Proceso n CASACIÓN 34.436 JAIME ORLANDO ORTIZ OVALLE CASACIÓN 34.436 JAIME ORLANDO ORTIZ OVALLE Proceso n.º 34436 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº293 Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2009 el Juzgado 7º Penal del Circuito de Descongestión con funciones de conocimiento de Bogotá absolvió a Jaime Orlando Ortiz Ovalle por el delito de estafa agravada.

La decisión fue impugnada por la fiscalía y por el representante de la víctima y confirmada el 16 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de esta ciudad. El representante de la víctima recurrió en casación. La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en la demanda correspondiente, con el fin de resolver sobre su admisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. La situación fáctica fue narrada así en la sentencia de segundo grado: “Refiere la acusación que por motivo de grave enfermedad Luis Eduardo Ortiz decidió pasar el dominio de sus bienes inmuebles a sus hijos pero, para garantizar ingresos que permitieran el cubrimiento de sus necesidades, constituyó usufructo perpetuo a su favor.

A Jaime Orlando Ortiz Ovalle le correspondió la bodega ubicada en la carrera 57R Sur # 77C-39, el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- notificó que por allí se construiría calzada para el sistema TRANSMILENIO y advirtió que de no accederse a la venta se iniciaría trámite de expropiación. Para la enajenación era necesario cancelar el usufructo y, por ello, Luis Eduardo pactó con su hijo que el precio pagado ($169.297.800) se invertiría en la compra de vehículos de servicio público o, en su defecto, lo repartirían en partes iguales.

Jaime Orlando desconoció el acuerdo y se apropió de todo el capital.” 2. El 7 de febrero de 2008 la Fiscalía 101 Seccional de Bogotá le imputó a Jaime Orlando Ortiz Ovalle el delito de estafa agravada, y en audiencia del 27 de abril de 2009 solicitó preclusión de la investigación a su favor por atipicidad de la conducta. Sin embargo, el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad la rechazó. En consecuencia, dicho ente formuló acusación por la misma conducta punible y la audiencia se llevó a cabo el 5 de agosto siguiente ante el Juzgado 7º Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento de Bogotá. Luego de agotado el juicio se dictaron las sentencias ya referidas.

LA DEMANDA El representante de la víctima manifiesta que pretende la efectividad del derecho material frente al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, así como que la Corte unifique criterios en torno a las implicaciones de “los contratos civiles u obligaciones adquiridas en el desarrollo de los negocios que a diario se concretan en nuestro país, en donde se ha venido confundiendo la habilidad comercial para buscar un provecho equilibrado con el aprovechamiento del error, la ignorancia, la impericia, la buena fe y la oportunidad para buscar y obtener el lucro desmesurado y edificado mediante el teatro del victimario…”.

Acusa la sentencia de segundo grado con apoyo en dos causales de casación y solicita, en uno y otro caso, “se admita la sentencia, para que en audiencia pública se de tramite (sic) a lo dispuesto en el artículo 184 y s.s. de la Ley 600 de 2004.” Sustenta así su demanda: Causal tercera Las sentencias se soportaron en las manifestaciones de la defensa, según las cuales la víctima tomó la decisión de levantar el usufructo sobre el inmueble de manera libre y con pleno conocimiento de sus consecuencias.

El censor cuestiona así la sentencia del Tribunal: a) El fallador manifestó que el usufructo fue cancelado por causas ajenas al acusado. Sin embargo, las pruebas demuestran lo contrario, porque a pesar de que el IDU requirió la compra so pena de expropiación, también lo es que puso como condición el levantamiento del gravamen que afectaba el inmueble y que finalmente quien celebró el negocio fue Ortiz Ovalle.

Así las cosas, incurrió en una errónea apreciación sobre la prueba. Luis Eduardo Ortiz (víctima) declaró que levantó el usufructo convencido que una vez se recibiera el dinero por parte del IDU, él podría manejar parte del mismo y de una sociedad de transporte público. b) Para el fallador no se estableció la veracidad del supuesto acuerdo verbal entre padre (víctima) e hijo (acusado) respecto del dinero pagado por el inmueble porque no hubo engaño de parte de este último, y el incumplimiento del contrato es ajeno a la justicia penal.

