Proceso n Casación 34.440 LUIS ÁNGEL RESTREPO RÍOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34440 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado Acta N° 130 Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia anticipada del 2 de octubre de 2009, la Juez 30 Penal del Circuito de Bogotá declaró al señor Luis Ángel Restrepo Ríos autor responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de actos sexuales agravados con menor de 14 años.

Le impuso 53 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. El defensor apeló la decisión, que fue ratificada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 26 de enero de 2010, pero modificó la sanción que dejó en 38 meses de prisión y de inhabilidad.

El apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva.

HECHOS Aproximadamente desde el año 2003 y hasta noviembre del 2004, el señor Luis Ángel Restrepo Ríos, dueño de un expendio de comidas rápidas ubicado en la carrera 18 número 63-22 de Bogotá, aprovechando la confianza de las señoras Luz Dary y Elda Monsalve Gutiérrez, madres de los menores CMMG y CAPS, por entonces de 8 y 10 años de edad, respectivamente, en varias oportunidades hizo que estos ingresaran al lugar para someterlos a caricias en los glúteos y penes, además de exhibirles su propio miembro viril.

ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, a pedido del procesado y su defensor, el 15 de julio de 2009 se suscribió diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en los términos del artículo 40 de la Ley 600 del 2000. En ella, la Fiscalía imputó cargos al sindicado, que éste aceptó, como autor de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, previstos en el artículo 209 de al Ley 599 del 2000.

Se imputó el agravante del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, en atención a que las víctimas contaban con menos de 12 años de edad (folio 137). Luego fueron proferidos los fallos señalados. LA DEMANDA El defensor formula un cargo al amparo de la causal primera, cuerpo primero, violación directa por falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 del 2000, adicionado por el artículo 31 de la Ley 1142 del 2007.

Solicita se conceda la prisión domiciliaria como sustituta de la carcelaria, toda vez que se reúnen las exigencias legales, dado que la víctima no pertenece al núcleo familiar del condenado ni existe relación de vecindad. Además, el acusado tiene 69 años de edad, no tiene antecedentes, los inconscientes hechos no provocados ni buscados carecen de la trascendencia y gravedad subjetivamente consideradas y la aceptación de cargos comporta arrepentimiento y perdón. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la demanda.

La Corte la inadmitirá, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las que siguen: 1. El demandante, al invocar la violación directa, censura la exclusión del artículo 38 del Código Penal, pero su escrito y la lectura desprevenida de los fallos de instancia (que conforman unidad) demuestran lo contrario, esto es, que la norma fue aplicada.

Lo que sucede es que, al hacerlo, la valoración probatoria y jurídica condujo a los juzgadores a imponer en forma negativa las consecuencias de la disposición, esto es, negaron el sustituto de la prisión domiciliaria. Sucede que la violación directa ocurre por una de tres vías diferentes: a) Por falta de aplicación o exclusión de la norma, que consiste en que el juez deja de aplicar la disposición que resultaba aplicable al caso. b) Por aplicación indebida, que se presenta cuando el funcionario yerra en el proceso de adecuación, esto es, existe un error de diagnóstico, de selección, porque al caso juzgado se le da cabida a una disposición que no lo regulaba, en tanto que deja de aplicar aquella en la que sí era de recibo. c) Por interpretación errónea, que radica en que al caso debatido se le aplica la norma que corresponde, pero en el proceso de análisis de su contenido el juzgador le confiere un alcance diferente al realmente establecido por el legislador, esto es, se interpreta de manera equivocada y, al hacerlo, se le hacen producir efectos contrarios a los que el suceso ameritaba.

Si los jueces se ocuparon del instituto de la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, es claro que no asiste razón en el cargo de falta de aplicación. Ha debido el recurrente postular, bien la aplicación indebida, ya la interpretación errada. No lo hizo y en virtud del principio de limitación la Corte no puede corregir la demanda. 2.

