CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34425 GERMÁN ALBERTO GARCÍA PAGE 11 Casación 34425 GERMÁN ALBERTO GARCÍA Proceso n.º 34425 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 315 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala acerca de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada en nombre de GERMÁN ALBERTO GARCÍA, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que confirmó la emitida en el Juzgado Quinto Penal del Circuito (de descongestión adjunto) de la misma ciudad mediante la cual fue condenado como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el ad quem, así: “La acción penal se inicia con fundamento en la denuncia presentada por la menor N. P. M., con fecha veintisiete (27) de septiembre de 2007, ante el Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual (CAIVAS) de la Fiscalía de esta ciudad. “Manifiesta la accionante, que el señor GERMÁN ALBERTO GARCÍA persona con quien vive su mamá, había tenido relaciones en dos ocasiones con la menor, que la subió en una cicla trasladándose con ella hasta un hotel cerca del colegio departamental, que ella lo siguió hasta una habitación y no preguntó porque (sic) estaban ahí, seguidamente él la desnudó y realizó coito con la menor, posteriormente N. P. M., se baño (sic) y salieron del hotel, informa que dicha situación se llevó a cabo dos veces, que el acusado le ofreció comprarle una casa, pero no le ha comprado nada”. 2.

Con base en lo anterior, la Fiscalía dispuso la apertura de instrucción, ordenó la vinculación del sindicado, y éste rindió indagatoria el 18 de enero de 2008, el 20 de mayo siguiente, fue resuelta la situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin el beneficio de la libertad provisional, interregno en el que se produjo el cierre de la investigación, contra quien, el 21 de agosto del mismo año, la Fiscalía profirió resolución de acusación en calidad de presunto responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, siendo víctima la menor N. P.M.. 3.

La etapa de la causa se adelantó en el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, y el homólogo adjunto, el 16 de junio de 2009, profirió contra el citado procesado sentencia condenatoria por el delito atribuido, y en tal virtud le impuso pena principal de sesenta y cuatro meses de prisión, así como la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, y la de carácter civil consistente en pagar a favor de la menor víctima el equivalente a quince salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva. 4. Contra esta decisión el defensor interpuso recurso de apelación, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 11 de febrero de 2010 la confirmó integralmente, fallo de segunda instancia contra el cual el asistente judicial del condenado, en tiempo, interpuso y sustentó el recurso de casación. LA DEMANDA El actor formula un único cargo, al considerar que la sentencia incurre en violación del debido proceso al impedir la contradicción de una prueba documental aportada en la diligencia de audiencia pública, contraviniendo las preceptivas del artículo 15 del Código de Procedimiento Penal.

Acto seguido, sostiene en un acápite que denomina demostración del cargo único, que la defensa estuvo atenta para que a través de la Fiscalía se escuchara en declaración a las hijas del procesado en la vista pública así como se tuviera en cuenta la existencia de una carta extorsiva firmada por la presunta ofendida solicitando dinero para no declarar en contra de GERMÁN ALBERTO GARCÍA, aspectos estos que no fueron tenidos en cuenta ni por el Despacho de primera instancia ni por el Tribunal.

Insiste en que el fallo emitido por el a quem es violatorio del debido proceso y del desconocimiento total del principio de contradicción de la prueba, motivos estos por los cuales se debe absolver a su representado. CONSIDERACIONES 1. Tiene dicho la Sala que en cualquier régimen, la casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos con la sentencia recurrida a las prerrogativas que, por el contrario, debe estar respaldada por un contenido mínimo de claridad y coherencia que permita entender los vicios denunciados, así como la identificación de sus consecuencias.

Alcanzar dicho cometido, sin embargo, no implica que ese mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo reabrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativas señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada una, persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.

En efecto, dado que el recurso extraordinario de casación es de naturaleza rogada y está sometido al principio de limitación, la demanda tiene que elaborarse con el debido acatamiento de los requisitos establecidos en el artículo 212 ibídem, esto es, respetando las reglas de formulación, desarrollo y demostración del cargo o los cargos de que trata el artículo 207 de la misma normatividad.

