CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34443 DEAN GILLY OLAYA BUITRAGO Casación 34443 DEAN GILLY OLAYA BUITRAGO Proceso nº 34443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 331- Bogotá. D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de DEAN GILLY OLAYA BUITRAGO, contra la sentencia dictada el 12 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Ibagué.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Ad quem consignó el aspecto fáctico de la siguiente manera: Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el siete (7) de abril de dos mil ocho (2008), a eso de las 7:00 p.m., en la residencia donde convivían, de un lado, DEAN GILLY OLAYA BUITRAGO con su familia, y del otro, PAULA ANDREA SAAVEDRA y sus hijas ZULY LORENA GARCÍA SAAVEDRA y Y.V.G.S., de 14 y 5 años de edad, respectivamente, cuando el primero fue sorprendido en su habitación por ZULY LORENA en el momento en que le tenía levantado el vestido y le tocaba sus zonas genitales a su hermanita Y.V.. 2.

El 15 de abril de 2008, ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Ibagué, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva contra el implicado. 3. Celebradas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral, el 14 de diciembre de 2009 el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de conocimiento de Ibagué profirió sentencia contra DEAN GILLY OLAYA BUITRAGO como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal.

Le impuso la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. El Tribunal Superior de Ibagué, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, confirmó en su integridad la decisión del A quo.

LA DEMANDA En aras de obtener que se garantice el debido proceso y se haga efectivo el derecho material, el recurrente formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, así: Primer cargo. Con apoyo en la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce que la sentencia vulnera en forma directa, por falta de aplicación, los artículos 332 numerales 1, 3º, 9º, 10, 25, 26, 114, 139 y 145 de la Ley 906 de 2004 y 28 de la Carta Política.

Argumenta que, en este caso, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, la defensa del procesado solicitó la preclusión y sin embargo, no hubo pronunciamiento por parte del juez de conocimiento quien debió ordenar la correspondiente audiencia para debatir y decidir lo pertinente, en aras de garantizar el debido proceso, pues además cabía la variación parcial de la calificación del proceso y la libertad del procesado, porque se trataba de demostrar las causales previstas en el citado precepto, cuya decisión debía adoptarse mediante providencia con efectos de sentencia, posible de ser recurrida por los sujetos procesales.

El Tribunal Superior de Ibagué impone su criterio subjetivo al afirmar la improcedencia de la solicitud de preclusión, siendo ostensible la ocurrencia del error sustancial que afecta el juicio oral, al pretermitirse la resolución de la petición mediante una audiencia, más cuando la misma comprendía la terminación de toda la actuación procesal y no un acto cualquiera, con incidencia en el fallo que en derecho correspondía. Segundo cargo.

Acusa el libelista la indebida aplicación del artículo 410 de la Ley 600 de 2000, que consagra la posibilidad de diferir las decisiones para el momento de dictar sentencia, normativa que se aplicó en forma analógica pero que no se cumplió con lo allí establecido, esto es, negándose la petición de preclusión mediante el auto respectivo, en el evento de no demostrarse las causales 1º y 3º del parágrafo 332 de la Ley 906 de 2004, vulnerándose las formas propias del juicio.

En concreto señala, que al pretermitirse la fijación de una audiencia posterior para resolver dicha solicitud, presentada antes de que se dictara sentencia, se afectó sustancialmente la estructura del proceso. Cargo tercero. El sentenciador incurrió en error de hecho, por falso raciocinio, en cuanto desconoció los criterios para valorar las pruebas.

Tras destacar las valoraciones efectuadas a la menor, por parte del médico y del psicólogo forense, así como las conclusiones de estos expertos, afirma el demandante que de estas pruebas, surgen las siguientes equivocaciones que el Tribunal no tuvo en cuenta: (i) La duda generada por tales experticias, hacía necesario insistir tanto en la ampliación, como en la repetición de las mismas, para tener mayor claridad sobre el hecho puesto en conocimiento.