A pesar de que en alguna parte de la demanda se insinúa que por acudirse a la violación directa se respetaban las valoraciones probatorias de los jueces, es claro que el recurrente no entiende el asunto, pues la admisión de la fijación probatoria debe apuntar a lo que se reclama en sede de casación, en este caso, al sustituto de la prisión domiciliaria, y no a temas no propuestos y de los que la Sala no puede ocuparse, como la responsabilidad penal.

En el evento propuesto, el señor defensor se ocupa en hacer valoraciones probatorias para convencer a la Corte sobre la satisfacción de las exigencias subjetivas para conceder el sustituto penal, y es claro que los jueces estimaron las pruebas allegadas y concluyeron en sentido contrario. De tal manera que, en últimas, se pretende oponer un modo de estimación probatorio diverso al de los jueces, para que su decisión negativa sea revocada.

Tal postulación debe hacerse, no por la vía directa, sino la indirecta, debiéndose, en este caso, indicar y demostrar si tal infracción sucedió por error de derecho o de hecho y si fue ocasionada por un falso juicio de convicción o legalidad (en el caso del error de derecho), o de existencia, identidad o raciocinio (si de error de hecho se trata).

Con nada de ello cumplió el recurrente. 3. Lo que hizo el censor fue acudir a un alegato de libre factura. Tal mecanismo puede resultar admisible en las dos instancias que conforman la estructura básica de un proceso como es debido, pero resulta extraño en sede de casación, a la cual las decisiones de los jueces llegan precedidas de la doble presunción de acierto y legalidad, que, por tanto, solamente puede ser desvirtuada a partir del señalamiento y demostración de concretos errores, que de tiempo atrás la ley y la jurisprudencia han señalado, lo que no se logra con la simple confrontación de una forma de valoración diversa, que por razonable que se muestre no estructura los yerros que habilitan la vía extraordinaria.

Sobre la casación oficiosa. 1. En principio, la Corte debe reiterar su criterio ya decantado, respecto de que el traslado obligatorio al Ministerio Público, para que emita su concepto previo a la emisión del fallo que resuelva el fondo de la casación, es de recibo única y exclusivamente cuando la demanda es admitida en cuanto se concluye que cumple las exigencias formales de lógica y debida argumentación. En sentido contrario, cuando quiera que la Sala inadmite el libelo, pero encuentra la necesidad de intervenir de oficio, no hay lugar a la formalidad de que se trata, porque esta se supedita a que sea la demanda, presentada en debida forma, la que habilite el pronunciamiento de fondo.

La actuación oficiosa no exige procedimiento previo y debe darse en el momento en que se observe la necesidad de restablecer los derechos vulnerados. En este sentido se ha pronunciado la Sala, como puede leerse, por vía de ejemplo, en sentencia del 26 de agosto de 2009 (radicado 25.700): “1. La Sala Penal de la Corte desde hace ya varios años, atendiendo el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho y, específicamente, de Estado Constitucional de Derecho, afianzado en el pluralismo político y la colectividad de valores, prohijado por la Carta Fundamental de 1991, recogió su antigua jurisprudencia de acuerdo con la cual la facultad oficiosa en sede de casación sólo podía ejercerla a condición de una demanda en forma, precisando al respecto lo siguiente: “Los Tribunales de Casación surgieron en los tiempos modernos en vida del Estado Liberal de Derecho con el fin de prevenir las desviaciones de los jueces del texto de la ley, pero el debido proceso casacional también ha sido irradiado por la tipología del Estado.

Brevemente dígase que en Colombia el recurso extraordinario pasó de ser un mero juicio de legalidad a la sentencia, a unas dimensiones más afines con el vigente Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 1º Const. Pol.), que, en protección de las garantías fundamentales de todos los asociados, permitiera la casación oficiosa y —más adelante en el camino evolutivo— la casación excepcional —en postrimerías y en respeto a la igualdad— a disposición de todos los sujetos procesales. ”Primero requirió el tribunal de casación para el logro de una decisión oficiosa, una demanda en forma.

