SDS República de Colombia CASACIÓN 34444 EDGAR GONZALO MONTOYA GARZÓN Corte Suprema de Justicia 1 17 República de Colombia CASACIÓN 34444 EDGAR GONZALO MONTOYA GARZÓN Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34444 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 293. Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Procede la Sala a examinar la demanda presentada por el defensor de EDGAR GONZALO MONTOYA GARZÓN para determinar si satisface los requisitos de fundamentación necesarios para su admisión. Mediante dicho libelo el mencionado profesional del derecho sustenta el recurso de casación que interpuso contra la sentencia del 12 de marzo de 2010, a través de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo proferido el 26 de enero anterior por el Juzgado 25 Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al procesado a las penas principales de 96 meses de prisión y $33.093.540 de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses, como autor de delito de concusión.

HECHOS Los condensó el Tribunal en el fallo impugnado de la siguiente manera: “ El señor Mario Alberto Gómez Duarte el 12 de marzo de 2009 se presentó ante la Inspección 11B del barrio San Joaquín, ubicada en la Circular 3 con calle 68, con el fin de solicitar permiso para uso de suelo para un negocio de restaurante en el barrio Laureles; una vez allí, fue atendido en la mesa No. 5, por un empleado de nombre EDGAR GONZALO MONTOYA GARZÓN, quien le manifestó que después lo llamaba para informarle de la solicitud, dejándole el señor Gómez Duarte el número de celular.

El 18 de marzo de 2009 el señor EDGAR GONZALO lo llamó y le dijo que el permiso había sido negado porque en dicho sector estaban congelados los permisos para restaurantes y punto de venta de licor, le manifestó que él podía ayudarlo a conseguir el permiso con vigencia del año 2001, pero que para eso necesitaba apoyo de un ingeniero de Planeación y debía entregar la suma de $3.000.000 para hacerle la vuelta, los cuales debía entregar la mitad el 19 de marzo y la otra mitad el 23 de marzo de 2009, cuando EDGAR GONZALO le entregara la licencia asentada en Planeación. Señala que él le comentó lo sucedido a su hermana MARGARITA GÓMEZ, quien lo contactó con la señora FANNY AGUDELO, conversaron con el Secretario de Gobierno de la Alcaldía de Medellín, quien lo ilustró sobre los derechos que tenían, por lo que procedió a formular la denuncia”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar realizada el 2 de septiembre de 2009 el Juzgado 35 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín formuló imputación a EDGAR GONZALO MONTOYA GARZÓN, por el punible de concusión. 2. El 22 de septiembre del citado año la Fiscalía presentó escrito de acusación, atribuyendo al imputado el delito antes referido.

Con base en dicho documento, el Juez 25 Penal del Circuito llevó a cabo la respectiva audiencia, en cuyo desarrollo el ente investigador ratificó la referida imputación. 3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el juez de conocimiento el 4 de noviembre siguiente y el juicio oral lo evacuó el 1º de diciembre, a cuyo término anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio. 4.

Tramitado el incidente de reparación, el 4 de octubre de 2007 el a quo profirió la respectiva sentencia, decisión contra la cual se alzó en apelación la defensa con resultado desfavorable, sujeto procesal que entonces acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El impugnante formula un solo cargo contra la sentencia del Tribunal, el cual lo apoya en la causal segunda de casación prevista en la Ley 906 de 2004, a cuyo amparo predica la existencia de nulidad por violación del debido proceso.

El vicio lo sustenta en la falta de defensa técnica durante la audiencia pública, derivada del desconocimiento de las técnicas del juicio oral por parte del profesional del derecho a cargo de esa función. Según el actor, dicha deficiencia se presentó en cuatro fases, a saber: en el alegato inicial, en las estipulaciones, en el debate probatorio y en el alegato final.

En cuanto a la primera de esas fases, sostiene que la defensa no presentó teoría del caso, observándose en el desarrollo del juicio oral un total desenfoque fáctico, jurídico y probatorio respecto de la estrategia defensiva. De presumirse, añade, que quiso plantear la existencia de duda, el hecho de enfatizar sobre la utilización o no de un uniforme constituye un aspecto circunstancial que no llevaría a ese objetivo.

