Proceso No 34 Casación 34.433 FRANCISCO JAVIER CARDONA CARVAJAL Proceso n.º 34433 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 267 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO JAVIER CARDONA CARVAJAL contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. A eso de las 8:00 p.m. del 17 de diciembre de 2008, en la Urbanización Zungo Embarcadero del municipio de Carepa (Antioquia), YADIRA PALACIOS SALAS sorprendió a su compañero permanente - FRANCISCO JAVIER CARDONA CARVAJAL - en la cama de la residencia conyugal, mientras éste sostenía una relación sexual con la menor M.V.M. de 13 años de edad, por lo que de forma inmediata llamó telefónicamente a su comadre PURA ESTEFANÍA MARMOLEJO MOYA, madre de la niña, quien enterada de la situación denunció el hecho ante la SIJIN de esa localidad. 2.

El 1º de abril de 2009, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Carepa, el Fiscal 72 Seccional de esa población imputó a FRANCISCO JAVIER CARDONA CARVAJAL el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, previsto en el artículo 208 del Código Penal, modificado por la Ley 1236 de 2008. No se le impuso medida de aseguramiento. 3.

El 4 de mayo siguiente, el ente investigador presentó el escrito de acusación respectivo. 4. El asunto correspondió al Juez Primero del Circuito de Apartadó, funcionario ante quien el 14 del mismo mes, se celebró la audiencia de formulación de la acusación. 5. A instancia del mismo juzgador, el 11 de junio del mismo año, se surtió la audiencia preparatoria. 6.

El juicio oral inició el 6 de julio de 2009 y terminó el 15 siguiente. Al cabo de esta diligencia el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era absolutorio. 7. La decisión proferida el 10 de agosto de ese año, absolvió al enjuiciado del cargo imputado. 8. La sentencia, apelada por la Fiscalía y la apoderada de la víctima, fue revocada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en fallo del pasado 10 de marzo mediante el cual condenó al enjuiciado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

En consecuencia, le impuso la pena principal de 12 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. 9. A través de su defensor, dentro de la oportunidad legal el procesado interpuso el recurso extraordinario de casación. 10. El asunto fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Cargo Único. “ Violación directa por falta de aplicación de una norma de carácter constitucional y otra del bloque de constitucionalidad ”. Con invocación de la causal 1ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor de CARMONA CARVAJAL postula un solo cargo por la ruta de la violación directa de la ley sustancial, en el sentido de falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estos últimos integrados al ordenamiento colombiano por virtud del bloque de constitucionalidad previsto en el artículo 93 Superior.

Como consecuencia de la denunciada violación, aseguró el censor, el Tribunal incurrió en aplicación indebida de los artículos 176 y 177.1 del Código de Procedimiento Penal, “ que admiten la posibilidad de apelar las sentencias absolutorias y de contera, que la sentencia condenatoria se disponga en segunda sin posibilidades de impugnación para el condenado ”.

En desarrollo del cargo, el recurrente indicó que no rebate los hechos y las pruebas “ particularmente en cuanto para el caso concreto el asunto deviene en una irregularidad sustancial que afecta puntualmente el proferimiento de la sentencia condenatoria de segunda instancia ” y argumentó la violación del derecho a la doble instancia, debido a la inaplicación de las normas atrás enunciadas, las cuales habilitan a toda persona penalmente acusada a “ recurrir las decisiones proferidas en su contra ante un juez o tribunal de superior jerarquía ”.

A juicio del libelista, esta es una garantía esencial o “ libertad negativa ” en tanto constituye una barrera de protección contra el Estado que “ corresponde exclusivamente al acusado y en ningún caso [a aquél], a la sociedad o a las víctimas del ilícito ”. En ese orden, afirma que “ los únicos fallos penales recurribles son los fallos de condena, es decir, las decisiones adversas al individuo sometido a un proceso penal ”.