Avanzó, ante el apremio mayor especialmente del acervo axiológico superior en punto de los valores dignidad humana, justicia y orden justo (Preámbulo); del principio según el cual las autoridades están instituidas para la protección de los derechos esenciales de las personas (artículo 2 Const. Pol.); y, de los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 Const.

Pol.) —en el cual se involucra el de la prevalencia del derecho sustancial (procesalismo) a lo meramente formal (procedimentalismo), artículos 29 y 228 Const. Pol.- y al acceso a la administración de justicia (artículo 229 Cost. Pol.), a flexibilizar la rigidez a ultranza de la técnica para permitir que, no obstante la falta de exquisitez en la claridad y precisión de los cargos, si podía el Juez de casación advertir el fin que perseguía el recurrente, entrara a ajustar la demanda y adelante a resolver de fondo, comprendiendo inclusive al no recurrente de situación jurídica similar a la del casacionista exitoso. ”Ahora bien: la Corte Constitucional, al fijar los alcances del término “podrá” incluido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, señaló: ”“La expresión ‘podrá’ no hace referencia a una especie de discrecionalidad absoluta de la Corte Suprema de Justicia por cuya virtud, ante la violación de las garantías fundamentales por la sentencia que examina en casación, estaría facultada por la norma para decidir a su arbitrio si casa o no casa la sentencia. El correcto entendimiento de la norma enseña que mediante la expresión ‘podrá’, lo que el legislador pretendió fue introducir una autorización para que la Corte case la sentencia en la que se perciba ostensiblemente el vicio anotado, a lo cual procederá de oficio, pues de lo contrario, se expondría ella misma a quebrantar esas garantías”. ”Esa autorización–deber para la Corte casar la sentencia de oficio cuando perciba una evidente trasgresión de los derechos fundamentales —se reitera— no está atada a que la demanda reúna todos los requisitos formales pues ello significaría desdibujar su condición de órgano límite de la Jurisdicción Ordinaria y de Juez Constitucional garante de las prerrogativas esenciales en el caso concreto.

Vale decir: ”Un caso llega a la Corte cuando el sujeto procesal ha interpuesto oportunamente el recurso extraordinario, le ha sido concedido y ha presentado, también en término, la demanda correspondiente. Entonces verifica la Sala que ese trámite se encuentre ajustado a la ley: que la sentencia admitía el recurso, que se presentó y sustentó puntualmente, que el impugnante contaba con interés para interponerlo y, además, emprende el examen formal del libelo para la calificación de la demanda, momento en el cual la Corte accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal que surge del estudio de los cargos y de la eventual comprobación de su contenido, que puede abocarla —no obstante la improsperidad de las censuras— ante una situación de ostensible violación de una garantía fundamental, que no le es posible obviar a riesgo de contrariar los referidos mandatos constitucionales y legales.” 2.

Es irrefutable, entonces, que según el perentorio mandato establecido en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 —Código Procesal Penal que rigió el trámite de la presente actuación—, la Sala Penal de la Corte tiene el deber-obligación de casar oficiosamente la sentencia cuando advierta la configuración de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 207 ibídem, valga decir, cuando el fallo se hubiera dictado en un juicio afectado de nulidad, o cuando sea ostensible que con la decisión atacada se atenta contra las garantías fundamentales, facultad de restablecimiento que se materializa desde que la Sala aborda el estudio acerca de la admisibilidad de la demanda, pues, a partir de ese momento es cuando puede evidenciar vicios de estructura o de garantía, o atropello a derechos fundamentales, atentados que está llamada a remediar pese a la incorrección formal del libelo.