Dejó de lado, considera, aspectos de verdadera trascendencia como, por ejemplo, si el acusado se entrevistó o no con la víctima, si llamó o no y qué se dijo en esas llamadas, etc. En su criterio, por tanto, el defensor no sólo no presentó una teoría del caso sino que “ no pudo dejar claro en (sic) juicio una fórmula coherente para lograr el apoyo a su pretensión”.

Respecto de las estipulaciones, el demandante estima que por un error grave derivado de la falta de planeación, estrategia y dominio de las técnicas del juicio el defensor estipuló con la Fiscalía las tres llamadas efectuadas vía celular por el acusado a la víctima, olvidado que dichas conversaciones desde un comienzo se erigían en la fundamentación probatoria del ente acusador para desarrollar su teoría, por cuya razón la defensa se quedó sin argumentos para cuestionar tanto la titularidad de las líneas telefónicas, como lo relativo al día, hora y fecha de las llamadas, lo mismo que su contenido y duración, lo cual explica que en el alegato de conclusión afirmara tan sólo que ese tipo de conversaciones se realizan no necesariamente para pedir dinero sino también para notificar una respuesta.

Considera que con tal proceder el letrado terminó estipulando la responsabilidad del acusado, lo cual resulta ilegal y violatorio de las garantías procesales y sustanciales. En relación con el debate probatorio, el censor señala que el error de la defensa se presentó, a su vez, en cuatro aspectos: el primero, concretado en la falta de claridad en el manejo de la técnica del interrogatorio de sus propios testigos, como es el caso de los declarantes Gloria Stella Cano y María Eugenia Gómez Acevedo, pues se limitó a formularles preguntas insustanciales, que no hicieron sino reafirmar la teoría de la Fiscalía, y a suscitar discusión en torno a un documento ya admitido como prueba, pero que en todo caso no desvirtuaba la responsabilidad del acusado.

El segundo, radicado en el no agotamiento de un adecuado contrainterrogatorio respecto de los testigos de la Fiscalía, pues el defensor, igualmente, se ocupó de asuntos intrascendentes para una teoría del caso coherente, concreta y orientada a generar “ un verdadero debate confrontacional”, demostrando su falta de conocimiento en las técnicas del contrainterrogatorio, como aconteció con los testimonios rendidos por Rosmira Villa Hernández, Mariano Ospina Jiménez, Marco Fidel Gómez Valle y Dora Cardona Vélez, declaración esta última respecto de la cual le cuestiona su inactividad para oponerse a su aducción, como quiera que se trataba de una prueba de referencia. El tercero, referido a la presentación de interpelaciones y oposiciones no acordes con la técnica del nuevo sistema penal acusatorio, pues no tenían objetivo concreto, amén de que ante los testigos de referencia y las preguntas sugestivas, repetidas e inconducentes no se presentaron las adecuadas oposiciones.

Y el cuarto, manifestado en la no presentación de pruebas que acreditaran una versión de los hechos distinta a la aducida por la Fiscalía, limitándose la defensa a presentar dos testigos absolutamente insustanciales, pues nada nuevo aportaron a favor del acusado. Por último, frente al alegato final aduce que lo expresado por la defensa en dicha intervención es absolutamente incoherente e incomprensible a tal punto que no se logra entender cuál es su posición, estrategia o pedimento.

Se trata, en su criterio, de un discurso “ seudoteórico y seudotécnico”, que carece de relación dialéctica con el objeto del juicio y cuyo lenguaje es sólo comprensible para su autor. El libelista, al igual que hizo cuando se refirió a la fase relacionada con el debate probatorio, ilustró su punto de vista con amplia transcripción, esta vez del alegato final de la defensa.

