CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.34428 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.34428 Acta No. 02 Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANTONIO GUTIÉRREZ ARIZA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 22 de febrero de 2007 en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra BAVARIA S.A. I-.

ANTECEDENTES Pretende el demandante la indexación de la primera mesada de su pensión de jubilación, reconocida por la demandada el 14 de octubre de 1981; de igual manera el pago de las diferencias que resultaren entre lo pagado y el valor efectivamente reconocido; y el reconocimiento y cancelación de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Refiere que le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la demandada en la fecha referida por un valor equivalente al del salario mínimo de dicho año ($5.700.00); que trabajó al servicio de la empresa hasta 1972, al año en el cual su salario de $4.831,37 equivalía a varios salarios mínimos mensuales y que para la época de la presentación de la demanda su salario ascendía a la suma de $358.000.00.

La empresa se opone a las pretensiones y formula las excepciones de inexistencia de la obligación; buena fe; compensación y prescripción. El Juez del conocimiento absuelve a BAVARIA de las reclamaciones del demandante, al declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El superior al encontrar ajustada a derecho la determinación del a quo la confirma dirimiendo así el recurso de apelación que interpusiera el demandante.

La conclusión colegiada resulta de invocar sentencia de esta Sala del 30 de noviembre de 1999 que transcribe para decir que conforme a dicha doctrina no es posible jurídicamente indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encarga del riesgo, no ha retardado su cancelación. III-.

DEMANDA DE CASACIÓN El demandante que discrepa con la resolución de la segunda instancia formula demanda de casación con la finalidad de que esta Corte case la sentencia que impugna y en sede de instancia condene a la demandada al reconocimiento y pago de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito presenta tres cargos que encuentran oposición y se estudiarán de la manera siguiente: CARGO PRIMERO-.

Por vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 146,147,. 148, 260 y 488 del CST; art. 145 del CPL; 25, 26, 27, 28, 1613, 1614, 16236, 1649 del CC; 307 y 308 del CPC; 178 del CCA; 831 y 868 del C de Co; 4º de la Ley 169 de 1896; Ley 71 de 1961; decreto 2351 de 1961; artículo 27 del decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto reglamentario 1848 de 1969;;

Ley 10 de 1972; Ley 4ª de 1976; artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985; Decreto 2498 de 1988; Ley 71 de 1988; artículo 5º de la Ley 80 de 1993; |1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; 10, 11, 14, 21, 36, 133 y 151 de la Ley 1oo de 1993; Decreto 1359 de 1993; 3º de la Ley 278 de 1996; preámbulo y artículos 1, 2, 6, 13, 29, 46, 53, 228, 229, 230, 334 y 373 de la Constitución Política… En su demostración enfatiza al señalar que el tribunal se equivoca en la interpretación de las deposiciones aludidas en la proposición jurídica puesto que resulta contraria a los postulados constitucionales fijados en los artículos 48 y 53 y los concordantes con la ey 100 de 1993.

La indexación, resalta, es presupuesto esencial y fundamental para la vida del trabajador. CARGO SEGUNDO: Por vía directa, acusa la falta de aplicación de los artículos 260 y 267 del CST en relación con los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 146,147,. 148, 260 y 488 del mismo estatuto; art. 145 del CPL; 25, 26, 27, 28, 1613, 1614, 16236, 1649 del CC; 307 y 308 del CPC; 178 del CCA; 831 y 868 del C de Co; 4º de la Ley 169 de 1896;

Ley 71 de 1961; decreto 2351 de 1961; artículo 27 del decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto reglamentario 1848 de 1969;; Ley 10 de 1972; Ley 4ª de 1976; artículos 1º y 12 de la Ley 33 de 1985; Decreto 2498 de 1988; Ley 71 de 1988; artículo 5º de la Ley 80 de 1993; |1 y 11 del Decreto 1748 de 1995; 10, 11, 14, 21, 36, 133 y 151 de la Ley 1oo de 1993;

Decreto 1359 de 1993; 3º de la Ley 278 de 1996; preámbulo y artículos 1, 2, 6, 13, 29, 46, 53, 228, 229, 230, 334 y 373 de la Constitución Política… Después de reproducir algunos segmentos de la sentencia que impugna y de efectuar observaciones a algunas de las disposiciones advierte que el Ad quem tenía que proceder como lo indican las normas relacionadas con el tema, esto es, indexando el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios – artículo 260 del CST- ya que así lo hubiera dispuesto el legislador de haber considerado las particularidades bajo estudio.

LA RÉPLICA Señala el opositor que los cargos no deben prosperar pues la pensión de jubilación cuya primera mesada se reclama indexar fue otorgada a partir del 14 de octubre de 1981, fecha en la que el demandante cumplió el segundo de los requisitos, la edad de jubilación, es decir cuando aún no se había expedido la ley 100 de 1993 y tampoco la carta política de 1991, constitución que trajo consigo la actualización o revalorización del ingreso base de las pensiones.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En efecto, como lo advierte el antagonista del recurso, los cargos, que señalan error en el superior al confirmar sentencia del a quo que absuelve a la empresa de indexar una pensión de jubilación reconocida al actor en 1981, no pueden encontrar prosperidad ni aun bajo la nueva doctrina jurisprudencial, diferente a aquella de la que se sirviera el ad quem para proferir su resolución. La indexación de la primera mesada pensional, exige como supuesto necesario la causación del derecho en vigencia de la constitución de 1991 como lo explica la sentencia 29022 que al discurrir respecto a la naturaleza de las pensiones que pueden ser objeto de corrección monetaria, señala: Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. No prosperan los cargos El tercer cargo, que señalara equivocación del ad quem al no aplicar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 respecto a intereses moratorios por la mora en el pago de la mesada pensional liquidada correctamente, quedaría fuera de examen ante el resultado de los precedentes.

En consecuencia, no prospera la acusación. Costas a cargo del recurrente En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona el 22 de febrero de 2007 en el proceso ordinario laboral promovido por ANTONIO GUTIÉRREZ ARIZA contra BAVARIA S.A. Costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuellocalderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 34428 Comparto la decisión adoptada, pero debo aclarar que en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA