia y falso raciocinio sin ningún desarrollo adicional, es un escrito en demasía abreviado en donde el casacionista apenas se ocupó de enunciar la incursión en esas modalidades de violación, aunada a la ausencia de certeza para condenar, sin que se hubiese detenido en desarrollos demostrativos ni en evidenciar el error in iudicando al que se refiere. 3.2.

En efecto, el error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisiones valorativas, cuya incursión enunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de dejar sin efecto total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta una singular metodología: (i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.

(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión que no fueron apreciados por los juzgadores. (iii).- Además se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probáticos dejados de valorar en forma total más no fragmentada, toda vez que no hay falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente.

(iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria y apenas enunciativa como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, etc., aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar las faltas de aplicación de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, aspectos de los cuales no se ocupó el demandante. 3.3.

Precisión que cobra mayor relevancia, si en cuenta se tiene que es el mismo censor quien reconoce que los juzgadores de instancia analizaron tanto las declaraciones rendidas por las víctimas como las de los familiares del procesado, sólo que se apartaron de lo dicho por los segundos, sin que hubiere identificado de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos.

Y, 3.4. En tratándose del menoscabo a los postulados de la sana crítica, corresponde al casacionista no quedarse -como aquí ha ocurrido- en el mero anuncio pregonando genéricamente esa modalidad de violación indirecta, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad si la trasgresión se dio de manera específica en una máxima de experiencia, en una ley de la lógica formal o en una ley de la ciencia y determinarla, además adentrarse en la incidencia de dichos errores en lo fallado, demostrando en vía de lo probable que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría podido ser el sentido de lo sustancialmente sentenciado, aspectos estos que en un todo omitió el casacionista. 3.5.

Si el propósito del impugnante a través de lo demandado era el de lograr la aplicación de la duda a favor de CUBILLOS PENAGOS, se advierte sin dificultades que para nada consiguió ese objetivo ni desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial se desprende aplicable esa categoría al aquí procesado. Se recuerda que aquel postulado de contenidos desde luego sustanciales, es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren fenómenos probatorios a favor y en contra, es decir, que afirman y a la vez niegan la existencia de la conducta material objeto de conocimiento penal de que se trate.

En esa medida en los supuestos de la duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que convergen pruebas de cargo y descargo, de contenidos afirmativos y negativos, los cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre, de ausencia de plenitud probatoria en cuanto a lo material se refiere y de carencia de certeza como estadio de convicción, respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales que se discutan al interior del singular proceso penal objeto de examen.

En igual sentido en este instituto se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se consolida por los simples efectos unilaterales de los dilemas o expresiones encontradas que se relacionen con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en que contienen manifestaciones en contravía. Con lo anterior se significa que en orden a la materialización de este apotegma y su correlativa demostración, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en enunciar su presencia ni en identificar las circunstancias de perplejidad o para el caso de lo acusado en la afirmación de que los juzgadores de instancia se inclinaron más en lo dicho por las víctimas que en los testimonios de los familiares, sin relacionar contenidos de prueba que nieguen o excluyan la autoría del procesado.

Por el contrario, ante la presencia real de medios de convicción que tienen expresiones disímiles, como es de suyo se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad, la fuerza necesaria de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, en orden a demostrar dudas respecto de la materialidad de las conductas de homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego atribuidas, es decir, acerca de la inexistencia de la autoría material de las conductas punibles endilgadas.

Con lo anterior, se valora que desde la perspectiva de un control de constitucionalidad y legalidad de las sentencias como lo es el recurso de casación ni desde la prevalencia del derecho de lo debido sustancial se observan lagunas en orden a su aplicación oficiosa respecto de los delitos objeto del presente examen extraordinario. Resulta pertinente recordar que la Sala ha señalado desde antaño que la impugnación extraordinaria del in dubio pro reo no es un ejercicio libre de exigencias: Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino que precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.

Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha en aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual ésta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración. Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración, conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia. En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia y descartar aquellos que se escapan a éstos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria y así de ellos, sí inferir la conclusión que irá a producir una determinada relevancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo. 3.6.- Los testimonios allegados a la investigación son contundentes y sobre los mismos no es dable plantear ni siquiera una hipótesis de in dubio pro reo, pues antes que presentarse elementos probatorios divergentes respecto de la autoría responsable del aquí procesado, lo que surgió es la certeza en su contra.

En efecto: ROSAURA JIMÉNEZ REY, en una de sus declaraciones dijo: Eran las siete de la noche, del domingo 5 de marzo de este año -2000- y como ahí tengo una medio tiendita donde vendo todo, la más gaseosa y cooperativa, y por ahí compro una canasta de cerveza para vender, y ese día no había cerveza y llego JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS, con el hermano que se llama GUILLERMO CUBILLOS, así le dicen, creo que así se llama y con el cuñado de él, HUGO GUTIÉRREZ, y ahí estaba el hermano de mi marido que se llama SAÚL GUTIÉRREZ y el señor TIBERIO JIMÉNEZ, que es el primo mío. Entonces JOSÉ EPIMENIO dijo que le vendieran cerveza y yo le dije que no había y él estaba por detrás de mi marido, y yo estaba así parada al pie de mi esposo, todos estábamos en el corredor, y yo le dije que no había cerveza y entonces mi marido me dijo no cierto que no hay cerveza y yo le repetí que no hay cerveza, y él dijo ya que no hay cerveza entonces que se acabe todo y de una vez sacó el revólver y me disparó, y yo pegué carrera para la pieza, y cuando yo entré a la pieza ya iba herida, porque yo sentía como calientico, a mi me dio dos tiros y luego me pegó con el arma en la cabeza, en la cara y en los brazos y yo tenía la niña alzada que tiene nueve meses y también le alcanzó a pegar y ya mi esposo se fue a defenderme y también lo hirió ya nos metimos detrás de la puerta de la pieza y fuimos a cerrar y JOSÉ EPIMENIO nos ganó en fuerza, y entonces como pudimos cerrar la puerta de la pieza él entró y sacó a mi marido que él estaba herido y entonces preguntó que donde estaba yo y mi esposo le dijo yo ya estoy herido pues acábeme de matar, pero a ella déjela por los niños, pero él no le contestó nada.

Y ya entonces cuando JOSÉ EPIMENIO sacó a mi marido yo me metí debajo de la cama con los niños, y ya pues mi marido entró nuevamente a la pieza y ya entonces trancamos otra vez. En igual sentido RAMIRO GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, manifestó: (…) cuando llegué a la casa que estaba pescando, ahí estaba JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS, GUILLERMO CUBILLOS, o sea el hermano y HUGO GUTIÉRREZ, y en esas estaba SAÚL GUTIÉRREZ que es hermano mio y TIBERIO JIMÉNEZ, y yo llegué y me entré para la cocina cené y salí y me asenté y cuando me dijo que le vendiera una cerveza y yo le dije Usted sabe que no hay cerveza y ahí fue cuando se paró y me disparó. Y ahí no me acuerdo más. Yo entré a la pieza y ya estaba herido y cuando entré a la pieza ya ella estaba herida y no supe como porque eso fue en instantes.

SAÚL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, al respecto de los hechos señaló que: (…) yo me levanté y ya estaba PINOCHO, dándole patadas a la puerta donde duerme mi hermano y ROSAURA y ya salí y le dije que a PINOCHO que, que le había pasado, que si se había vuelto loco y entonces llegó y me martilló el revólver, o sea que me iba a disparar pero ya no tenía balas, y salió para afuera y ahí estaban los otros GUILLERMO y HUGO y estaban afuera y no se si estarían de acuerdo porque no los atajaban ni nada.