En apoyo de su tesis, destacó que si bien la Convención Americana reconoce en forma general el derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, el Pacto Internacional precisa que la garantía de impugnar el fallo condenatorio sólo corresponde a quien haya sido declarado culpable. En el mismo sentido, recordó que aunque la Constitución Política de Colombia garantiza el derecho de toda persona a “ impugnar la sentencia condenatoria ”, el ordenamiento procesal penal –artículos 176 y 177.1 de la Ley 906 de 2004-, “ no capta que el derecho de impugnación de una sentencia judicial, por ser una garantía de las personas sometidas al ejercicio del ius puniendi, corresponde únicamente a ese individuo sometido al poder estatal ”, y autoriza la apelación de las sentencias condenatorias y absolutorias, por el Fiscal, el Ministerio Público y el representante de las víctimas, lo cual encuentra trasgresor del derecho a la doble instancia y del bloque de constitucionalidad.

Sobre el particular, adveró que “ permitir a diversos actores la apelación de sentencias absolutorias niega al procesado el goce del derecho a una doble instancia por una sencilla razón: cuando el juez de primera instancia absuelve al procesado y el de segunda instancia lo condena, el condenado pierde el derecho a apelar esta segunda decisión pues los recursos ordinarios se entienden agotados; la única vía que le queda disponible es la del recurso de casación, que es un recurso extraordinario y no constituye, en sentido estricto, una instancia judicial adicional ”.

Como en el caso concreto, se produjo la hipótesis planteada, se privó a su prohijado de recurrir la sentencia del Tribunal por la vía ordinaria, se desconoció el derecho a la doble instancia y se aplicaron indebidamente los citados artículos 176 y 177.1 ibídem por encima de la Carta Política y el bloque de constitucionalidad. Al amparo del artículo 25 del Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece a favor de toda persona la garantía de un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los jueces y tribunales competentes, reiteró que el recurso de casación no cumple tales propósitos, amén que “ la presente demanda (…) puede ser inadmitida si esta H. Corte considera que el líbelo no reúne los requisitos formales y técnicos que impone la Ley y la propia jurisprudencia ”.

Recordó, igualmente que, la práctica judicial colombiana ha permitido la apelación de las sentencias absolutorias; sin embargo, en su criterio tal acto procesal entraña la posibilidad de que se profiera otra de carácter condenatorio en segunda instancia que no podrá ser recurrida ordinariamente. Así las cosas, acusa al Tribunal por no haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad reglada en el artículo 4º Superior, frente a los artículos 176 y 177.1 de la Ley 906 de 2004, caso en el que debió haberse declarado incompetente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia absolutoria.

Por último, después de aludir a un proyecto legislativo –No. 94 de 2009- que pretendía abrir la posibilidad de impugnar los fallos de segunda instancia y crear una nueva causal de casación- y, a los fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad promovida contra la expresión normativa “ absolutoria ” contenida en los artículos 176 y 177.1 de la Ley 906 de 2004, concluyó que ante la declaración de exequibilidad proferida por la Corte Constitucional en sentencia C-047 de 2006, mal haría “ en persistir sobre la inconstitucionalidad de estas normas (…) ”.

Con todo, estima “ equivocado el razonamiento ” de esa Corporación porque además de olvidar la distinción entre hechos punibles en general y, las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario, es claro que “ las víctimas cuyos derechos son reconocidos por la comunidad internacional no son víctimas de otras personas sino víctimas del Estado, esto es, víctimas de violaciones de derechos humanos. El derecho internacional reconoce una serie de derechos a las víctimas de violaciones de derechos humanos precisamente porque el agresor es el Estado y, en esas condiciones, en el juzgamiento de tales violaciones es patente la situación “débil” de la víctima con respecto a la posición “fuerte” del Estado.

Por el contrario, las víctimas de delitos cometidos por otras personas, es decir, de delitos comunes, no son depositarios de estos derechos, dado que en el juzgamiento de estas conductas el Estado se limita a ser el árbitro imparcial de un conflicto penal entre un victimario y el mismo Estado que en cabeza del ente acusado se ha preservado el ejercicio de la acción penal, y abrogado buena parte de los derechos de las víctimas, en aras de evitar, entre otras consecuencias, la vindicta privada ”.

Para el censor, el presunto defecto enrostrado es trascendente ya que tuvo como consecuencia la condena y la privación de la libertad de su defendido, además porque el fallo de primera instancia fue suficientemente argumentado mientras que el de segundo grado acude a “ lugares comunes y a referencias jurisprudenciales ” que fundan la condena, la cual no puede impugnar por vía ordinaria.