Sin embargo, la prueba testimonial -no refiere nombres- demuestra que sí hubo acuerdo entre ellos, el destino del dinero recibido por la venta al IDU y la actitud adoptada por el acusado mientras se apoderó del dinero. La defensa no logró desvirtuar las aseveraciones de María Herly Cruz Páramo quien expresó que el inmueble en mención fue escriturado por ella al acusado.

En igual sentido declaró Luis Germán Ortiz Páramo. c) Para el fallador el oficio de comerciante de Luis Eduardo Ortiz (víctima) conllevaba su conocimiento sobre las implicaciones de levantar el derecho real sobre el bien. No obstante, considera el casacionista que esa afirmación es equivocada pues en el juicio se demostró que aunque aquél en su vida útil fue comerciante, desde el año 2000 no se puede valer físicamente por sí solo.

No hay prueba de que él negociara en finca raíz ni de que hubiera contado con asesoría legal al hacer el negocio con su hijo pues levantó el usufructo basado en la buena fe y en la confianza. Causal primera (subsidiaria) Aplicación indebida de la norma sustancial llamada a regular el caso (artículo 246 del Código Penal). El error consistió en “haberse desestimado la aplicación de esa norma sustancial a pesar de resultar típicos los hechos (art. 281 del C.P.P.) de acuerdo al desarrollo de las pruebas ejecutadas en el juicio oral.” Hay incongruencia entre el fallo y lo ocurrido en la audiencia pública porque allí se sostuvo que el inmueble era de propiedad de Luis Eduardo Ortiz y éste le dijo a su esposa que se lo escriturara al acusado pero “se que por razones de tipo externo a la voluntad del señor LUIS ORTIZ, se debió vender la propiedad al IDU…”.

Fue así como se presentaron situaciones que permitieron al acusado preparar toda una historia para incrementar su patrimonio en detrimento de su padre. CONSIDERACIONES La inadmisión de la demanda 1. Las víctimas desempeñan un papel fundamental dentro del esquema procesal penal y su intervención, ampliada a los perjudicados por el hecho punible que demuestren daño cierto, real y concreto, se extiende a lograr la verdad, la justicia y la reparación. Por ello y como cumplimiento de un claro mandato superior se les ha reconocido diversas posibilidades de intervención y participación en aspectos medulares del proceso, como facultades en materia probatoria, en relación con el principio de oportunidad, frente a la decisión de preclusión y a la impugnación. Es evidente que así como poseen derechos también tienen cargas y obligaciones que cumplir.

En ese orden, cuando acuden al recurso de casación es preciso que verifiquen los presupuestos mínimos exigidos para que la demanda sea admitida. Así, es necesario que el libelo que exhiban contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Por esa razón el discurso debe ser claro, preciso, lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que se demuestre, sin ambages, la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca y la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia, esto es, explique cómo pretende la efectividad del derecho material, cuáles garantías procesales deben ser desagraviadas, cómo se quebrantaron los derechos fundamentales y por qué es necesario unificar la jurisprudencia sobre un determinado tema jurídico, ya sea para su beneficio o para casos futuros similares. 2.

Son varias las falencias advertidas en la demanda que se examina, las que conducen directamente a su inadmisión. Obsérvese: 2.1. Aunque el censor intenta explicar cuáles serían los fines de la casación en el caso concreto, sus manifestaciones se quedan tan solo en enunciados generales que impiden descifrar su pretensión. Mencionó los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso pero olvidó explicar la razón por la cual fueron vulnerados, cómo ocurrió el desagravio, esto es, de qué manera el Tribunal incurrió en esa afectación, y cómo pretende la efectividad del derecho material y el respeto de las garantías.

De otra parte, no especificó la materia sobre la cual la Corte debe pronunciarse y menos explicó por qué es necesaria la unificación de jurisprudencia. Los escasos argumentos que al respecto esboza son juicios personales en torno a situaciones hipotéticas que carecen de concreción. 2.2. Adicionalmente, los cargos que propone son confusos, desordenados, repetitivos, impertinentes y con un alto contenido de subjetividad que no permiten comprender las razones de su reproche ni los errores en los que supuestamente incurrió el ad-quem, lo que denota un total desconocimiento respecto a los contenidos de las causales de casación. La petición que eleva a la Corte en uno y otro cargo, que es la misma, se muestra abiertamente extraña a la casación. Primer cargo - causal tercera La causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 recae sobre los errores en que puede incurrir el fallador en su tarea de valoración probatoria, ya sea porque se equivocó respecto de las normas que regulan el proceso de aducción de los elementos probatorios (error de derecho), o porque se equivocó al apreciarlas (error de hecho).