(ii) La minoría de edad de la víctima, no la eximía de colaborar con la investigación, bien por intermedio de la madre o hermanas, o de otros medios, para obtener resultados precisos sobre la verdad investigada. (iii) El resultado incierto de los dictámenes, no fue fortalecido con otras pruebas o evidencias que sustentaran con mayor claridad el fallo recurrido, por lo cual emerge una gran duda razonable.

A continuación, destaca el recurrente las diferentes versiones suministradas por Zully Lorena García Saavedra, hermana de la menor ofendida, para señalar que de ese testimonio, que sirvió como prueba única para dictar el fallo, se generan estos errores: (i) El fallador omitió analizar que la madre de la víctima señaló bajo juramento que el acusado ‘intentó tocar a la niña’, infirmando categóricamente el hecho tenido como cierto y erigido como delito, por lo cual se debió deducir que no existió y que el acusado no lo cometió, porque intentar tocar y ejercer la acción de tocar, son actuaciones muy diferentes.

(ii) La misma progenitora señala que así se lo manifestó su hija mayor, Zully Lorena García Saavedra, testigo presencial del presunto hecho, por lo cual no existe un testimonio serio, coherente y nítido, con la suficiente credibilidad para tenerlo como prueba de cargo, mientras que la tergiversación de los hechos, causa grave perjuicio al acusado y a la verdad procesal.

(iii) No es lo mismo acudir a un llamado de auxilio, como lo dice la testigo en su segunda versión, que acudir por curiosidad a donde estaba su hermana menor, porque lo primero “representa una reacción de peligro en el que se encontraba su hermana” y lo segundo, “una invención con el fin de causar daño de manera directa o indirecta, de buena o mala fe”.

Por lo tanto, no es un dicho creíble. (iv) Mientras la menor aduce que el procesado la estaba acomodando para ver televisión, Zully Lorena “afirma que aquel le estaba metiendo los dedos en la vagina por debajo de los cucos”, contradicciones que ponen en tela de juicio la verdad sobre el presunto hecho. (v) Se desfigura la verdad de la menor, cuando su hermana Zully Lorena la hace comparecer ante la madre en el lugar del hecho, aduciendo que aquella había dicho que el acusado la estaba acomodando para ver televisión y que eso lo había dicho por miedo, pero esto tampoco se comprobó y al dicho de la menor ofendida, que “constituye objeto de mucha profundidad probatoria” no se le dio la importancia debida.

(vi) Al proceso nunca fue citado, ni entrevistado ni tenido en cuenta el hijo menor del acusado, quien se encontraba al lado de la menor ofendida y habría dilucidado el hecho objeto de investigación. Luego, destaca el relato que suministró la menor Y.V.G.S. a la psicóloga del C.T.I., y el concepto de esta profesional, para señalar que dentro de la “lógica probatoria jurídica, estas manifestaciones comprenden los siguientes errores”: (i) La menor refirió un episodio con otra hermana mayor, de nombre Mayerly, quien pudo aportar información valiosa, máxime cuando Y.V. afirmó que no hubo manoseo, sino que el procesado le puso la mano por encima de los interiores cuando la estaba acomodando para ver televisión. (ii) Frente a lo afirmado siempre por la ofendida, “que no hubo contacto piel a piel” entre ella y el acusado, y el relato de Zully Lorena García Saavedra, unas veces cambiado, otras aumentado y en la mayoría contradictorio, es posible pensar que “por la insuficiencia probatoria recaudada y la omisión en el certero análisis de dicho acervo, le ha quitado firmeza y contundencia a la sentencia, de la cual emerge una gran injusticia” En concreto, para el demandante, de la sentencia se deducen los dislates que a continuación se reseñan: (i) Se da por cierto el dicho de Zully Lorena García Saavedra, pero en realidad las circunstancias de tiempo, modo y lugar no fueron demostradas a lo largo del proceso, pues no se realizó una inspección judicial que permitiera establecer si había luz suficiente para ver claramente dentro de la habitación y no se presentaban obstáculos que impidieran una apreciación veraz de lo ocurrido, así como la posición de las personas que allí estaban, la distancia entre ellos, la ubicación de la cama, el televisor, y la del hijo del acusado, “quien se encontraba junto a la menor ofendida y no fue oído en juicio”.

