34413(27-04-10) — Corte Suprema

34413(27-04-10)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2010

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «Como en el fallo gravado no se acepta que el ingreso base de liquidación se debe obtener del promedio de lo devengado por la actora durante el último año de servicios, la censura considera, entonces, que el colegiado, interpreta erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, conforme al segundo cargo, lo aplica indebidamente. Al respecto baste, entonces, remembrar lo que sobre la materia ha dicho esta Sala, v.gr. en la sentencia de 11 de noviembre de 2008, radicación 35.092, al casar una sentencia en sentido contrario a la acá recurrida: “Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia recurrida, el juez colegiado para confirmar la condena dispuesta por el A quo, luego de considerar que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, asentó que “el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería aplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL” (folio 222, cuaderno 1). Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, si son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem. Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social. Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama. Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley. La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende. [...] Y, en sentencia de 19 de noviembre de 2007, se había adoctrinado: “Antes de producir la decisión de instancia y en cumplimiento a su misión unificadora de la jurisprudencia, debe la Corte reafirmar su criterio respecto al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones que se otorguen con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a juicio de la Sala las consideraciones realizadas por el Tribunal en este punto, resultan equivocadas y aunque no tuvieron incidencia en la decisión si deben ser aclaradas por vía de doctrina. Ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala que los regímenes de transición, como el contemplado en el artículo 36, constituyen una excepción a la regla general de la aplicación inmediata y retrospectiva de las leyes sociales (art. 16 C. S. T.), y pretenden proteger a ciertas personas que, en determinadas condiciones, se verían gravemente afectadas en sus derechos por la transición de una legislación a otra, mediante la conservación de ciertos privilegios o ventajas que establecía la normatividad anterior, como ocurre en el caso de la Ley 100 de 1993, que previó en el artículo 36 mencionado que las personas que, a su entrada en vigencia, tuvieren 35 o más años de edad, si fueren mujeres, o más de 40, si fueren hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, previstos en el régimen anterior al cual se encuentre afiliados. Norma que dispuso, así mismo, que “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Adicionalmente dispuso la norma en cuestión en su inciso tercero, cuál debía ser el ingreso base con que habrían de ser liquidadas esas pensiones del régimen de transición, como se desprende en cuanto señaló claramente que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior… será…”. De lo anterior se desprenden claramente dos situaciones a saber: que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo previó como aspectos que debían regularse por el régimen anterior al cual se encontraba vinculado el afiliado, los referentes a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, excluyendo expresamente las demás condiciones y requisitos, que dispuso se regirían por el actual; que dentro del concepto “monto de la pensión”, no incluyó obviamente lo referente al IBL, porque este aspecto fue regulado clara y expresamente por el inciso tercero de dicha disposición. Aclarado lo anterior, no puede estimarse válidamente, so pretexto de hacer una aplicación integral del régimen anterior, que solo es posible aducir por quienes causaron su derecho con anterioridad a la Ley 100 de 1993 (art. 11) y no por quienes se encuentran en régimen de transición, que dentro del concepto monto de la pensión hace parte el relativo al IBL, con desconocimiento claro de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 y violación del principio de integralidad, al hacer una aplicación fraccionada del régimen de transición allí dispuesto. Posición asumida por el Tribunal que resulta contradictoria. Como refrendación de lo anterior, es pertinente reproducir aquí lo dicho por la Sala en la sentencia del 5 de marzo de 2003, Rad. 19663, que es reiterada en la del 22 de septiembre de 2004 (rad. 22173): “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión”. “(...) Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. “Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios. Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años”. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem” “2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión”. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%”. “De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.” Es de señalar, respecto del segundo cargo, que la consideraciones manifestadas por el fallador de segundo grado respecto de la certificación a folio 8, o que no apareciese en el expediente acreditación suficiente, fueron expresadas dentro de una connotación sobre eventual deficitaria liquidación de la pensión por cotizaciones presuntamente irregulares, pero no para los efectos centrales de la litis respecto del IBL, por lo que al no ser, en realidad, fundamento de la decisión, como lo anota la réplica, tal cargo, con censura de orden fáctica, es inestimable». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto

32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 34413 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 34413 Acta No. 13 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diez (2010) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL PILAR ÁLVAREZ BAENA, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por la recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES En lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, es de señalar que, a la accionante, el ISS le concedió pensión de vejez mediante la Resolución 06945 de 15 de mayo de 2000, en cuantía de $625.163 a partir del 27 de mayo de 2000. El ISS expresó, en la Resolución, que la solicitante se beneficiaba del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haber nacido el 19 de mayo de 1948, resultado de lo cual se le aplicaba el artículo 1°, parágrafo 2°, de la Ley 33 de 1985, que, a su vez, remitía al artículo 17 de la Ley 6ª de 1945: 20 años de servicios personales al Estado y 50 años de edad, por reunir, a 29 de enero de 1985, más de 15 años de servicios estatales.