En otras palabras, “…la competencia de la Corte para usar la oficiosidad aparece con la facultad para examinar si la demanda se ofrece viable en punto de las exigencias formales una vez se ha superado el estudio de validez del otorgamiento del recurso (oportunidad en la interposición y sustanciación; concesión por el Juez de segundo grado; e, interés para recurrir), momento en el que accede al conocimiento de los hechos, al trámite de la actuación y a variada información procesal surgida del examen de los cargos, labor que puede revelar un atentado flagrante a una garantía fundamental que reclame la obligación de actuar oficiosamente en procura de reparar la afrenta al orden constitucional.

“…La competencia para casar de oficio la sentencia recurrida … se adquiere como consecuencia del juicio de admisibilidad de la misma, como se desprende del artículo 213 del Código de Procedimiento Penal: se inadmite la demanda y se regresa el proceso al despacho de origen en todos los casos de carencia de interés para recurrir sin que ocurra igual cuando la razón de la decisión esté asociada a que no reúne los requisitos formales pero resulta indispensable echar mano de la oficiosidad por la Corte para la salvaguarda de derechos fundamentales, labor constitucional impostergable y en la que no se pueden ceder espacios, dada su categoría expresa de garante de esas prerrogativas, fuente prístina de su legitimación democrática.” 3.

Ahora bien, con posterioridad la Sala depuró el anterior criterio jurisprudencial, al señalar que para ejercer su facultad oficiosa como Tribunal de Casación, no era necesario el previo traslado al Ministerio Público, como lo dispuso en el caso rememorado y en otros posteriores, sino que en aras de los postulados de pronta y eficaz administración de justicia, advertida la irregularidad constitutiva de un motivo de nulidad o de agresión a derechos fundamentales, directa e inmediatamente debía reparar el agravio, no implicando ello desconocimiento de las funciones del Representante de la Sociedad —llamado, por mandato Constitucional, a intervenir en los procesos judiciales en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales—, dado que al tratarse de un tema no propuesto ni advertido por tal sujeto procesal en las instancias, lo impostergable es la rápida acción de la Corte como garante, no sólo de los derechos fundamentales, sino de los fines esenciales del Estado, especialmente, el de asegurar la vigencia de un orden justo, en aras de la materialización de la justicia en la decisión. Este criterio acerca del ejercicio inmediato de la facultad oficiosa de la Sala Penal de la Corte sin previo traslado al Delegado de la Procuraduría, hasta la fecha permanece invariable en procesos regidos por la sistemática procesal establecida en los Decretos 2700 de 1991 y Ley 600 de 2000, e incluso en aquellos tramitados con sujeción a los preceptos del nuevo modelo de enjuiciamiento oral, es decir, el previsto en la Ley 906 de 2004.

Claro está que en este último Estatuto marca la diferencia el hecho de que el legislador previó el mecanismo de insistencia respecto de la decisión de no seleccionar la demanda en la que el actor carezca de interés, omita señalar la causal por la que procede, no desarrolle los cargos con apego a los presupuestos del motivo invocado, o cuando de su contexto sea evidente que no se precisa de fallo para cumplir los fines del recurso extraordinario, razón por la que es forzoso esperar a que se surta el trámite de aquél, antes de hacer el respectivo pronunciamiento oficioso en sede de casación”. 2.

Los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal, actos sexuales abusivos con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima cuenta con 12 años de edad o menos. Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 del 2000 y dejaron de admitir el artículo 7° de la Ley 1236 del 2008.

Esto es, desconocieron el postulado del non bis in ídem, en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica. El Juez de primera instancia dedujo el agravante “ del artículo 211 del C. P. que aumenta la pena de una tercera parte a la mitad en concurso y por realizarse en personas menores de doce años ” (folio 152).

El Tribunal se ocupó del tema y, a pesar de haber hecho referencia a la exequibilidad condicionada del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 (folio 10), razonó para concluir que como algunos de los varios hechos cometidos acaecieron antes de tal ley, cuando los niños eran menores de 12 años de edad, para tales supuestos sí era de recibo la causal de mayor punibilidad, no así para los eventos en que se había superado ese tope.