Solicitó casar la sentencia impugnada, “ mantener incólume ” la de carácter absolutorio y disponer la libertad inmediata de FRANCISCO JAVIER CARDONA CARVAJAL. CONSIDERACIONES 1. Cargo Único. “ Violación directa por falta de aplicación de una norma de carácter constitucional y otra del bloque de constitucionalidad ”. La demanda no reúne los requisitos mínimos que exige el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal para su admisión y, por lo tanto, no puede ser aceptada.

Las razones son las siguientes: 1.1. Cuando de cuestionar la sentencia de segunda instancia se trata, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en orden a socavar la doble presunción de acierto y legalidad que reposa sobre dicha providencia. Ello implica para el demandante la tarea de identificar el tipo de violación de la ley sustancial –directa o indirecta- y las modalidades de error respectivas en que habría incurrido la sentencia censurada o si es el caso, la irregularidad de carácter sustancial que perfeccionada durante el proceso pueda dar lugar a la declaración de la nulidad de la actuación, así como acreditar el efecto trascendente del yerro en el sentido de la decisión. En ese ejercicio, el censor está obligado a seguir una línea argumentativa coherente, que respete los principios de prioridad, autonomía, claridad, precisión y no contradicción. De ésta manera, cuando el libelista apuntala su reproche sobre la base de una causal de nulidad, será ésta la censura que habrá de postular como principal, porque de prosperar la consecuencia jurídica que le es inmanente, esta es, la de retrotraer la actuación al momento en que la irregularidad esencial se produjo, las demás críticas probatorias o jurídicas perderían razón de ser.

Ahora, si lo procurado es evidenciar algún error de hecho o de derecho o de aplicación o interpretación de la ley sustancial, es nítido que cada una de las proposiciones debe efectuarse en apartes separados que expliquen con suficiencia cómo se concretó el tipo de infracción a la ley sustancial y la necesidad de variar el sentido de las determinaciones emitidas en el fallo discutido.

Si se escoge la ruta de la violación directa de la ley sustancial, se debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores. Le corresponde al recurrente, entonces, desarrollar la censura a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demostrar la trascendencia de las mismos en el sentido de la decisión que se acusa.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador adecua incorrectamente el asunto sometido a examen en un precepto que no lo regula, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico.

La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo. Por su parte, si lo que se denuncia es la existencia de vicios de estructura o de garantía derivados de la falta de competencia del juez, de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o de la vulneración del derecho de defensa, la ruta a seleccionar es la consagrada en la causal segunda de casación y en ese caso, corresponderá probar conforme al principio de taxatividad y sin desatender los postulados de convalidación y protección, la forma en que los defectos advertidos rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase procesal en la que se produjeron, así como demostrar cómo ese defecto incidió negativamente sobre las garantías del incriminado o en las formas propias del juicio, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche. 1.2.

Para la Sala es clara la desatención del demandante acerca de las reglas de argumentación que rigen la técnica casacional, pues la modalidad de reproche escogida para atacar la sentencia: violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la consecuente aplicación indebida de los artículos 176 y 177.1 del Código de Procedimiento Penal, no es coherente con la fundamentación del cargo intentado, que apunta a demostrar que “ para el caso concreto el asunto deviene en una irregularidad sustancial que afecta puntualmente el proferimiento de la sentencia condenatoria de segunda instancia ” (Subrayas de la Sala).

En efecto, si bien en esencia, el censor procura desarrollar el cargo por la vía expresamente señalada, esto es, la de la violación directa, indicando las normas que el juzgador de segundo grado habría dejado de aplicar y las que a su juicio equivocadamente empleó, de forma simultánea argumenta la existencia de un acto irregular derivado del presunto desconocimiento del derecho constitucional a la doble instancia, proposiciones excluyentes en fines y efectos, en tanto la primera no implica invalidar la actuación, como si lo demandaría la declaración de nulidad como remedio extremo concebido para conjurar actuaciones sustancialmente viciadas.

En similar defecto argumentativo, esto es, en la violación del principio de autonomía, incurrió el censor al postular en el aparte relativo a la incidencia del yerro propuesto por la vía directa, un defecto de motivación que habría recaído sobre la sentencia de segunda instancia, derivado de que el fallo se hubiera fundado en “ lugares comunes ” y “ referencias jurisprudenciales ”, los cuales –alega el recurrente- ahora se ve impedido para atacar por la ruta ordinaria, proposición que en todo caso, debía intentarse de forma independiente y no mediante una lánguida enunciación, por la vía de la nulidad.