Se dijo en ese acto: “ Efectuada la liquidación de la prestación conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se estableció el Ingreso Base de Liquidación en la suma de $833.550.oo cuyo monto porcentual exigido por la ley es del 75%, para fijar la cuantía de la pensión en $625.163.oo a partir del 27 de mayo de 2000.” (fls. 5, 6 cdno de instancias).

La litis se origina porque la pensionada considera tener derecho a reliquidación de la pensión, al estimar que el IBL a tener en cuenta es el previsto por la normatividad anterior que la cobija por la transición: la Ley 33 de 1985 y no el previsto por el artículo 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993, por lo que pidió que se reajustara la prestación con el 75% de todo lo devengado y/o percibido durante el último año de servicio, en atención a que la demandante ostentaba la calidad de servidora pública.

Solicitó, además, la indexación de las condenas y costas del proceso. El ISS, a través de su representación judicial, mediante confusa redacción se opuso a las pretensiones: “ Frente a la petición de reliquidación teniendo en cuenta el promedio de salarios de toda la vida laboral del demandante: Me opongo, por ser más favorable para el pensionado la liquidación obtenida; que la reliquidación que solicita, mediante el promedio de toda su vida laboral, lo anterior en virtud de la condición más beneficiosa”.

Propuso las excepciones de prescripción especial, inexistencia de la obligación e imposibilidad de condenar en costas. La falladora de primer grado accedió a lo pretendido, al considerar que la actora tenía derecho al reajuste de la pensión “ en el equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, transcurrido entre el 29 de mayo de 1999 y el 28 de mayo de 2000”.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, mediante la sentencia gravada, revocó la condenatoria de la señora Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín, proferida el 12 de marzo de 2007 y, en su lugar, absolvió de las pretensiones del libelo. El colegiado estimó que el planteamiento de la condena era inaceptable porque, de un lado, la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no había dejado vigente, por parte alguna, el IBL del régimen o regímenes anteriores, puesto que en el inciso 3° había regulado uno especial (el cual transcribió, además de apartes de una sentencia precedente del mismo), y de otro, porque el inciso 1° de la Ley 33 de 1985 no había dispuesto que la pensión de jubilación se liquidara con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, ya que el texto era “ del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, lo cual era completamente diferente.

Expresó, además, que en el proceso no aparecía sobre qué conceptos había cotizado el municipio de Medellín al ente demandado, lo cual era indispensable, dijo, para saber si una posible liquidación deficitaria de la pensión de vejez de la actora se había debido a unas cotizaciones irregulares del empleador, o por una mala consideración del ISS.

Adujo que la certificación a folio 8, para los efectos de la controversia procesal, carecía de importancia probatoria. Recordó que la parte final del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hablaba del promedio de lo devengado en el último año de servicios para los servidores públicos, había sido declarada inexequible. No condenó en costas.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la casación total del fallo recurrido “en cuanto confirmó la absolución dispuesta por el a quo”, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados, los cuales se estudiarán en conjunto, dada la unidad de designio.

CARGO PRIMERO Expuesto en los siguientes términos: “Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea del articulo 36 de la Ley100 de 1993, en armonía con los artículos 1 inciso 1° y parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, 2 de la ley 6a de 1945, 6 del Decreto 691 de 1994 que fue modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. DESARROLLO DEL CARGO Para lo que interesa a los fines del recurso, con respecto al reajuste pensional, el Tribunal consideró que "La discusión, por tanto, se circunscribe a determinar si el IBL a tener en cuenta es el acabado de señalar o el contenido en la Ley 33 de 1985 como claramente se señala en el hecho cuarto de la demanda, pues la transición de esta última Ley, conforme a lo establecido en el parágrafo 2, solo respeta la edad establecida en la Ley 6a de 1945.” Una primera anotación que debe hacerse y que queda como supuesto incuestionado del Tribunal, es que es que a la demandante se le aplica el parágrafo 2° del artículo 1 de la ley 33 de 1985, lo que indica que a enero 29 de 1985 tenía más de 15 años de servicios y por ende que adquiere la pensión al arribar a los 50 años de edad, tal y como efectivamente ocurrió, según lo dejó sentado el Tribunal y, se insiste, no lo discute el cargo, dada la vía escogida para el ataque.