El error de hecho tiene lugar por falso juicio de existencia, por falso juicio de identidad o por falso raciocinio; y el de derecho por falso juicio de legalidad o de convicción. Fácilmente se evidencia el desatino del censor. Olvidó explicar si el error que le endilga al fallador fue de hecho o de derecho, sobre qué prueba recayó, cómo tuvo lugar y cuál es la trascendencia. La Sala le recuerda que una correcta formulación del cargo exige la indicación de la prueba respecto de la cual cayó el equívoco judicial, que coincidirá con aquella en la que se fundó la sentencia porque carece de sentido y trascendencia reprochar una que resultó trivial para el juzgador o que de suprimirla del acervo probatorio en nada variaría la decisión. Es abiertamente ambiguo cuestionar un fallo a través de esta vía de casación por las manifestaciones que haya hecho la defensa en procura de lograr la absolución de su representado porque el reparo se hace en relación con la prueba y aquellas no tienen tal entidad.

El demandante cree equívocamente que al recurso de casación puede acudirse simplemente como si se tratare de una instancia más para expresar los desacuerdos respecto de las manifestaciones o conclusiones del Tribunal, como si se estuviere ante un alegato conclusivo. Si lo que pretendía era, posiblemente, hacer un reproche por la vía del falso raciocinio, olvidó no solo indicar las pruebas sobre las que recayó el yerro sino las reglas de la lógica, de la experiencia o de la ciencia quebrantadas.

Segundo cargo - causal primera La causal primera tiene lugar por “falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”. Cuando se escoge este motivo de censura no le está permitido al impugnante debatir los hechos ni las pruebas, esto es, debe respetar los hechos, tal como los encontró probados el Tribunal, así como la valoración probatoria realizada, dado que su inconformidad radica exclusivamente en la aplicación de la ley.

Los argumentos deben dirigirse única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio debe centrarse en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia. No es viable, en consecuencia, discutir aspectos relativos a la valoración probatoria o a la forma en que los hechos fueron considerados por los fallos de instancia, en tanto que el censor debe aceptarlos tal como se consignaron.

Así mismo, debe precisarse con claridad si el error tuvo lugar (i) por falta de aplicación, (ii) por interpretación errónea, o (iii) por aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, de la Carta Política o de la ley que sea llamada a regular el caso. Es flagrante la falla del libelista porque si bien afirma que se aplicó indebidamente el artículo 246 del Código Penal, olvidó explicar cómo tuvo lugar ello, en qué consistió el equívoco del Tribunal y cuál debería ser la correcta aplicación de la norma.

Es más, al señalar en qué consistió el error mencionó el artículo 281 del Código de Procedimiento Penal, referido al elemento material probatorio y evidencia física remitidos al extranjero, pero no precisó cuál es la conexión entre una y otra norma cuando a primera vista se observa que tratan temas disímiles. Adujo el censor que existe incongruencia entre el fallo y lo sucedido en la audiencia porque las pruebas indicaban algo que, al parecer, no fue advertido por el juez.

Contrariando la esencia de la censura cuestiona los hechos tal como fueron concebidos por el ad-quem, y desconoce las pruebas que soportan la decisión absolutoria. Con ese proceder olvidó que su estudio debe centrarse en asuntos eminentemente jurídicos y no probatorios. Las consideraciones precedentes conducen a inadmitir la demanda presentada, máxime cuando la Sala no evidencia violación de garantías ni la necesidad de entrar al fondo oficiosamente.

El mecanismo de la insistencia 3. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empezó las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado discidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el representante de la víctima contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cáncer en la próstata. � Folio 58 de la carpeta. � Sentencia C-516 del 11 de julio de 2007 de la Corte Constitucional. � Artículo 250, numerales 6 y 7. � Sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007 de la Corte Constitucional. � Numeral 1 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. � Ver, entre otras, las providencias del 18 de diciembre de 2000 y 24 de noviembre de 2005 (radicados 12.713 y 24.530 respectivamente). � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

PAGE 15