Ahora bien, atendiendo los fines de la casación, eventualmente sería viable superar el defecto lógico argumentativo que exhibe la demanda para revisar si el vicio de estructura se consolidó con incidencia manifiesta en las garantías esenciales del ciudadano procesado o de los demás intervinientes; sin embargo, lo palmario es que el libelo adolece de ineptitud sustancial en tanto la irregularidad que pondera no tiene virtualidad alguna de quebrantar el debido proceso.

En verdad, aunque lo dicho es suficiente para inadmitir la demanda, con una estricta finalidad pedagógica que no debería ser entendida como una contestación de fondo a la misma, pertinente se ofrece precisar que ninguna afrenta contra la Constitución o contra las normas a las que alude el censor que integran el bloque de constitucionalidad, comporta la aplicación por los falladores de los artículos 176, inciso 3º y 177, numeral 1º de la Ley 906 de 2004, que autorizan indistintamente el ejercicio del recurso de apelación contra las sentencias condenatorias y absolutorias.

A juicio del recurrente cuando el juez de primera instancia profiere su decisión en sentido absolutorio, se agota la posibilidad de recurrirla por quienes estén inconformes con la decisión porque habilitar tal acto procesal genera la oportunidad para que el juez de mayor jerarquía evalúe nuevamente el asunto y, eventualmente la revoque, con el perjuicio para el condenado de no poder recurrir éste nuevo proveído por el cause de la apelación, estando sometido entonces a acudir al recurso extraordinario de casación que no constituye un mecanismo de impugnación eficiente para controvertir la decisión del Ad quem.

Ciertamente, aunque el artículo 29 Superior y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, consagran el expreso derecho para el sindicado de impugnar con exclusividad los fallos condenatorios, lo que en principio podría sugerir que los de carácter absolutorio serían ajenos a ser controvertidos ante una instancia superior, una interpretación tal devendría sesgada en la medida que desatiende el contenido normativo, también de rango constitucional, reglado en el artículo 31 de nuestra Carta Política, el cual prevé que “ [t]oda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley ”.

(Resaltado ajeno al original). Y es que si bien no es posible discutir que el constituyente al normar la protección del derecho al debido proceso, atendiendo las previsiones del derecho internacional, estableció precisas precauciones que blindaran las garantías esenciales de todo aquél que fuera objeto de persecución penal, entregando al acusado en particular, la posibilidad de recurrir la sentencia que le sea desfavorable, también se ocupó en disposición aparte, de salvaguardar el principio de la doble instancia, el cual no tiene un receptor específico sino que vincula a todos los sujetos procesales o intervinientes en una actuación, independientemente del tipo de proceso de que se trate.

Justamente, la eficacia de este principio de raigambre constitucional se manifiesta tanto en la oportunidad legal brindada a toda persona con legitimidad e interés para recurrir una decisión que no le favorece, de impugnarla oportunamente ante el inmediato superior del funcionario judicial que la emitió, como en la solución dentro de los términos de ley del recurso respectivo por el juez o tribunal de segunda instancia. Esta garantía efectiviza al tiempo, los derechos al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso y en el ámbito penal, los intereses igualmente relevantes, de la víctima o sujeto pasivo del delito o de los perjudicados con el mismo, del ente acusador en tanto es depositario de la acción penal y del Ministerio Público como garante de los intereses de la sociedad.

Pretender, como lo demanda el libelista, el sacrificio del principio de la doble instancia, constitucional y legalmente reconocido a todos los intervinientes del proceso penal para afianzarlo únicamente en favor del presunto sujeto activo de una infracción penal que resulte condenado en primera instancia, entraña una injustificada discriminación que desatiende propósitos claros de protección del derecho al proceso debido en todas las actuaciones judiciales y atenta abiertamente contra el sentido de justicia que rige en el Estado constitucional y democrático de derecho, conforme al preámbulo de la Carta Política de 1991.

Claramente, no es posible edificar un régimen procesal que únicamente atienda las garantías del investigado, pues a los intereses de éste se oponen igualmente legítimos, los de la contraparte -víctima o perjudicado- y los de la sociedad. No de otra manera, podría darse alcance a los valores de justicia, paz, reparación y equidad. Olvidó así mismo el libelista, el contenido del inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004, el cual autoriza el derecho de réplica por parte de los intervinientes no recurrentes, frente a los argumentos de la apelación, en la audiencia de sustentación oral correspondiente.