Enseña el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados" Así mismo, enseña el parágrafo 2° del articulo 1 de la ley 33 de 1985: "Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley".

Así las cosas, el Tribunal aunque admite que el presente evento se le aplica la citada normativa por ser la demandante beneficiaría del tránsito legislativo que habla consignado en su momento la Ley 33 de 1985, extravia el sentido y alcance que debe darse al tránsito legislativo que gobierna la pensión de los servidores públicos en lo referente al monto de la prestación, por las siguientes razones: 1.-En primer lugar porque aunque el inciso 1 de la ley 33 de 1985 diga que la pensión se liquidará con base " el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año ", asi lo debió decretar y acceder a las súplicas de la demanda, pues quien puede lo mas- pidiendo sobre el total de lo devengado, también puede lo menos. 2.-En segundo lugar, porque la norma alude a respetar a la edad, tiempo de servicios y el monto, y en esa medida, para que se entienda respetado el régimen de transición, la forma de garantizarlo es aplicando la legislación antecedente en su totalidad y no por partes. 3.- El articulo 6 del decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, dice: "Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación; c. La prima técnica, cuando sea factor de salario; d. Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e. La remuneración por trabajo dominical y festivo; f. La remuneración por trabajo suplementario o efe horas extras, o realizado en jornada nocturna; g. La bonificación por servicios prestados.

Entonces, como lo regla el citado Decreto y sin desviar la discusión al campo fáctico, el Municipio de Medellin debe aportar sobre los factores a que alude la citada disposición, y ello incide en el monto de la mesada pensional. 4.-Desde luego, porque aplicar la tesis que el Tribunal esboza, es nada mas y ni nada menos que violentar el principio de inescindibilidad o conglobamento, reglado en el articulo 21 del C. S. del T., según el cual "En caso de conflicto o duda sobre 7a aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad", por cuanto que se estaría cogiendo los requisitos para la pensión de dos normatividades distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6a de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho Laboral. 4 (sic).-Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la Ley 100 de 1993, violenta, de manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple pero ilustrativo ejemplo: a)-Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones: *- 30 años de servicios *- Igual asignación salarial A ambos se les liquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993, pero: -Al de sector privado 90% sobre el IBL -Al de sector público 75% sobre el IBL El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengaren, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años postreros a adquirir la condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base de Liquidación. Es evidente que el Ad quem, al interpretar lo atinente al monto de las pensiones, le fija unos alcances no queridos a lo que se entiende por X monto o IBL en el régimen pensiona! de los empleados públicos que antecedió a la Ley 100 de 1993, pues el legislador no quiso crear una brecha tan grande entre las categorías de empleados, pues su única finalidad fue mantener un régimen más favorable para los empleados públicos, al igual que lo hizo cuando, en su potestad de configuración legal, tuvo a bien mantener un tránsito legislativo en pensiones con unas condiciones menos rigurosas para acceder a él, para quienes pudieran ser sus destinatarios.

Solicito, como corolario de lo expuesto, la Casación del fallo recurrido y, en instancia conceder el reajuste pretendido.” SEGUNDO CARGO Lo expone así: “Por la vía indirecta, el fallo gravado infringe, por aplicación indebida los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1 inciso 1° y parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985, 2 de la ley 6a de 1945, 6 del Decreto 691 de 1994 que fue modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. ERRORES EVIDENTES DE HECHO -DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE NO EXISTE EN LA FOLIATURA PRUEBA PARA DEMOSTRAR EL IBL. -NO DAR POR DEMOSTARDO (sic), ESTÁNDOLO, QUE EL DOCUMENTO DE FOLIOS 8 PRUEBA EL SALARIO Y FACTORES SOBRE LOS CUALES SE COTIZA. PRUEBA CALIFICADA DOCUMENTO DE FOLIOS 8 ERRÓNEAMENTE APRECIADO DESARROLLO DEL CARGO Para lo que interesa a los fines del cargo y si se estimare que la sentencia también se apuntaló en un supuesto fáctico, que se encuentra en la siguiente consideración de la decisión acusada: "3°.Porque en el proceso no aparece sobre que conceptos cotizó el municipio de Medellin al ente demandado, indispensable para saber si una posible liquidación deficitaria de la pensión de vejez de la actora se debió a unas cotizaciones irregulares, caso en el cual la responsabilidad seria del empleador, o por una mala consideración del ISS, evento en el cual seria la entidad la responsable de la diferencia. Sobra decir, pues, que la certificación de folios 8, para los efectos de la presente controversia, carece de importancia probatoria".

