Proceso n° 34428 Casación 34428, Ley 906 de 2004 Rubén Darío Cortés Ochoa República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 34428, Ley 906 de 2004 Rubén Darío Cortés Ochoa República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 34428 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 188 Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Rubén Darío Cortés Ochoa, en contra del fallo de segundo grado emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que confirmó integralmente la decisión de primera instancia por medio de la cual el Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Marinilla condenó al mencionado como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

H E C H O S Fueron resumidos por el Tribunal en el fallo impugnado, así: “ Se acusó al señor Rubén Darío Cortés Ochoa, de haber realizado actos sexuales con las menores… y …, niñas éstas que ingresaron en compañía de la adolescente … a su habitación que éste ocupaba en la llamada Casa Campesina del municipio de San Rafael (Antioquia). Estos hechos ocurrieron en la noche del 28 de noviembre del año 2008, varios menores de edad, que se encontraban en la parte de afuera de la habitación observaron por una ventana de la misma lo que ocurría dentro de ésta ”.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. Ante la denuncia formulada por la señora Lucellys Guarín Espinoza, la fiscalía requirió al Juez Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Marinilla la emisión de la correspondiente orden de captura contra Rubén Darío Cortés Ochoa, la cual fue expedida en audiencia preliminar celebrada el 12 de diciembre de 2008.

La captura se materializó en la misma fecha y, al día siguiente, la Juez Segunda de igual denominación, a instancias de la fiscalía, declaró su legalidad. En la diligencia, Cortés Ochoa fue imputado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado (artículos 209 y 211-2-4 del Código Penal, modificados por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 de 2008), cargo al cual no se allanó y fue afectado, además, con medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

El escrito de acusación fue radicado por el Fiscal 111 Seccional de Marinilla el 15 de enero de 2009; fue así que el Juez Penal del Circuito de la misma ciudad, luego de correr a las partes el traslado del artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en el que la defensa guardó silencio y el fiscal efectuó dos correcciones sobre aspectos formales, llevó a cabo, en contra de Cortés Ochoa, la diligencia de formulación de acusación el 6 de febrero de 2009, por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravada (artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, en concordancia con el artículo 211-2-4 de la Ley 599 de 2000).

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 16 de marzo de 2009; en ella se celebraron estipulaciones entre la fiscalía y la defensa respecto del contenido de los dictámenes sexológicos, informes de investigación, identidad y edad de las ofendidas y el acusado, la existencia de otras actuaciones judiciales y la propiedad de un vehículo, así mismo, se decretaron las pruebas requeridas por los intervinientes.

Cumplido lo anterior, la audiencia del juicio oral se desarrolló en sendas sesiones del 1º, 21, 22 y 29 de abril y 5 de mayo de 2009; en esta última, el juez anunció el sentido condenatorio del fallo y corrió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El incidente de reparación integral se inició el 14 de julio de 2009 y fue desistido por el apoderado de las víctimas el 14 de septiembre siguiente.

Cumplido lo anterior, en audiencia del 13 de octubre de 2009, el Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Marinilla emitió y leyó el fallo, por medio del cual condenó a Rubén Darío Cortés Ochoa a la pena principal de 10 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual a la sanción corporal, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

El fallo del a quo fue apelado por el defensor del procesado y confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Antioquia, a través de sentencia de segundo grado del 5 de marzo de 2010. Inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial del enjuiciado interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente a través del correspondiente escrito.

LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo único: Al amparo de la causal de casación que describe el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, el demandante postula un cargo fundado en la violación al debido proceso por desconocimiento del principio de imparcialidad. Alega que el funcionario judicial de conocimiento, una vez concluida por los sujetos procesales la práctica del interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto de los declarantes, se dio a la tarea de formular cuestionamientos a los deponentes, bajo su particular óptica y con el fin de construir su propio juicio oral; fue así como, según afirma el censor, el juez requirió a los testigos de manera amplia, sugestiva y en actitud protagónica, para que se expresaran respecto de temas no preguntados por los intervinientes y con total ajenidad a la espontaneidad que se debió emplear.