Para el impugnante, los errores presentados en las cuatro fases antes reseñadas incidieron tanto en los fallos de primera y segunda instancia, como en la violación del debido proceso. Ello porque, en cuanto al alegato inicial, la no presentación de una teoría del caso permitió a los juzgadores sustentar la responsabilidad con fundamento exclusivo en lo expuesto por la Fiscalía, cuando la defensa bien pudo plantear la duda en torno a ese aspecto; en resumen, considera que el acusado fue vencido en juicio sin haber sido oído, pues a tal conclusión conduce el silencio de la defensa, el cual dio lugar, precisamente, a la deducción equívoca del ad quem consistente en que su estrategia era crear duda en torno a la persona que atendió a la víctima.

Frente a las estipulaciones probatorias, añade el censor, por cuanto las llamadas constituyeron el fundamento probatorio de la condena, sin que la defensa pudiera efectuar ningún tipo de cuestionamiento respecto de su contenido. En relación con el debate probatorio, según el actor, habida cuenta que dicha controversia se fundamentó exclusivamente en la aducida por la Fiscalía, sin que la defensa hubiese presentado teoría del caso o aportado pruebas, como tampoco interrogó y menos contrainterrogó, ni expuso intervención final, es decir, brilló totalmente por su ausencia. Por último, en lo concerniente al alegato final, sostiene que su trascendencia se manifiesta en la falta de pronunciamiento por parte de los juzgadores de la actitud omisiva de la defensa, sin que resulte válida la recriminación del Tribunal al apelante en el sentido de que éste no explicó cómo debió proceder aquél, pues ante la evidente falta de defensa técnica la obligación de las instancias era anular la actuación. Considera, además, que en el marco de un nuevo sistema penal acusatorio no es factible entender la actitud omisiva de la defensa como estrategia de su parte, dada la participación activa que tiene ese sujeto procesal en dicho esquema procesal.

De esa manera, solicitó decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia de acusación, inclusive. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en el marco del sistema penal acusatorio allí regulado la admisión de una demanda de casación, aparte de su presentación oportuna, supone que el actor ostente interés jurídico para recurrir, señale la causal que apoya su pretensión, desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación y justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, En el caso sometido a estudio, es evidente que el libelista ostenta interés para recurrir y además señaló la causal de casación, en cuanto invocó la segunda, a cuyo amparo entonces solicita la nulidad de la actuación. No obstante, no satisfizo los otros dos presupuestos requeridos para la admisión de la demanda, pues no fundamentó adecuadamente los cargos de sustentación y tampoco justificó la necesidad del fallo.

A este respecto pertinente es recordar el criterio de la Sala acorde con el cual las censuras sustentadas en el mencionado motivo de casación deben contener, como mínimo, la identificación de la irregularidad, la expresión clara de sus fundamentos, el señalamiento de si se trata de un vicio de estructura o garantía, la indicación de la norma o normas violadas, la mención del momento procesal en donde se presentó la anomalía y de las actuaciones afectadas con la misma, así como la motivación de su trascendencia. En el presente caso, el impugnante no cumplió el último de los presupuestos antes enunciados, es decir, no fundamentó la incidencia del error en los resultados de la decisión. Para empezar, es necesario señalar que, sustentado el cargo no en la inactividad de la defensa, sino en su inadecuado ejercicio, la inconformidad del impugnante resulta per se inatendible porque, conforme lo tiene dicho la Sala, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.

De todas maneras, observa la Corte que el casacionista se limitó a cuestionar la actividad desarrollada por el profesional del derecho que representó al acusado en el juicio oral, sin esforzarse si quiera por señalar cuál debió ser la postura defensiva correcta. Es más, en algunas de sus críticas desconoce palmariamente la realidad de lo acontecido.

En efecto, en su criterio, el anterior defensor no presentó teoría del caso. Sobre el particular, sea lo primero acotar que el reparo así visto resulta inane, porque le ley procesal penal (art. 371 del C. de P. P. de 2004) no exige a la defensa pronunciarse en tal sentido. Desde luego, el censor es consciente de la existencia de esta previsión normativa y por eso extiende la crítica a la totalidad del juicio oral, argumentando que su predecesor no pudo a lo largo del mismo estructurar una fórmula defensiva coherente.