Entonces, al parecer, para el Tribunal el contenido del documento de folios 8 no era suficiente para probar lo pretendido en el proceso y por ello no lo tuvo en cuenta, lo que no obsta para decir que en realidad lo apreció, pero lo consideró insuficiente. En el citado folio se lee textualmente: Medellin, 30 de junio de 2005 Señora MARÍA DEL PILAR ALVAREZ ARENA Teléfono 237-39-89 Calle 92F No.69-21 Medellin Respetada señora En atención a solicitud presentada en esta Unidad, se le informa que Usted laboró con el Municipio de Medellin del 20 de abril de 1976 al 28 de mayo de 2000, desempeñándose en su último cargo como Secretario Inspección en el Departamento de Inspecciones de al División Jurídica de al Secretaria de Transportes y Tránsito.

Durante el último año de servicios, comprendido del 29 de mayo de 1999 al 28 de mayo de 2000, devengó: 1999 $ 696.445.oo Salario básico mensual $3.731.078,oo Tiempo extra $ 457.943,oo Prima de vacaciones $ 696.454,oo Prima de vida cara $ 1.007.378,oo Prima de navidad $ 348.227,oo Aguinaldo $ 1.781 subsidio de transporte 2000 $ 766.099 Salario básico mensual $1.419.908,oo Tiempo extra $ 503.737 Prima de vacaciones $ 570.319,oo Prima de vida cara $ 137,oo Subsidio de transporte Cordialmente, JORGE AUGUSTO CALLE BOHORQUEZ Profesional Universitario Administrativo.

JORGE LEÓN PANIAGUA GARCÍA Técnico Revisor” El articulo 6 del decreto 691 de 1994, modificado por el articulo 1 del Decreto 1158 de 1994, dice: / "Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: h. La asignación básica mensual; i. Los gastos de representación; j. La prima técnica, cuando sea factor de salario; k. Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; l. La remuneración por trabajo dominical y festivo; m. La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; n. La bonificación por servicios prestados.

Entonces, de la certificación aportada con la demanda (folios 8) y que el Tribunal, a pesar de aprehender no encontró suficiente, se extrae que la recurrente tenia una asignación básica mensual y que, además laboraba tiempo extra, factores que, como lo regla el citado Decreto y sin desviar la discusión eminentemente fáctica del cargo, inciden en el monto de la mesada pensional y eran base de para el pago de los aportes a la seguridad social, por tanto, cuentan para fijar la asignación pensiona! de la actora.

Es evidente el yerro del Tribunal, pues de haber apreciado correctamente la certificación de folios 8, hubiera concluido que la demandante tenia la asignación básica mensual y además tiempo extra, primas, etc, factores que inciden sobre el monto final de la prestación de vejez que el ISS le otorgó, lo que conduce a la quiebra del fallo gravado y la consecuente confirmación, en instancia, del proferido por el A quo.” LA RÉPLICA Tras pasar por alto, expresamente, el lapsus cálami en que se incurre en el alcance de a impugnación, deja en claro que la decisión del ad quem tiene un fundamento netamente jurídico y pide que el segundo cargo sea desestimado.

En cuanto al segundo cargo, expresa que, conforme a la jurisprudencia de la Sala sobre el punto discutido, no hubo interpretación errónea por parte del ad quem sobre la normatividad denunciada como quebrantada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando en el alcance de la impugnación se incurre en el lapsus de afirmar que el ad quem había confirmado una inexistente absolución del a quo, la Sala entiende que lo que se pide confirmar es la condena de primer grado que el Tribunal revocó. Como en el fallo gravado no se acepta que el ingreso base de liquidación se debe obtener del promedio de lo devengado por la actora durante el último año de servicios, la censura considera, entonces, que el colegiado, interpreta erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, conforme al segundo cargo, lo aplica indebidamente.