Los jueces, entonces, partieron del artículo 209, en concordancia con el 211-4, del Código Penal, de donde surge que aplicaron el artículo 211 original, sin la modificación que le introdujera el artículo 7° de la Ley 1238 de 2008. Los hechos tuvieron ocurrencia entre el año 2003 y noviembre del 2004. Para ese entonces estaba vigente el artículo 209 de la Ley 599 del 2009, que señalaba una pena de 3 a 5 años de prisión. Ahora bien, el artículo 211.4 de la misma Ley 599 del 2000 establecía que el castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años.

Pero el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior disposición. Dispuso la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años. En estas condiciones, se debe acoger el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, en tanto resulta de buen recibo, retroactivamente, el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que obliga a agravar la pena cuando la víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).

Aplicado ese artículo 7° de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal porque se procede (artículo 209 del Código Penal), se concluye, de necesidad, que no es de recibo la agravante, en cuanto la conducta porque se condena parte de la base de una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.

La Corte Constitucional, en fallo C-521 del 4 de agosto de 2009, esto es, proferido con antelación a las sentencias demandadas, declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7° de la ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable tratándose de los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal.

Dijo el tribunal constitucional: “Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años– una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado al acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C. P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento.  6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008… En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años.

Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica. En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal.

Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV. 6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto”.

La Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los mismos términos. Así, en fallo del 28 de abril de 2010 (radicado 32.782) expuso: “La Sala, como bien lo recordaron los no recurrentes, ya se había pronunciado sobre los efectos inconstitucionales de una alianza normativa de esta estirpe, generada por la aplicación simultánea de los preceptos 208 y 211, 4, como consecuencia del juzgamiento de un mismo injusto penal; pues con ese proceder, se vulneran los postulados de legalidad de la pena y non bis in ídem.

Allí se indicó: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem. Justamente, a esta conclusión llegó la Corte Constitucional cuando el 4 de agosto de 2009, en sentencia C-521/09 ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 7º de la ley 1236 de 2008 y lo declaró condicionalmente exequible en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 de la Ley 599 de 2000… 4.

Caso concreto: La circunstancia de agravación aludida fue legalmente imputada en la acusación, incluso, correctamente deducida en el fallo de primer grado –como lo avaló el Tribunal, cuando confirmó la sentencia atacada-; motivo por el cual, es inconstitucional la utilización de esa dupla normativa cuando se trate de los mismos actos antijurídicos, por cuanto, participa de idéntica circunstancia fáctica el precepto 208, como elemento normativo del tipo y el 211,4, se repite, como agravante de la conducta.

El postulado de non bis in ídem, en esencia restringe la potestad sancionadora del Estado al edificar un dique de contención constitucional contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por tanto, no le es posible a la judicatura fragmentar el injusto en varias tesis delictivas para erigir múltiples eventos punitivos, ni le es permitido –a ninguna autoridad legislativa, judicial, administrativa o gubernativa- sopesar idéntico elemento integrante del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción con efectos claros sobre la dosimetría; pues, el axioma en estudio, forma una barrera de protección legal de garantía para el condenado contra una posible dupla punitiva, es por ello que se encuentra fundido con el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al inculpado por una misma razón fáctica.

Como ese es, precisamente, el caso demandado, la Sala procederá a casar el fallo atacado para en su lugar volver a individualizar la pena, excluyendo la agravante reproducida también como elemento integrante del tipo básico por el que se condenó al procesado, con el inmediato objeto de frenar la violación a los axiomas en exposición”. La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta que la norma derogada (el original artículo 211.4 de la Ley 599 del 2000) recobrase vigencia, como erradamente parece haberlo entendido el Tribunal, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, esto es, que desde la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º, desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, en tanto fue subrogado por aquel.

Por tanto, solamente persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable por su declarada inexequibilidad. En casos como el analizado debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma vigente (artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad. 3.