(ii) Se afirma en la sentencia que el acusado admitió los hechos, cuando en la audiencia de juicio oral este manifestó que al acomodar a la menor se le subió el vestido, no que él se lo subió. (iii) También se expresa que la madre de la menor no la revisó una vez se enteró de los hechos, pero esta señora le dijo lo contrario al investigador de la Fiscalía, esto es, que sí había desvestido a su hija sin encontrar nada anormal y que los interiores estaban limpios.

En síntesis, concluye, surge una duda razonable y por ello solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte la absolutoria a favor de su representado, en aplicación del principio in dubio pro reo. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda formulada, porque de sus fundamentos no se evidencia la necesidad de cumplir con alguna de las finalidades del recurso de casación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004; esto es, “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.

Además, porque en la formulación de los cargos el demandante no se ciñó a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria, en tanto no atendió a los parámetros lógicos, argumentativos y de postulación, atinentes a los motivos de casación invocados. 1. Sobre el primer aspecto, el demandante se limitó a reclamar la garantía del debido proceso y la efectividad del derecho material, sin precisar la ocurrencia de un perjuicio concreto que amerite la intervención de la Corte, pues supedita el objetivo del recurso a la prosperidad de los yerros que atribuye al fallador, por presunta violación directa e indirecta de la ley.

En esas condiciones, no hay lugar a emitir el pronunciamiento que se reclama para cumplir con una de las finalidades del recurso. 2. Agréguese que en la sustentación de los cargos, no atendió a los requerimientos básicos del recurso pues en sus alegaciones no atinó a demostrar la ocurrencia de los errores que denuncia y, por tanto, se mantiene invariable la presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado. 2.1.

En cuanto a los cargos primero y segundo, que la Sala abordará conjuntamente, porque ambos están orientados a cuestionar la omisión del juzgador de primer grado de resolver, mediante la celebración de una audiencia, la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la defensa del procesado, el libelista pregona la violación directa de la ley sustancial, pero en el desarrollo de ambas censuras alude al desconocimiento del debido proceso, sin advertir que se trata de dos hipótesis de error que deben formularse en forma independiente, al amparo de las causales de casación consagradas en los numerales 1º y 2º del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal.

La del numeral primero hace relación a la falta aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso, y, como lo tiene sentado la doctrina jurisprudencial, el yerro del sentenciador ocurre al momento de aplicar la norma al caso concreto. El numeral segundo consagra el desconocimiento de la estructura del debido proceso o de la garantía debida a cualquiera de las partes y precisa que se demuestre, a través de las taxativas causales de nulidad, la ocurrencia de algún defecto sustancial con capacidad de quebrantar la estructura del proceso o las garantías de las partes.

En todo caso, la invocación de cualquiera de estas causales precisa de la demostración del yerro y su trascendencia en la parte resolutiva del la sentencia recurrida, tal como se ha dejado sentado por la jurisprudencia de la Sala. Ninguna de las hipótesis expuestas es desarrollada por el libelista, quien a la manera como se alega en las instancias, involucra una serie de reparos e inconformidades que no evidencian, de manera clara e indubitable, la ocurrencia de irregularidades trascendentes que inexorablemente conduzcan a la invalidación del proceso, conforme a los principios que orientan el instituto.

Simplemente, refiere que se desconoció el debido proceso, porque no hubo pronunciamiento alguno por parte del juez de conocimiento frente a la solicitud de preclusión, quien debió ordenar la correspondiente audiencia para debatir y decidir lo pertinente. 2.2. Ante todo debe señalarse que en punto de la oportunidad para solicitar la preclusión, la jurisprudencia de la Sala ha efectuado las siguientes precisiones: Los artículos 331 al 335 de la Ley 906 de 2004 regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitar al juez de conocimiento esa decisión en cualquier etapa de la actuación, -indagación, investigación y juzgamiento-, si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causas: 1.

Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; 3. Inexistencia del hecho investigado; 4. Atipicidad del hecho investigado; 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y 7.

Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código. Ahora bien, si se presenta en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público o por la defensa.

Así mismo, la preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez comprobada la existencia de una de las causales de extinción de la acción penal previstas -entre otros- en el artículo 77 del Código de Procedimiento Penal de 2004, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Entonces, la preclusión sólo puede ser decretada por el juez de conocimiento a petición, por regla general, de la fiscalía si acredita en debida forma alguna de las causales previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, o cualquiera de las que dan origen a la extinción de la acción penal consagradas en el artículo 77 del mismo ordenamiento y en normas concordantes.

En consecuencia, se puede concluir que la regla es clara que antes del juzgamiento es potestad exclusiva del fiscal reclamar la preclusión por todas las causales del artículo 332, pero en sede del juicio se habilita, además del acusador, al Ministerio Público y a la defensa, para que puedan hacer similar solicitud, pero en tal caso la pueden presentar exclusivamente por los motivos 1° (imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal) y 3° (inexistencia del hecho investigado).

En el juzgamiento, entonces, la decisión sobre las restantes hipótesis debe diferirse para el momento de proferir el fallo. 2.3. En este caso ocurrió que en audiencia del 3 de junio de 2009, una vez culminó el debate oral y se anunció que el fallo sería condenatorio, se informó que a partir día siguiente comenzaba a correr el término para iniciar el incidente de reparación integral.

Según memorial presentado el 14 de octubre siguiente, en el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Ibagué, el procesado otorgó poder al profesional del derecho que ahora recurre en casación, quién acompañó escrito con solicitud de preclusión, con fundamento en el parágrafo del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, “en razón de las causales sobrevinientes de los numerales 1º y 3º, concordantes con los numerales 4, 5 y 6 ibídem” y como consecuencia, la suspensión del proferimiento de sentencia. El juez de conocimiento, como bien lo menciona el demandante, no se pronunció al respecto; simplemente, el día de la audiencia de lectura de fallo le reconoció personería como nuevo defensor del procesado y procedió a dictar la sentencia condenatoria, anunciada en su momento.

El Tribunal, al desatar el recurso de apelación, respondió a la inconformidad de la defensa, en estos términos: En relación con este punto, se debe anotar que una vez agotado el juicio oral y anunciado el sentido del fallo, deviene manifiestamente improcedente que las partes soliciten la preclusión como mecanismo de terminación atípica del proceso, sea cual fuere la causal invocada, que en este caso fueron indistintamente enunciadas por el peticionario –artículo 332 numerales 1, 3, 4, 5 y 6 de la Ley 906 de 2004-, ya que, dada su naturaleza, cualquier supuesto de hecho allí descrito que se estructure debe ser reconocido en la propia sentencia, pues, por razón del orden lógico de la actuación procesal y la vigencia de los principios de progresividad y preclusividad, es evidente que este tipo de solicitudes resultan extemporáneas.

De allí que no era imperioso celebrar una audiencia pública especial para debatir y definir el requerimiento que elevara en este sentido ante el a quo, por el contrario, darle trámite en tales circunstancias implicaría un desquiciamiento de las formas propias del juicio. Por lo tanto, se denegará la nulidad deprecada. 2.4. Si el desconocimiento al debido proceso se materializa cuando el sentenciador pretermite un momento procesal legalmente requerido para la validez del que le sigue, no se constata que el trámite anteriormente referenciado hubiese quebrantado dicha garantía por no haberse realizado la audiencia en la que se resolviera la solicitud de preclusión elevada por la defensa, luego de anunciado el sentido del fallo, porque el paso a seguir es el proferimiento de esa decisión. Así lo ha precisado la Sala en varios pronunciamientos.