Las anteriores exigencias no rinden tributo a un insustancial formalismo, sino que guardan armoniosa dependencia con el carácter restringido de este instrumento de impugnación extraordinario, en cualquiera de sus modalidades, en el que la pretensión de examinar la legalidad y constitucionalidad del fallo atacado no puede quedar circunscrita a un escrito de libre formulación, sino doctrinarios y legales acerca del significado de aquéllas categorías que denuncia como violentadas.

En este orden de ideas, la irregularidad planteada comporta un error in procedendo de garantía con efectos que invalidan la actuación, cuya única forma de plantearse en sede de casación, es a través de la causal taxativamente señalada en la ley, en tanto la sentencia se profiere en un proceso viciado de nulidad, en este específico evento porque el juzgador omite su deber legal de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, en detrimento del debido proceso y del derecho de defensa.

Sin embargo, de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corte, si la nulidad subrepticiamente invocada por la defensa hace mención es a la inobservancia de los funcionarios judiciales al no decretar unas pruebas que en la etapa de audiencia pública se insistió su práctica, éste debe indicar que la misma es conducente cuando su práctica está dirigida a demostrar los hechos, pertinente porque guarda relación con el acontecer fáctico objeto de juzgamiento y útil cuando probatoriamente reporta beneficios para la investigación, así entonces brinda a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en verdad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.

De otra parte es necesario que el censor discierna acerca de la manera como las pruebas dejadas de practicar, por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado. Para el caso en estudio dichos aspectos brillan por su ausencia, por cuanto la trascendencia dejada por la prueba no practicada, se hace necesario recordar que la posibilidad de decretar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por los juzgadores de instancia como soporte del fallo para a partir de su contraste evidenciar que las ignoradas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos materiales probatorios que se echan de menos puedan ser tendidos en cuenta en el proceso.

Lo anterior se advierte por cuanto la inconformidad va dirigida a invocar desconocimiento por parte (del juez o fiscal) del principio de investigación integral, imponiendo su criterio personal en relación con la negativa de apreciación de la prueba documental allegada en “ audiencia pública ante el señor JUEZ QUINTO PENAL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, una de las hijas del sindicado hizo entrega a la defensa de una carta extorsiva firmada por la presunta ofendida en la cual solicitaba dinero para no declarar en contra de GERMÁN ALBERTO GARCÍA, y el señor juez optó por no practicar la prueba, situación que no fue tenida en cuenta en segunda instancia a pesar de los ruegos de la defensa con lo que se comprueba hasta la saciedad la violación del principio de contradicción de la prueba de que trata el artículo 15 del código procesal penal”, aspecto este que no tiene cabida en esta sede, atendida su naturaleza extraordinaria, inconciliable con la discusión libre de instancias, actitud que no logra derrumbar la presunción de acierto y legalidad que amparan al fallo atacado.

De otra parte teniendo en cuenta que el mencionado principio supuestamente transgredido por los funcionarios tiene relación directa con el debido proceso y por ende con el derecho a la defensa, la Sala reiteradamente ha sostenido que un vicio de tal alcance no se estructura a partir de la escueta enunciación de un listado hipotético y subjetivo de pruebas que: a) dejaron de practicarse (solicitadas y/o negadas); b) el demandante piense han debido realizarse (inactividad probatoria de los sujetos procesales), c) fueron pedidas por la defensa (decretadas y no practicadas: evento que debe ser atacado como violación al derecho de defensa y no al principio de investigación integral) o d) en verdad demostraban los hechos materia de investigación o juzgamiento (no requeridas ni ordenadas por los funcionarios).

La coherente formulación de una censura como la propuesta, también lo ha dicho la Sala, obliga al actor a relacionar en concreto las pruebas que se dejaron de practicar, a indicar cuál es la aptitud probatoria de las mismas y a demostrar de manera específica la trascendencia de lo omitido, frente a la totalidad del acervo probatorio, trascendencia cuya medida no es la de la prueba por sí misma considerada, sino la que deviene de su oposición a la lógica del fallo, pues sólo si lo desquicia imponiendo una orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo podría prosperar; en otras palabras, se abrirá paso a la nulidad, siempre y cuando la prueba o pruebas dejadas de practicar por la negativa o negligencia del funcionario judicial, tengan incidencia favorable en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad deducida o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o porque los medios de convicción omitidos lograrían desvirtuar la existencia de la conducta ilícita o reportar circunstancias favorables.