En éste punto, pertinente se ofrece recordar los argumentos ofrecidos por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional en la sentencia C-047 de 2006, cuando ejerció el control abstracto de constitucionalidad sobre la expresión “ absolutoria ” contenida en los artículos los artículos 176, inciso 3º y 177, numeral 1º de la Ley 906 de 2004, que fue declarada exequible en esa decisión. Dijo en esa oportunidad: “ La propia Constitución establece junto con el non bis in ídem y el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (C.P. art. 29), la garantía de la doble instancia como principio general (C.P. art. 31).

(…) Esa etapa busca asegurar la corrección del fallo, de manera que se protejan no solo el derecho del sindicado a un juicio con todas las garantías, sino también los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en un juicio justo. (…) No sobra recordar, por otra parte, que la garantía de la doble instancia tiene en nuestra Constitución el carácter de regla general y que las excepciones que el legislador puede introducir a la misma deben estar plenamente justificadas.

Dicha garantía responde a la necesidad de establecer instancias de control que aseguren la corrección del juicio, al permitir que lo actuado en la primera instancia sea impugnado por quien se considere afectado y, que, respetando el derecho de contradicción, sea objeto de nueva decisión en la que se plasme la respuesta definitiva del ordenamiento jurídico. 3.3.

A lo anterior se suma la consideración de que, como ha sido reiterado por la Corte, el debido proceso se predica no solo respecto de los derechos del acusado sino de los de todos los intervinientes en el proceso penal, a quienes, junto al derecho al debido proceso, debe garantizárseles el derecho también superior de la eficacia del acceso a la justicia (art. 229 C.P.).

En particular la Corte Constitucional ha concluido que la Carta de 1991 reconoce a las víctimas y perjudicados por un hecho punible unos derechos que desbordan el campo de la reparación económica, pues incluyen también el derecho a la verdad y a que se haga justicia. En ese contexto, si bien la impugnación de la sentencia condenatoria es un derecho consagrado expresamente a favor del sindicado en la Constitución y en diversos instrumentos internacionales, no es menos cierto que la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria es expresión de derechos de similar entidad de las víctimas y materialización del deber de las autoridades de asegurar la vigencia de un orden justo.

Al pronunciarse en sede de constitucionalidad con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la posibilidad de interponer el recurso de casación frente a las sentencias absolutorias en materia penal, esta Corte señaló que “…si, se accediera a la petición hecha por el actor en el sentido de descartar la procedencia de la casación en las circunstancias que él invoca y por tanto no se permitiera al Ministerio Público, a la Fiscalía, a la víctima, o a los perjudicados con el hecho punible solicitar la casación de la sentencia absolutoria con el fin de que se corrija un eventual desconocimiento de la Constitución y la Ley, se estaría no solo desconociendo el derecho a la igualdad de dichos intervinientes en el proceso penal sino su derecho al acceso a la administración de justicia en perjuicio de los derechos del estado, de la sociedad, de la víctima o de los eventuales perjudicados con el hecho punible y con grave detrimento de los derechos a la verdad a la justicia y a la reparación.” Mutatis Mutandis, tales consideraciones resultan aplicables a la posibilidad de apelar la sentencia penal absolutoria.

En tales condiciones, la Corte llega a la conclusión de que, no solo no es violatorio del non bis in ídem, establecer la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, sino que, por el contrario, excluir esa posibilidad podría resultar problemático desde la perspectiva de la garantía constitucional de la doble instancia, el derecho de acceso a la administración de justicia, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y el imperativo que la Carta impone a las autoridades de lograr la vigencia de un orden justo (CP art. 2°).

De este modo, así como, por expreso mandato constitucional, que está previsto también en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, nuestro ordenamiento garantiza la posibilidad del sindicado de impugnar la sentencia condenatoria, también se ha previsto, en desarrollo de la garantía de la doble instancia, la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, lo cual constituye una garantía para las víctimas y protege el interés de la sociedad en una sentencia que, con pleno respeto de los derechos del sindicado, conduzca a la verdad, la reparación y la justicia. ” (Resaltado de la Sala).