Uno de ellos, con el siguiente fundamento: Sobre el particular, obsérvese: (I) De la declaratoria del “sentido del fallo” se ocupan las siguientes disposiciones del Código de Procedimiento Penal: · Artículo 40, que dispone que anunciado el “sentido del fallo” compete al juez de conocimiento imponer las sanciones respectivas. · Artículo 102, que faculta a la víctima, al fiscal o al Ministerio Público, para solicitar el inicio del incidente de reparación integral, a partir de aquel momento en que el juez emita “el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado”. · Artículo 106, que señala que el derecho de la víctima a solicitar la indemnización de los perjuicios caduca 30 días después de haberse “anunciado el fallo de responsabilidad penal”. · Artículo 146.4, según el cual “Una vez anunciado el sentido del fallo, el secretario elaborará un acta del juicio donde constará la individualización del acusado, la tipificación dada a los hechos por la fiscalía, la autoridad que profirió la decisión y el sentido del fallo”. · Artículo 445, que establece que finalizado el debate oral, de ser necesario, el juez decretará un receso hasta por dos horas “para anunciar el sentido del fallo”. · El Capítulo V, del Título IV (“Juicio Oral”), del Libro Tercero (“El Juicio”), fue titulado como “Decisión o sentido del fallo”. · Artículo 446: dice que la decisión (sobre el “sentido del fallo”, se entiende) deberá individualizarse para cada acusado, según los cargos de la fiscalía, y hará referencia a las peticiones hechas en los alegatos finales.

Agrega: “El sentido del fallo se dará a conocer de manera oral y pública inmediatamente después del receso previsto en el artículo anterior, y deberá contener el delito por el cual se halla a la persona culpable o inocente”. · Artículo 447: determina el trámite a seguir, a efectos de la individualización de la pena, cuando quiera que el sentido anunciado sea condenatorio.

Su parágrafo precisa que el fallo absolutorio debe ser emitido en 15 días calendario, contados desde la terminación del juicio oral. · Artículo 450: reglamenta que si al momento de ser anunciado el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez puede disponer que continúe en libertad hasta el “momento de dictar sentencia”. · Artículo 452, según el cual si la decisión (es decir, si el sentido avisado) es de inimputabilidad, el juez debe adoptar una medida de seguridad provisional apropiada, hasta tanto profiera el fallo respectivo. · Artículo 453: dice que si el acusado es requerido por otra autoridad, “emitido el fallo absolutorio [avisado el sentido, se aclara], será puesto a disposición de quien corresponda.

Si el fallo fuere condenatorio, se dará cuenta de esta decisión a la autoridad que lo haya requerido”. (II) Las disposiciones reseñadas permiten concluir que realmente la regla conforme con la cual el juez debe anunciar el “sentido del fallo”, una vez finalice el debate público oral, forma parte de la estructura de un proceso como es debido, esto es, de las formas propias del juicio.

No de otra manera tendría razón conforme con la lógica, que esa actuación procesal sea la que habilite el inicio del incidente de reparación integral, cuyas resultas se integran como un todo con el fallo finalmente adoptado. (III) Si dentro de las normas de competencia se dispone que es carga del juez de conocimiento imponer las penas respectivas, luego de avisar el sentido de la sentencia, es claro que se parte del presupuesto necesario del apego irrestricto del funcionario a su anuncio, conclusión que también surge de la reglamentación especial del trámite para hacer el aviso, como que se regula el momento respectivo y se concede un término prudencial para que el juez valore lo acaecido dentro del juicio, terminado el cual debe hacer público el sentido de su determinación. (IV) La inmediación que tuvo el juez con lo que dijeron las pruebas practicadas en su presencia y con las pretensiones de las partes, aunado al lapso con que cuenta para decantar lo acaecido, implica que el conocimiento a que llega y hace público sea respetado en la redacción de la providencia. Ese trámite se torna de obligatorio acatamiento, como que en punto de la seguridad jurídica las partes saben a qué atenerse, pues sólo falta que el juez exponga a espacio las razones de su resolución y decida aspectos, si se quiere accesorios en cuanto son la consecuencia natural de la decisión comunicada, como el monto de las penas, la viabilidad de subrogados penales, la indemnización de los perjuicios, etc. 2.5.