De otra parte, para buscar circunstancias favorables al procesado respecto a la materialidad del comportamiento, como de su responsabilidad, es necesario tener en cuenta los presupuestos establecidos en la ley para practicar y decretar pruebas, es decir que éstas sean conducentes, pertinentes y no superfluas o inútiles “la conducencia supone que la práctica de la prueba es permitida por la ley como elemento demostrativo de la específica temática de que trata la actuación. La pertinencia apunta a que el medio probatorio se refiera directa o indirectamente a los hechos y circunstancias inherentes al objeto cuya demostración de pretende, es decir, que resulte apto y apropiado para acreditar un tópico de interés al trámite, y la no superfluidad se orienta a que la prueba sea útil, en cuanto acredite aún no comprobado en la actuación”.

La consagración de un derecho constitucional a la prueba, ligado con el principio de investigación integral, no puede traducirse como un derecho absoluto y automático, dado que su ejercicio está regulado por el legislador, sin que por ello la citada garantía pierda efectividad. Si bien es cierto el ordenamiento procesal (Ley 600 de 2000) consagra el principio de libertad probatoria (artículo 237), ello no implica que el funcionario judicial esté obligado a recaudar todas las imaginables, pues el mismo estatuto adjetivo (artículo 234) ordena practicar aquellas necesarias para acreditar la existencia de la conducta punible, las que agraven o atenúen la responsabilidad del imputado, o las que tiendan a demostrar su inocencia, y con base en esos mismos fines está facultado (artículo 235) para rechazar las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas.

Desde esa perspectiva, el operador jurídico, dentro de sus facultades de director de la investigación penal, en materia de ordenación de pruebas y en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionabilidad, puede disponer de oficio o a petición de los sujetos procesales la práctica de las pruebas que considere necesarias para acceder a la verdad que se intenta reconstruir a través del proceso, más recíprocamente es válido afirmar que la no realización de las que considere razonada y fundadamente inocuas, superfluas o intrascendentes a los fines de la investigación, o las que a pesar de haber sido decretadas no pudieron ser realizadas por circunstancias ajenas a los administradores de justicia, no puede originar menoscabo de los derechos de quien ha solicitado su realización o insistido en ella.

Así las cosas se tiene que los elementos de persuasión que echa de menos el censor en nada varían el sentido del fallo, toda vez que los obrantes llevan a la convicción necesaria, más allá de toda duda razonable, acerca de la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en la misma. En este orden de ideas, la demanda de casación presentada por el defensor de GERMAN ALBERTO GARCÍA, no cumple con las mínimas bases jurídicas, lógicas y argumentativas que exige el numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 para su admisión, al aludir que deberá contener “La enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en f orma clara precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas (subrayas fuera de texto), en consecuencia se impone su inadmisión. Finalmente, es oportuno resaltar que no se observa en el diligenciamiento o en el fallo impugnado, violación de derechos o garantías al procesado GERMÁN ALBERTO GARCÍA, que haga necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a la Corte a fin de asegurar su protección. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Primero: NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de GERMÁN ALBERTO GARCÍA. Segundo: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ibídem, folios 17, 18-22, 38-45, 167, 190-199, cuaderno Fiscalía General de la Nación. � Folios 272-295 cuaderno del Juzgado de Conocimiento � Folios 31-54 Cuaderno del Tribunal. � Folios 52-53 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Auto de casación 12 de agosto de 2008, radicación 28520 � Cfr. Sentencia de 25 de agosto de 2004 y 14 de noviembre de 2007, radicaciones Nos. 21313 y 24637, respectivamente. � Cfr. Sentencia de 26 de enero de 2009, radicación 30756