Las preguntas así formuladas no fueron complementarias, según lo ordena el artículo 397 de la Ley 906 de 2004. De esta manera, asegura el impugnante, se violó el derecho a un juez imparcial e independiente frente al asunto que debe resolver, lo cual es esencial en el proceso acusatorio en que al funcionario judicial no le está dado, como ocurrió en este caso, usurpar el rol del fiscal, amparado en una aparente prerrogativa legal, menos aún entrar a explorar aquello que las partes no trataron, en relación a la verosimilitud de la acusación, a través del mecanismo de suponer la existencia del hecho delictivo.

El perjuicio ocasionado, agrega el recurrente, se tradujo en un claro direccionamiento del juicio hacia la teoría del caso de la fiscalía. Con apoyo en los anteriores razonamientos, el libelista le pide a la Corte que declare la nulidad del juicio y designe un nuevo juez para que lo tramite. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que a la Sala le asiste competencia para resolver sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación, conforme la competencia que fija el artículo 32-1 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el inciso 1º del artículo 184 del mismo Estatuto.

Antes de ocuparse la Corporación de los requisitos formales de la demanda de casación, estima necesario insistir en que en el nuevo sistema procesal, la casación es un medio extraordinario de control constitucional y legal con origen en el artículo 235 de la Constitución Política y desarrollado en la Ley 906 de 2004, que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia que ponen fin al juzgamiento de comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, afectan de manera trascendente y decisiva, derechos de los intervinientes.

Su finalidad es, entonces, la de lograr la efectividad del derecho material desconocido, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho esta última, son los mismos del proceso penal. Respecto de las exigencias que debe cumplir la demanda que sustenta la impugnación extraordinaria, la Corporación ha señalado que aún cuando el estatuto procesal de 2004 no las enumera rigurosamente como así lo hacía el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: a) que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, b) que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación suficiente y c) que se demuestre la necesidad del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

En contraste, el inciso 2° del artículo últimamente citado dispone que no será seleccionada la demanda que no demuestre interés jurídico del impugnante para acudir a esta sede extraordinaria; prescinda de señalar la causal; omita desarrollar los cargos de manera adecuada, o bien cuando de su contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

El libelista debe, entonces, demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para materializar los fines del medio de impugnación extraordinario; para ello debe elaborar un discurso que se sujete a los lineamientos que ha decantado la jurisprudencia de la Sala. No debe olvidar el recurrente extraordinario que la casación no es un instrumento para continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no le está permitido realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite; por el contrario, la demanda debe contener un razonamiento claro, lógico, coherente y sistemático que, con apoyo en las causales consagradas en la ley, demuestre los errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, conforme a los parámetros que la jurisprudencia de la Sala ha fijado de tiempo atrás. Luego de confrontar las consideraciones que vienen de reseñarse frente a los argumentos de sustentación del libelo, desde ya la Corporación adelanta su conclusión en el sentido de que inadmitirá la demanda de casación, debido a que aquellos no pasan de plasmar una inconformidad con la actuación del juez de la causa, sin llegar a demostrar de manera clara y fehaciente cómo el funcionario judicial se desbordó en el ejercicio de sus atribuciones, de qué manera una tal extralimitación violó las garantías fundamentales de los intervinientes y cómo, por ello, se les generó un perjuicio que no puede ser corregido de otra manera distinta a la declaración de nulidad.

Dígase de entrada que la petición de nulidad formulada, encaminada a que se repita el trámite del juicio, resulta desatinada, toda vez que si acaso algún fundamento tuviere el alegato del censor en cuanto a la violación al principio de imparcialidad que rige el sistema acusatorio, en tal caso la solución no sería la de invalidar aquella parte del juicio oral que fue practicada sin ninguna anomalía, sino excluir la prueba indebidamente practicada, con el objeto de evitar que llegue a hacer parte del fundamento de la sentencia. Lo anterior encuentra su razón de ser en que la prueba introducida al proceso con violación al principio de imparcialidad sería ilegal, vicio que, como la jurisprudencia de la Corte lo ha decantado, se soluciona con su exclusión, mas no con la declaración de invalidez de lo que fue válidamente realizado.