A su turno, la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de los numerales 1º y 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, destacó las etapas que componen dicha actuación penal: En este orden de ideas, conviene destacar que el esquema configurado por la Ley 906 de 2004 propone fundamentalmente dos etapas o fases procesales principales, unidas por una etapa que podría denominarse como intermedia o de transición. La primera etapa, denominada de indagación e investigación cuyo objetivo básico es la preparación del juicio, supone el conocimiento por parte de los sujetos e intervinientes, de la existencia del proceso, quienes despliegan una actividad de recaudo de la evidencia y de los elementos materiales probatorios que pretenden llevar al juicio para respaldar sus posiciones procesales.

La etapa intermedia, se caracteriza por que una vez que las partes y los intervinientes se encuentran preparados, se presentan ante el juez con el propósito de buscar una aproximación al objeto del debate y una definición del marco en el que habrá de desenvolverse el juicio oral. Proceden al descubrimiento de los elementos de convicción recaudados en la investigación, a la definición de la aptitud legal y la pertinencia de los mismos para ser llevados a juicio, y a establecer acuerdos acerca de tópicos comúnmente aceptados y que por lo tanto no serán objeto del debate, a la vez que constituye un espacio para eventuales negociaciones entre fiscal y acusado.

La tercera fase corresponde al juicio oral, público, concentrado y con inmediación de la prueba, que gira sobre tres ejes fundamentales: la presentación de la teoría del caso por las partes, la práctica de las pruebas previamente decretadas por el juez, y la exposición de los alegatos por las partes e intervinientes. Concluido el debate se anunciará el sentido del fallo.

En esta fase, como lo ha destacado la jurisprudencia de esta Corporación adquieren su mayor énfasis los rasgos adversariales del sistema. De acuerdo con la estructura y las denominaciones utilizadas por el legislador, tanto la etapa intermedia como la del juicio oral, propiamente dicho, conforman la fase de juzgamiento, en tanto que una y otra se encuentran precedidas de una acusación formalmente presentada por la Fiscalía. De tal manera que cuando el parágrafo del artículo 332 acusado establece que “Durante el juzgamiento” de sobrevenir las causales 1ª y 3ª, podrá solicitarse la preclusión, hace referencia a la fase procesal posterior a la presentación de la acusación, que corresponde a la fase de “El juicio” conforme al Libro Tercero del código procesal y que aglutina los momentos de presentación del escrito de acusación, la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria y el juicio oral (subraya fuera del texto).

De lo anterior se sigue, que si bien es cierto la defensa puede solicitar la preclusión con fundamento en las causales primera y tercera del artículo 332 de la ley 906 de 2004, únicamente lo puede hacer en la etapa del juicio, la cual comprende desde el momento posterior a la presentación de la acusación hasta la terminación del juicio oral, el cual concluye con los alegatos de las partes e intervinientes, tal como ilustra el Tribunal Constitucional. 2.6.

De contera, ninguna actuación legalmente consagrada en el Código de Procedimiento Penal de 2004 fue pretermitida en el sub exámine, donde por el contrario se respetó el debido proceso dado que, se reitera, la solicitud escrita de preclusión se radicó cuando el juez había anunciado el sentido del fallo condenatorio, momento para el cual ya había culminado la fase del juzgamiento. 3.

Frente al tercer cargo, que se formula por la vía del error de hecho por falso raciocinio, la Sala constata que el demandante dejó de atender a la específica naturaleza de ese yerro, porque no atinó a demostrar que el sentenciador incurrió en una equivocada valoración de la prueba, por desconocimiento de las pautas de la sana crítica y que, como consecuencia, arribó a conclusiones ilógicas o irrazonables, con incidencia en la sentencia recurrida.

De manera impropia enfiló sus argumentos a criticar la labor apreciativa contenida en los fallos, para evidenciar su desacuerdo con las consideraciones probatorias que soportan la condena proferida contra DEAN GYLLY OLAYA BUITRAGO, lo cual no traduce desconocimiento de los principios de la lógica, la ciencia o la experiencia. Si el objeto del recurso de casación es demostrar la ilegalidad de la sentencia por causa de una situación ocurrida en el proceso, la labor demostrativa del yerro no se entiende agotada con la sola exposición de un punto de vista distinto al del fallador, como lo hace el libelista, quien se dedicó a examinar las manifestaciones de la testigo de cargo, de la menor víctima y su progenitora, así como los dictámenes médico y psicológico practicados a la ofendida, para consignar aquello que, a su juicio, podía declararse como probado, pues de esa manera lo único que perfila es su discrepancia con la estimación y credibilidad que el fallador le otorgó al acervo probatorio.

Un planteamiento de esa naturaleza no puede ser objeto de cuestionamiento en sede de casación, ante la ausencia de tarifa legal, porque con el método de interpretación de la sana crítica, el juez tiene cierto grado de discrecionalidad para arribar a un estado de conocimiento -que puede ser de certeza o de duda- acerca de los hechos y la responsabilidad del procesado.

La viabilidad de esta especie de censuras, está supeditada a demostrar cuál postulado científico, principio lógico o máxima de la experiencia fue desconocido por el juzgador, así como su trascendencia, de tal manera que sin él, otro hubiera sido el sentido de la decisión. En complemento, debe identificar el aporte científico correcto, el raciocinio lógico o la deducción por experiencia que debió aplicarse al caso concreto.

Pero si el censor pretendía demostrar que la condena proferida en contra de su defendido no se ajusta a la realidad contenida en la foliatura y que el fallador no advirtió la presencia de la duda probatoria, como en todo momento lo pregona, necesario se hacía que con apoyo en alguna de las causales de casación demostrara el dislate, conforme a los parámetros lógicos inherentes al motivo escogido.

En tratándose de un falso raciocinio, le correspondía demostrar materialmente la ocurrencia de dicho error de apreciación probatoria y, consecuentemente, que la corrección de los desatinos necesariamente conducía a la aplicación del principio in dubio pro reo, una vez valorada la prueba en su conjunto. Pero no puede imponer su criterio frente a cada uno de los elementos de convicción que soportan la condena, ni controvertir, de manera libre, las decisiones adoptadas por los funcionarios judiciales, porque la impugnación extraordinaria fue concebida para demandar yerros trascendentes ocurridos al interior del proceso, con capacidad de quebrantar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia recurrida. 3.1.

Como ya se dijo, la inconformidad del libelista radica en la manera como el Tribunal evaluó el relato de la testigo de cargo, Zully Lorena García Saavedra, hermana de la menor Y.V.G.S, así como los dictámenes médico y psicológico practicados a ésta, su relato y el de su progenitora, en el marco de una alegación que no se proyecta a demostrar que las conclusiones del sentenciador, referidas a la credibilidad o mérito probatorio de las mismas, desconocen las leyes científicas, los principios lógicos o las reglas de la experiencia, como componentes de la sana crítica, única manera de atacar el mérito persuasivo otorgado al conjunto probatorio. 3.2.

De la pertinente revisión del proceso que a la luz de los postulados de la Ley 906 de 2004 debe hacer la Sala se observa, además de los defectos lógicos y formales contenidos en el libelo, que en el fondo del asunto tampoco son atinados los reparos formulados por el casacionista. Lo anterior es así porque el juez colegiado encontró que la prueba recopilada en la foliatura conduce a establecer, sin asomo de duda, la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del encartado DEAN GILLY OLAYA BUITRAGO.

Básicamente, el testimonio de Zuly Lorena García Saavedra, hermana de la menor ofendida, se constituyó en el principal elemento de prueba, en cuanto percibió directamente lo ocurrido y, en su relato, el juzgador no vislumbró ánimo de perjudicar al encartado, con quien no tuvo desavenencias durante los años que convivieron bajo el mismo techo.