Ahora bien, afirmó el libelista que ante la aludida declaración de exequibilidad, mal haría “ en persistir sobre la inconstitucionalidad de estas normas (…) ”; sin embargo, a renglón seguido, con violación del principio de no contradicción, según el cual, algo no puede ser y no ser al mismo tiempo, y desatendiendo el principio de cosa juzgada constitucional y el efecto erga omnes que se deriva de esa decisión, manifestó que estima “ equivocado el razonamiento ” de esa Corporación porque olvidó la distinción entre hechos punibles en general y, las violaciones a los derechos humanos y las infracciones graves al derecho internacional humanitario y, así mismo, desconoció que “ las víctimas cuyos derechos son reconocidos por la comunidad internacional no son víctimas de otras personas sino víctimas del Estado, esto es, víctimas de violaciones de derechos humanos ”.

Es en este punto, donde la Sala encuentra insostenible con mayor nitidez, el argumento del censor según el cual las únicas víctimas que deben ser objeto de amparo en el derecho interno penal, son las protegidas por el derecho internacional, entendiendo por ellas los sujetos pasivos de violaciones contra los derechos humanos por parte del Estado y las que protege el derecho internacional humanitario, pues contrario a lo sugerido por el defensor, tal como se ha venido sosteniendo la víctima o perjudicado por una infracción penal además del derecho a obtener la reparación patrimonial de los perjuicios causados con la misma, goza de la facultad de reclamar a través del proceso penal el establecimiento de la verdad y la realización de la justicia material.

Es así como esa Corporación se ocupó de reiterar que: “ (…) el derecho constitucional a la reparación integral de las víctimas no sólo tiene fundamento expreso en los artículos 1º, 2º y 250 de la Constitución, sino también en varias normas del derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad y, por consiguiente, resultan vinculantes en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, entonces, dijo la Corte, que la petición de reparación del daño causado surge: i) del concepto mismo de dignidad humana que busca reestablecer a las víctimas las condiciones anteriores al hecho ilícito (artículo 1º superior), ii) del deber de las autoridades públicas de proteger la vida, honra y bienes de los residentes y de garantizar la plena efectividad de sus derechos (artículo 2º de la Carta), iii) del principio de participación e intervención en las decisiones que los afectan (artículo 2º de la Constitución), iv) de la consagración expresa del deber estatal de protección, asistencia, reparación integral y restablecimiento de los derechos de las víctimas (artículo 250, numerales 6º y 7º, ídem) y, v) del derecho de acceso a los tribunales para hacer valer los derechos, mediante los recursos ágiles y efectivos (artículos 229 de la Constitución, 18 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre, 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En este orden de ideas, en la configuración de las etapas del proceso penal, los derechos de las víctimas tienen relevancia constitucional y, por consiguiente, el legislador debe respetar principios básicos de defensa, contradicción y protección a las víctimas del delito para que, entre otros asuntos, se garantice el derecho a la indemnización integral del daño. En otras palabras, la libertad legislativa para diseñar el proceso penal no puede ser tan amplia que afecte o restrinja irrazonablemente los derechos de los perjudicados por el hecho punible que corresponde investigar al Estado. ” Esta postura, de manera alguna se enfrenta con las expresas normativas de los tratados de derechos humanos citados por el libelista pues tal como lo señaló la Corte Constitucional en el fallo reseñado, esos instrumentos internacionales no prohíben la adopción en el derecho interno de mecanismos que garanticen la efectividad del principio de la doble instancia. Es más, al tiempo que el literal h, del numeral 2º, del artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra para el inculpado el “ derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior ”, el artículo 25 del mismo instrumento, literalmente otorga a toda persona la potestad de ejercer recursos judiciales rápidos y sencillos en procura de salvaguardar sus derechos fundamentales.

Sobre éste específico aspecto, el Tribunal Constitucional fue enfático al señalar la inexistencia de contradicción entre el derecho interno y la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en punto del ejercicio del derecho a la doble instancia por parte de sujetos distintos al procesado: “ (…) ni la Convención, ni el Pacto, contienen la prohibición de que los ordenamientos jurídicos de los estados parte establezcan la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en materia penal (…).