Pero en el anterior punto es manifiesta la desatención de la realidad de lo sucedido, porque, como lo dedujo el Tribunal, resulta evidente que el entonces asistente judicial del acusado buscó su absolución sobre la base de ser ajeno al punible atribuido, ya sea porque no fue quien atendió a la víctima cuando arribó a la oficina pública a realizar el trámite oficial, ora por no estar probado que las llamadas telefónicas tuvieran como fin efectuar la exigencia dineraria.

Según el libelista, de otra parte, la estipulación de las llamadas telefónicas implicó la aceptación de la responsabilidad del procesado, porque de esa forma la defensa se quedó sin posibilidad de cuestionar el contenido de las conversaciones allí realizadas. Esta crítica que formula a su antecesor también carece de exactitud, por cuanto la estipulación solamente versó sobre la existencia de las llamadas, mas no respecto de su contenido, como se infiere de los términos de dicho acuerdo probatorio: “ … se acepta como probado… que en el mes de marzo de 2009 se realizaron tres llamadas por parte del acusado a la víctima, al teléfono celular 3008439201 de propiedad del señor MARIO ALBERTO GÓMEZ DUARTE desde el teléfono celular 3015748771 de propiedad del señor Edgar Gonzalo Montoya Garzón…”.

Es de anotar que la referida estipulación, según se reseñó en la misma, se soportó en documentos de la empresa de comunicaciones TIGO. Así visto el asunto, se observa que la estipulación no sólo constituyó un acto de lealtad procesal, atendida la existencia de prueba demostrativa del hecho admitido, sino que estuvo en consonancia con la estrategia de la defensa, en el sentido de buscar la absolución del acusado, aceptando la realización de las llamadas, pero tratando de acreditar que el motivo de las mismas no tenía como fin realizar exigencia dineraria alguna, sino comunicar tan sólo la decisión negativa adoptada por la administración frente a la solicitud de permiso de uso de suelo promovido por la víctima.

En el tema relativo al debate probatorio, surge indiscutible la falta de trascendencia de la anomalía denunciada por el impugnante, pues se dedicó a cuestionar el manejo dado por la defensa al interrogatorio realizado a sus propios testigos y al contrainterrogatorio formulado a los testigos de la Fiscalía, así como a las interpelaciones y oposiciones surgidas en desarrollo del juicio oral, lo mismo que a censurarlo por no solicitar pruebas orientadas a acreditar una versión de los hechos distinta a la aducida por el ente acusador.

Se abstuvo, sin embargo, de indicar cuál era el interrogatorio o contrainterrogatorio adecuados, o las interpelaciones y oposiciones correctas, o las pruebas que condujeran a la demostración echada de menos por el demandante. Desde luego, tampoco explicó de qué forma tal deficiencia defensiva tenía la capacidad de variar el sentido de la decisión adoptada por los juzgadores.

Similar falencia argumentativa se observa en relación con el alegato final, pues tampoco el libelista se esforzó en este punto por señalar cuál debió ser el contenido de la intervención de la defensa ni su incidencia en la sentencia. En este aspecto, surge evidente la actitud del actor en descalificar a toda costa la gestión defensiva de su antecesor, pretendiendo demostrar que la suya hubiese sido mejor, aun cuando sin explicar cuál y el efecto favorable de la misma, pero además pasando por alto que aun cuando el alegato final cuestionado no es un dechado de virtudes, el profesional del derecho lo diseñó, en lo fundamental, acorde con el planteamiento defensivo que expuso a lo largo del juicio oral, es decir, propendiendo por la absolución del acusado, basado en no ser el funcionario que atendió a la víctima cuando radicó la petición y en que las llamadas no tenían como propósito efectuar exigencia dineraria sino solamente comunicar al solicitante la decisión adoptada por la administración frente a su petición. En consecuencia, atendida la inadecuada sustentación del reproche, deficiencia que no permite advertir la necesidad del fallo de casación, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, considerando además la no concurrencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que imponga superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo.

Se precisará que contra esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de EDGAR GONZALO MONTOYA GARZÓN. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en la parte final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 28 de septiembre de 2006, radicación 25247. � Fl. 93 del expediente. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.