Ocurrido el hecho, ella se lo comentó a su progenitora, Paola Andrea Saavedra, quien le reclamó a su cuñado OLAYA BUITRAGO, y si bien este lo negó de inmediato, pero horas más tarde, cuando aún se encontraba en la casa consumiendo licor, reconoció haber cometido un error, le pidió perdón y así mismo lo corroboró la testigo principal: …y lo admitió el propio enjuiciado cuando luego de renunciar a su derecho a guardar silencio durante el juicio oral y con la asistencia de su representante judicial, manifestó que en esa ocasión estuvo con la menor ultrajada en el teatro de los acontecimientos y tuvo contacto físico con ella al tratar de “acomodarla” para que viera televisión, maniobra en la cual se le levantó el vestido, y precisamente cuando trataba de bajárselo arribó intempestivamente ZULY LORENA GARCÍA SAAVEDRA, quien se encontraba momentos antes en la sala, empero, según sus propias palabras, “no recuerdo que haya hecho otra cosa con la menor” esto es, en últimas, no descarta la ocurrencia de su lascivo proceder.

Es más, después de continuar ingiriendo licor, como lo venía haciendo desde el medio día, y recibir el reproche de la madre de la víctima, terminó por manifestarles a PAULA ANDREA y a ZULY LORENA: “Si yo hice algo les pido que me perdonen”, aunque, a su juicio “cree” que nada distinto sucedió, y por este inconveniente decidió irse de allí donde residía desde hacía varios años con su familia.

Consecuente con ese razonamiento, advirtió el sentenciador que la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del acusado no se descarta por el hecho de que la menor ofendida no hubiese confirmado la ocurrencia de los actos erótico-sexuales, ni por la ausencia de un examen sexológico, como tampoco, por el hecho de que la progenitora no la hubiera examinado para determinar la existencia de huellas de la manipulación de que fue víctima. 3.3.

De lo anterior se percibe, sin dificultad, la insuficiencia argumentativa de la demanda, en la que apenas se mencionan las pruebas objeto de inconformidad, sin que se logre acreditar algún yerro de apreciación que comprometa la legalidad del fallo recurrido. Las objeciones del libelista devienen por completo intrascendentes, dada la valoración objetiva y racional de la prueba agotada en el juicio oral, que sirvió para elaborar el juicio deductivo de responsabilidad que pretende desconocer a través del examen fragmentario y descontextualizado del acervo probatorio.

En suma, como el censor se apartó de las exigencias dispuestas para postular y demostrar la censura que presenta contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige en casación, la Corte no está facultada para enmendar o corregir los desaciertos de la demanda, lo procedente, como se anunció, es inadmitir el libelo. 4.

Como no se encuentran causales ostensibles de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no es procedente admitir la demanda para un pronunciamiento de mayor fondo. 5. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda examinada. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con el artículo 184, inciso 2º, del Código de Procedimiento Penal.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl 229 C.O. � Fl 8 íd. � Fls 64 y 65, 82 a 86 y 120 a 123 íd. � Fls 176 a 195 íd. � Fls 217 a 231 íd. � Auto del 26 de enero de 2009.

Radicado 30847. � Fls 120 a 123 C.O. � Fls 153 a 165 íd. � Fls 196 y 197 íd. � Fl 224 íd. � Sentencia de casación 27336 del 17 de septiembre de 2007. � Libro II, títulos I a VI del Código de Procedimiento Penal. � Aunque la Ley 906 de 2004 no hace explícita referencia a una fase intermedia o transitiva, el Libro III (Título I a II, artículos 336 a 365), regula la acusación, la audiencia de formulación de acusación, (en la que se produce el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y la evidencia física), la audiencia preparatoria y los preacuerdos y negociaciones, como el preludio de lo que será el juicio oral.

Cabe aclarar que, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas, en el colombiano esta fase no está sometida a una valoración del juez acerca de la viabilidad del juicio oral. � Título IV del Libro III. Arts. 356 a 454. � Sentencia C- 209 de 2007, MP, Manuel José Cepeda Espinosa, y C- 516 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño. � El Libro III del Código se denomina “El Juicio”, e incluye la presentación de la acusación, la audiencia de formulación de acusación, la audiencia preparatoria, y el juicio oral. � Sentencia C-920 de 2007. � Fl 220 C.O. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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