Por el contrario, ambos instrumentos son explícitos al señalar que (…) si bien el derecho a impugnar la sentencia condenatoria se ha establecido a favor del sindicado, nada de lo dispuesto en esos tratados se opone a que los Estados establezcan, además, la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria, eventualidad que, por otra parte, encuadra dentro de la concepción de lo dispuesto en esas convenciones internacionales como garantías mínimas, que no pueden desconocerse, pero si ampliarse y extenderse a otros supuestos, para el desarrollo de valores y principios que, contenidos en los ordenamientos internos, son expresión, también, del ordenamiento internacional.

Esa posibilidad, finalmente, no solo, entonces, no resulta contraria al tenor literal de los tratados invocados por el demandante, sino que, además, obedece a postulados que los mismos instrumentos consagran y que hacen parte de un amplio consenso internacional orientado a la consecución de la verdad, la justicia y la reparación. De este modo, ni de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se deprede una prohibición para los Estados parte de establecer la posibilidad de apelar sentencia absolutoria en materia penal, posibilidad que tampoco resulta contraria a la garantía del non bis in ídem consagrada en la Constitución e interpretada a la luz de los tratados internacionales suscritos por el Estado colombiano. En consecuencia habrá de declarase la exequibilidad de las expresiones acusadas, por los cargos estudiados en esta providencia. ” (Subrayas de la Sala).

Evidentemente, si las expresiones demandadas en sede de constitucionalidad fueron declaradas exequibles –sin condicionamiento alguno- la excepción de inconstitucionalidad frente a las mismas, cuya aplicación depreca el censor, resultaría del todo improcedente. Por último, la Sala se ve impelida a precisar que si bien el recurso extraordinario de casación no constituye una oportunidad para rebatir el criterio del juzgador como si se tratara de una instancia adicional, sí comporta un control de legalidad y constitucionalidad concreto frente al fallo recurrido, que propende por la efectivización de los fines previstos en el artículo 180 del ordenamiento procesal penal vigente, estos son, la guarda de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios, la unificación de la jurisprudencia y la realización del derecho material.

En ese orden de ideas, como la Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación, la demanda debe ser inadmitida. 2. Sobre el mecanismo de insistencia. Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se selecciona la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la solicitud, de la demanda, del auto por el cual no se seleccionó y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado respectivo un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO JAVIER CARDONA CARVAJAL contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia.

Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, y bajo los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � “Obviamente por sujeto procesal diverso al Acusado y su Defensa”. � Ver, entre otras, las Sentencias C-648/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-154/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis. � Ver sentencias C-740 de 2001, C-1149 de 2001, SU-1184 de 2001, T-1267 de 2001 y C-282 de 2002. � Ver Sentencia C-228/02 (…). � Sentencia C-998 de 2004, (…). � Ver sentencia C-210 de 2007. � Al respecto, puede verse la sentencia C-228 de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. � Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, yc. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. � De manera expresa en el Pacto, que sobre el particular dispone que “[t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.” En la Convención la garantía esta prevista de manera más amplia, porque se dispone que durante el proceso, “… toda persona tiene derecho, en plena igualdad, …” entre otras garantías mínimas, “… a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

Sin embargo esa disposición se ha interpretado como concebida principalmente a favor del sindicado, para permitirle proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa. Sobre ese particular la CIDH, en el caso La Tablada (1997), señaló que “[l]a Comisión considera que este recurso (el de apelación), establecido en favor del inculpado, le permite proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad para ejercer su defensa.

El recurso contra la sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la persona afectad por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestión. Esta revisión en sí tiene como objeto el control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley y a los preceptos de garantía y de la aplicación correcta de la ley penal.” � Tales desarrollos han sido particularmente significativos en orden la lograr la plena vigencia de los derechos humanos y de las normas del derecho humanitario, evitando la impunidad y que, tal como se pone de presente en el documento “Los Derechos de las Víctimas en los Procesos de Justicia Transicional – Justicia, verdad y reparación-“, Fundación Social, Bogotá, 2005, en el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos se condensan en: a) el deber de investigar los asuntos relacionados con violaciones de los derechos humanos (Cfr. CIDH Caso Velásquez Rodríguez, 1988), b) el recurso de las víctimas a un recurso judicial adecuado y efectivo (Cfr. Idem) y c) el deber de respetar en todos los juicios las reglas del debido proceso. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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