Como no hay lugar al agravante del artículo 211.4 del Código Penal, se impone redosificar la pena aplicable, con la advertencia del respeto a los criterios de las instancias, independientemente de su acierto o desacierto, en virtud del principio y derecho fundamental constitucional que prohíbe hacer más gravosa la situación del condenado cuando, como en este evento, cumple como recurrente único.

Al partir de los límites previstos en el original artículo 209, esto es, de 3 a 5 años de prisión (36 a 60 meses) y hacer los cálculos para establecer el ámbito de movilidad (6 meses) y el sistema de cuartos, se tiene que el primero, en donde se ubicaron los jueces, va de 36 a 42 meses. El juzgador de primer grado se alejó 10 meses de los 10,5 en que se podía mover en el primer cuarto, pero el Tribunal estimó que en razón de la carencia de antecedentes (criterio no considerado por el a quo ), aquellos 10 meses debían disminuirse en 2, para quedar en 8.

Así, de los 10,5 meses que podían agregarse al mínimo, hubo un aumento de 8, que equivalen aun 76,20%. Aplicado este parámetro a 6 meses (el ámbito de movilidad real) se llega a 4,57 meses, que sumados al límite inferior (36 meses), arrojan 40,57 meses. El Juzgador de primera instancia, al partir de 58 meses, por la concurrencia aumentó 48, que equivalen a un 82,75%, pero el Tribunal benefició al acusado (lo que debe acogerse para no violar la prohibición de reforma peyorativa) y solamente aumentó 20 meses desde una base de 56, o sea un 35,71%, porcentaje que aplicado a los 40,57 meses equivale a 14,48 meses, y sumados estos a los 40,57 meses del delito base se llega a 55 meses.

Estos, reducidos en la mitad por el acogimiento a la terminación anticipada, quedan en 27 meses y medio (27 meses y 15 días), que serán las definitivas penas de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicos que debe cumplir el procesado. No obstante el monto del castigo, no hay lugar a reconsiderar el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en tanto el análisis de los jueces sobre la no satisfacción de los requisitos subjetivos para negar la prisión domiciliaria permanece vigente y, aplicado en aquel supuesto, lo hace inviable.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del señor Restrepo Ríos. 2. Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 26 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, exclusivamente para señalar que Luis Ángel Restrepo Ríos debe cumplir 27 meses y 15 días de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el concurso de conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, sin el agravante deducido en las instancias.

En todo lo demás, el fallo permanece vigente. Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIO JAVIER ZAPATA ORTIZ PERMISO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS COMISIÓN DE SERVICIO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo aclarar mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho.

En efecto, el principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem).

Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones” La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: “En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: “La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿porqué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos. ” Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los limites máximo y mínimo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Entre otras cosas porque ello sería anteponer una prerrogativa que sólo opera para el caso concreto, frente a un principio fundante del Estado de Derecho que opera genéricamente.

Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra. Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 14 de abril de 2011. � “Limitación de la casación. En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante.

Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220 (207 del C. de P. P. de 2000), la Corte deberá declararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales”. � Corte Constitucional. Sentencia C-657 de 1996, M. P. Dr. Fabio Morón Díaz, reiterada en la sentencia C-252 de 2001, M. P., Dr. Carlos Gaviria Díaz. � Cfr. Auto de 19 de agosto de 2004, radicación Nº 21302. � Cfr. Auto de 20 de octubre de 2004, radicación Nº 21302 (La Sala reiteró su postura al resolver la solicitud del Ministerio Público de anular la decisión citada con anterioridad y adoptada en el mismo asunto). � Cfr. Casación oficiosa de 12 de septiembre de 2007, radicación Nº 26967. � Cfr. Casación oficiosa de 15 de mayo de 2008, radicación Nº 26229. � Corte Suprema de Justicia, ver radicado 32.972 (3-12-09). � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia: 19.814 (19-01-06). � Sentencia C-615 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. � Sentencia C-317 de 2003.

MP Alfredo Beltrán Sierra. � Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1. PAGE 1