Ahora bien, la vía de ataque que propone el impugnante le permite a la Corporación recordar su jurisprudencia relativa a los presupuestos para desarrollar esta clase de censuras: “… impera señalar que, aún cuando tiene dicho la Sala que la postulación de vicios de nulidad en sede de casación flexibiliza el rigor técnico que se espera de cualquier escrito que sustente el recurso extraordinario, ello por sí sólo no exime al demandante de deber de (…) demostrar la trascendencia directa que el yerro de actividad refleja en el fallo y por qué, de no haber mediado el mismo, el desarrollo de la actuación sería otro y, por consiguiente, otra la decisión final, pues sólo así es factible demostrar que la irregularidad denunciada solo puede remediarse por medio de la declaración de nulidad ”.

La postura de la Corte deja en claro, entonces, que al impugnante le compete demostrar que la corrección de la irritualidad denunciada debe acarrear lógicamente un efecto cierto, no apenas hipotético, en el sentido del fallo, o al menos representar una mejora sustancial a la situación del procesado. Vistos los derroteros anteriores, la Sala encuentra que el escrito no cumple con la carga argumentativa que le corresponde, pues se limita a reseñar los cuestionamientos formulados por el juez de la causa a algunos testigos y a calificarlos de parcializados.

Olvida así que era su deber demostrar en qué términos las partes ejercieron el interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, omisión que impide conocer si en realidad las preguntas realizadas por el funcionario judicial fueron o no complementarias en relación con lo requerido por los intervinientes. Por lo tanto, la afirmación del recurrente en el sentido de que el juez de conocimiento no interrogó para complementar el dicho de los testigos se queda en la simple afirmación del demandante.

Acorde con lo anterior, surge evidente, además, que el recurrente no identifica en qué términos respondieron cada uno de los testigos frente a las preguntas del funcionario, presupuesto que impide conocer, además de lo dicho anteriormente, si como consecuencia del cuestionario realizado por el director de la audiencia pública el deponente suministró información capaz de incidir en el resultado del proceso: este aspecto es relevante porque si los declarantes se limitaron a reiterar sus respuestas dadas con anterioridad a los sujetos procesales, o a ofrecer información intrascendente, resulta evidente que las interpelaciones del juez, aún cuando pudiera negárseles la condición de complementarias, como así lo hace el libelista sin ningún sustento, de todos modos carecerían de un efecto nocivo.

Las omisiones del discurso casacional no paran allí, pues el impugnante pasa por alto mostrar a la Sala cuáles fueron los soportes probatorios de la sentencia impugnada para así enseñar que el proceder supuestamente parcializado del funcionario judicial fue determinante en la administración de la justicia material. En últimas, la Colegiatura reitera que el escrito de demanda no avanza más allá de relacionar algunas de las preguntas formuladas por el juez a los testigos y de calificarlas de parcializadas, discurso que, tal como así aparece formulado, traslada a la Corporación la carga de la demostración de la irregularidad pregonada, en contravía de la prohibición que acarrea el principio de limitación. En este punto del discurso, se torna imperioso hacer énfasis en que en verdad la imparcialidad del sentenciador es un elemento esencial del proceso acusatorio.

Así lo ha plasmado esta Colegiatura: "en correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada imparcialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero imparcial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.

Por lo mismo la imparcialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto.