Y ya PINOCHO dijo que tenía que volver y acabar a esa perra h… y ahí mismo salió y se fue. El censor se cuido en señalar quién o quiénes de los demás deponentes que concurrieron al proceso, independientemente que sean familiares o no del acusado, con sus testimonios logren derruir las declaraciones verosímiles y atendibles de las víctimas del comportamiento del procesado, máxime cuando lo único que precisan en sus versiones es que no saben qué persona efectuó los disparos, además JOSÉ PARMENIO CUBILLOS PENAGOS en su injurada se limitó a señalar que desde las once de la noche del 5 de marzo de 2000 no se acuerda de nada debido al estado de embriaguez. 4.

Vale la pena reiterar que para la Sala la simple oposición del criterio defensivo a los criterios de valoración probatoria empleados por los juzgadores no es suficiente para motivar el análisis de la legalidad del fallo, porque debe sujetarse a las técnicas establecidas para probar la existencia de yerros manifiestos y esenciales, con incidencia en el sentido de la decisión. Así las cosas, dado que las falencias destacadas no pueden en modo alguno ser enmendadas por la Corte en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional, se impone no admitir la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

CASACIÓN OFICIOSA Surge nítida la necesidad de acudir a la facultad oficiosa otorgada a la Corte, ante la vulneración del principio de competencia funcional previsto en el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, disposición aplicable cuando se dictó la providencia calificatoria de segunda instancia, la cual establece que tratándose del recurso de apelación la competencia del superior está limitada únicamente sobre los aspectos cuestionados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. En efecto, tal como se puso de presente en el acápite que hace parte de esta providencia denominado actuación procesal, el defensor y JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS en aras de obtener la revocatoria de la resolución a través de la cual la Fiscalía a quo calificó el mérito del sumario por los delitos de homicidio tentado y porte ilegal de armas de fuego, la impugnaron, porque: (i) no se logró ubicar el arma de fuego utilizada, (ii) tampoco los motivos para que el procesado hubiere cometido el hecho y (iii) la prueba que él hubiere disparado.

No obstante, la Fiscalía Novena Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca resolvió modificar la decisión en el sentido de agravar la primera conducta, imputándole la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4° del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, sin que ello hubiere sido motivo de inconformidad por parte de los recurrentes, si se tiene en cuenta que su pretensión estuvo dirigida, en últimas, a que se dictara la preclusión de la investigación. La limitante de competencia a que ya se hizo referencia es aplicable a los autos interlocutorios como la resolución de acusación, en la medida que para efectos del conocimiento del superior por virtud del recurso de apelación, son los argumentos de la apelación los que determinan el alcance de su pronunciamiento, pues como lo tiene dicho y reiterado la jurisprudencia de la Sala: “la sustentación del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados ‘salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos inescindiblemente vinculados a la impugnación’”.

Por tanto, si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en la impugnación o no vinculados inescindiblemente con el objeto de inconformidad propuesto por el apelante, una decisión en tal sentido afecta las garantías fundamentales de contradicción, defensa y doble instancia, integradoras todas ellas del debido proceso, posición nada novedosa si se tiene en cuenta que en un asunto similar esta Corporación señaló que: “…al adicionar en los términos referidos la decisión de primera instancia, cercenó al procesado la oportunidad de controvertir la acusación en los aspectos modificados.

En este sentido, procede recordar el criterio expuesto por la jurisprudencia de la Sala, conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente.

(…) Se reitera, por tanto, el desconocimiento en este evento por parte del fiscal ad quem del principio de limitación funcional, al desbordar los términos de la impugnación, sin que al respecto resulte admisible sostener que en la decisión de primera instancia quedaron consignados los fundamentos fácticos de la agravante, pues constituye obligación para el acusador, según así lo viene exigiendo la jurisprudencia de la Corte desde la sentencia del 23 de septiembre de 2003 proferida dentro del proceso radicado bajo el número 16320, determinar en forma clara la imputación jurídica de la circunstancia de mayor punibilidad.

Con base en el acervo probatorio y aplicando los precedentes judiciales atrás referenciados, emerge para la Sala de manera incontrovertible que en este asunto al confrontar la resolución de acusación proferida por la primera instancia y la sustentación, se establece que la discusión planteada por la defensa giró en derredor de la valoración probatoria y la responsabilidad del procesado, dando entonces por aceptada la calificación jurídica del hecho, siendo este el límite que le impuso a la segunda instancia, el cual, si bien en un comienzo fue respetado cuando expuso las razones por las que la decisión impugnada habría de confirmarse, finalmente desbordó su competencia para imputar una circunstancia de agravación no contemplada en la providencia de primer grado y que ninguna de las partes pidió atribuir, con lo cual violó los principios de contradicción, defensa y doble instancia, como especies del debido proceso, por cuanto la citada agravante, así tuviera sustento fáctico, pretermitió su debate en la primera instancia. La circunstancia puesta de presente hace inferir que la Fiscalía Novena Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca desbordó su ámbito de competencia, falencia que sólo podrá ser subsanada, casando parcialmente la sentencia, eliminando la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4° del artículo 104 del Código Penal, y en consecuencia, se redosificará la pena impuesta a JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS.

Para tales efectos se tomarán los límites punitivos que tuvo en cuenta el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá para imponer la sanción al procesado, el cual por razón del concurso delictivo partió del ilícito de mayor entidad, esto es, del delito de homicidio agravado, y ubicado en el cuarto punitivo mínimo (300 a 345), decidió partir de trescientos (300) meses, los cuales con base en las previsiones establecidas en el artículo 27 del Código Penal por estar en presencia de una conducta punible tentada, la redujo a ciento cincuenta (150) meses, guarismo que fue incrementado en setenta y dos (72) meses por tratarse de un concurso homogéneo y sucesivo de homicidio frustrado, a los cuales aumentó seis (6) meses más por razón del comportamiento punible concurrente de porte ilegal de arma de fuego, esto es, adicionó el equivalente a 2.7%, para quedar en definitiva en doscientos veintiocho (228) meses, los cuales corresponden a diecinueve (19) años de prisión. La Corte, partiendo del primer cuarto punitivo establecido para el delito de homicidio simple y respetando los parámetros y el porcentaje de incremento punitivo considerados en las instancias, partirá del mínimo, esto es, ciento cincuenta y seis (156) meses, que reducidos a la mitad por habérsele imputado una conducta tentada arrojan setenta y ocho meses (78) meses, los cuales con ocasión al concurso homogéneo y sucesivo se aumentan en treinta y siete (37) meses y quince (15) días, los que se incrementarán en un 2,7%, esto es, tres (3) meses y cinco (5) días de prisión por razón del delito concurrente de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, para un total de ciento dieciocho (118) meses y veinte (20) días de prisión, que equivalen a nueve (9) años, diez (10) meses y veinte (20) días.

En el mismo término se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, máxime cuando los juzgadores de instancia al determinar esta clase de pena en una duración igual al máximo señalado en la codificación sustantiva actualmente en vigor, incurrieron en flagrante violación de las garantías fundamentales del procesado a la legalidad de la pena y la favorabilidad, pues con su fijación en diecinueve (19) años, dejaron de aplicar el tope máximo establecido en la antigua regulación legal, norma que por hallarse vigente en la fecha aludida era plenamente aplicable, falencia que con la nueva dosificación, se subsana dicho yerro.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS, por las razones manifestadas en la anterior motivación. 2. CASAR parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, para condenar a JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS a la pena principal de nueve (9) años, diez (10) meses y veinte (20) días de prisión. En el mismo término de la pena privativa de la libertad se fija la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia del 4 de septiembre de 2002, radicación 15884, y sentencia de casación del 26 de enero de 2005, radicación 15834. � Apodo o alias que fue reconocido por JOSÉ EPIMENIO CUBILLOS PENAGOS en su injurada. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencias de mayo 2 de 2002 y 3 de marzo del 2004, radicaciones 15262 y 21580. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 26129. � Artículo 103.

Homicidio, El que matare a otro incurrirá en prisión de trece (13) a 25 años. Cuartos punitivos: (i) 156 meses a 192 meses, (ii) 192 meses a 228 meses, (iii) 228 meses a 264 meses y (iv) 264 meses a 300 meses. PAGE 26 _1269108018.doc _1269108020.doc