Al respecto baste, entonces, remembrar lo que sobre la materia ha dicho esta Sala, v.gr. en la sentencia de 11 de noviembre de 2008, radicación 35.092, al casar una sentencia en sentido contrario a la acá recurrida: “Como quedó dicho cuando se hizo el compendio de la sentencia recurrida, el juez colegiado para confirmar la condena dispuesta por el A quo, luego de considerar que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, asentó que “el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería aplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL” (folio 222, cuaderno 1).

Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, si son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, mas no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. De manera que el Tribunal se equivocó, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada, sin que en sede de instancia se requiera de consideraciones adicionales a las esbozadas en la esfera casacional. En consecuencia, se revocará la sentencia de primer grado y, en su lugar, se absolverá de todas y cada una de las súplicas impetradas en el escrito iniciador de la contienda.

( Resalta la Sala). Y, en sentencia de 19 de noviembre de 2007, se había adoctrinado: “Antes de producir la decisión de instancia y en cumplimiento a su misión unificadora de la jurisprudencia, debe la Corte reafirmar su criterio respecto al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones que se otorguen con base en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a juicio de la Sala las consideraciones realizadas por el Tribunal en este punto, resultan equivocadas y aunque no tuvieron incidencia en la decisión si deben ser aclaradas por vía de doctrina.

Ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala que los regímenes de transición, como el contemplado en el artículo 36, constituyen una excepción a la regla general de la aplicación inmediata y retrospectiva de las leyes sociales (art. 16 C. S. T.), y pretenden proteger a ciertas personas que, en determinadas condiciones, se verían gravemente afectadas en sus derechos por la transición de una legislación a otra, mediante la conservación de ciertos privilegios o ventajas que establecía la normatividad anterior, como ocurre en el caso de la Ley 100 de 1993, que previó en el artículo 36 mencionado que las personas que, a su entrada en vigencia, tuvieren 35 o más años de edad, si fueren mujeres, o más de 40, si fueren hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, previstos en el régimen anterior al cual se encuentre afiliados.

Norma que dispuso, así mismo, que “Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Adicionalmente dispuso la norma en cuestión en su inciso tercero, cuál debía ser el ingreso base con que habrían de ser liquidadas esas pensiones del régimen de transición, como se desprende en cuanto señaló claramente que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior… será…”.

De lo anterior se desprenden claramente dos situaciones a saber: que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo previó como aspectos que debían regularse por el régimen anterior al cual se encontraba vinculado el afiliado, los referentes a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, excluyendo expresamente las demás condiciones y requisitos, que dispuso se regirían por el actual; que dentro del concepto “monto de la pensión”, no incluyó obviamente lo referente al IBL, porque este aspecto fue regulado clara y expresamente por el inciso tercero de dicha disposición. Aclarado lo anterior, no puede estimarse válidamente, so pretexto de hacer una aplicación integral del régimen anterior, que solo es posible aducir por quienes causaron su derecho con anterioridad a la Ley 100 de 1993 (art. 11) y no por quienes se encuentran en régimen de transición, que dentro del concepto monto de la pensión hace parte el relativo al IBL, con desconocimiento claro de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 y violación del principio de integralidad, al hacer una aplicación fraccionada del régimen de transición allí dispuesto.

Posición asumida por el Tribunal que resulta contradictoria. Como refrendación de lo anterior, es pertinente reproducir aquí lo dicho por la Sala en la sentencia del 5 de marzo de 2003, Rad. 19663, que es reiterada en la del 22 de septiembre de 2004 (rad. 22173): “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión”.

“( ) Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

“Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años”. “No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: “1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem” “2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión”. “No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%”.

“De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.” Es de señalar, respecto del segundo cargo, que la consideraciones manifestadas por el fallador de segundo grado respecto de la certificación a folio 8, o que no apareciese en el expediente acreditación suficiente, fueron expresadas dentro de una connotación sobre eventual deficitaria liquidación de la pensión por cotizaciones presuntamente irregulares, pero no para los efectos centrales de la litis respecto del IBL, por lo que al no ser, en realidad, fundamento de la decisión, como lo anota la réplica, tal cargo, con censura de orden fáctica, es inestimable.

En consecuencia, dado que, conforme a lo doctrinado por esta Sala en la materia, el ad quem no incurrió en los quebrantos normativos que le endilgaron, los cargos no pueden prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por MARÍA DEL PILAR ÁLVAREZ BAENA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 21