" No obstante lo anterior, es necesario no perder de vista que el juez de la causa, aún cuando en principio se le prohíbe tomar parte en la práctica probatoria, tiene la facultad de intervenir en el interrogatorio, con el fin de que el deponente ofrezca claridad en sus respuestas, según lo enseñan los artículos 392-e) y 397 de la Ley 906 de 2004: lo anterior, por cuanto, tal como así lo dispone el principio de imparcialidad de que trata el artículo 5º del Código de Procedimiento Penal de 2004, el imperativo que lo rige es el de “ establecer con objetividad la verdad y la justicia ”.

De suerte que es al aludido funcionario a quien, como director de la vista pública, le corresponde emplear con ponderación la atribución de intervención que la ley le asigna, con el fin de materializar la atribución reseñada, teniendo en cuenta, además, el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en el proceso y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, haciendo prevalecer el derecho sustancial (artículo 10 del mismo estatuto).

De allí que, aún cuando el cuestionamiento formulado por el juez al declarante no está del todo proscrito, lo cierto es que su alcance es muy limitado, dado que su finalidad es muy precisa y no puede constituir un mecanismo para invadir órbitas ajenas, motivo por el cual se le exige el máximo de cuidado al emprender su práctica. En todo caso, la Corte, a riesgo de desconocer el principio de limitación, pero con el fin explorar la posibilidad de que se hubiera materializado una violación ostensible y trascendente al debido proceso, encuentra que el vicio que alega el demandante carece de trascendencia, pues lo cierto es que la sentencia se fundó principalmente en la declaración, rendida vía telefónica, por la joven Lucellys Guarín Espinosa, quien personalmente presenció los hechos y sobre cuyo testimonio el casacionista no menciona un interrogatorio indebido por parte del juez.

Así mismo, el fallo se apoyó de forma decisiva en las evaluaciones sicológicas y las entrevistas rendidas por los menores que igualmente tuvieron conocimiento directo de la comisión del delito, elementos de juicio excluidos del reproche que alega el recurrente. Y aún cuando es cierto que el juez de conocimiento intervino en el curso de las declaraciones con el fin de concretar las respuestas de los deponentes, e interrogó a aquellos que menciona el libelista después de que los intervinientes lo hicieran, no se observa el cuestionario sugestivo, capcioso, parcializado o con ánimo protagónico por parte del servidor judicial, pues en la mayoría de los casos se limitó a obtener del deponente precisiones sobre sus respuestas anteriores suministradas a las partes, o bien a requerirlos por asuntos secundarios, que claramente ninguna mención ni incidencia tuvieron en el fallo.

En conclusión, no se observa que el director del juicio oral hubiera desbordado la atribución legal de que trata el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal de 2004. Por lo tanto, comoquiera que el argumento que desarrolla el libelo formulado carece de trascendencia será inadmitido, sin que, por otra parte, la Sala avizore la necesidad de de superar las falencias del libelo para así materializar alguno de los fines el recurso extraordinario.

Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

Última precisión Según la facultad que le otorga el artículo 184, inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado que, atendiendo los fines de la casación, le surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación o la convocatoria del Ministerio Público, cuando -no obstante haber inadmitido la demanda de casación- advierta la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia por razones distintas a las planteadas en el libelo.

En efecto, la Corte advierte que al procesado Cortés Ochoa se le pudo vulnerar una garantía fundamental, en particular la de prohibición de doble juzgamiento o non bis in idem, en tanto que la Corte Constitucional ha evidenciado tal trasgresión cuando el delito de que trata el artículo 209 del Código Penal concurre con la agravación prevista en el 211-4 del mismo estatuto, lo que eventualmente ameritaría la casación oficiosa y parcial del fallo, a fin de restablecer la garantía trasgredida.

De manera que una vez proferida esta decisión y cumplido con el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el acápite precedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Rubén Darío Cortés Ochoa.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia.

TERCERO: En firme la anterior decisión y cumplido con el trámite de la insistencia, regresar la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de marzo de 2006, radicación No. 24132. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 8 de noviembre de 2007, radicación 28648, citado en auto del 4 de febrero de 2009, radicación No. 29415. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322. 19