República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34410 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34410 Acta N° 58 Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2007, en el proceso ordinario adelantado por ANA CECILIA MIRANDA PINO a nombre propio y en representación de sus hijos menores ERIKA PAOLA, YERLLY TATIANA y EDGAR ANDRES CHAVARRIAGA MIRANDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso, solicita la parte actora que se condene al I.S.S. a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes causada por la muerte del señor Edgar de Jesús Chavarriaga García, con las mesadas adicionales, indexación y costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumentan que Edgar de Jesús Chavarriaga García estuvo afiliado al I.S.S. para los riesgos de IVM y le cotizó 518 semanas; que éste falleció el 14 de mayo de 1999; que contrajo matrimonio con dicho señor el 31 de mayo de 1980 y convivió con él hasta el momento de su muerte; que le solicitó a esa entidad la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada pese a admitir que el afiliado le había cotizado el citado número de semanas; que tiene derecho a tal prestación en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exige haber sufragado 300 semanas.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación del causante, su muerte, el matrimonio con la demandante, y la negativa a la solicitud pensional elevada por ésta, al no haber cumplido el asegurado con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como eran el estar cotizando al sistema al momento de su muerte y haber acreditado aportes por lo menos de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso; y adujo no constarle los demás. Propuso como excepciones las de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 13 de diciembre de 2006, en la que condenó al I.S.S. a reconocer y pagar a ANA CECILIA MIRANDA PINO y la menor ERIKA PAOLA CHAVARRIAGA MIRANDA la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Edgar de Jesús Chavarriaga García, en cuantía equivalente al salario mínimo legal vigente, y en una proporción del 50% para cada una, a partir del 3 de marzo de 2004, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos de ley; a la indexación de las mesadas pensionales causadas, y a las costas del proceso.

Igualmente declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a la fecha indicada. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de agosto de 2007, confirmó la de primera instancia, con la única modificación de que el demandado debe pagar la pensión a partir del 21 de marzo de 2002, y cuantificó el monto de las mesadas causadas y la indexación de las mismas, hasta la fecha de la sentencia del a quo, en $24’216.633,oo, y $4’120.228,oo, respectivamente, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Para esa decisión, consideró procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa. Dijo al respecto: ”Se centra el problema jurídico a determinar si le era aplicable al actor el artículo 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990 o el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En segundo término analizar la aplicabilidad o no de los principios de favorabilidad al caso en concreto…. (……) Pues bien, señala la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES que el causante falleció el 14 de mayo de 1999, fecha para la que se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, para la cual de acuerdo al Art. 46 para acceder a la pensión de vejez es requisito haber efectuado aportes de por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, que el afiliado cotizo O semanas en dicho término, por tanto, se debe aplicar dicha normatividad, en cambio la a quo concedió con base en el principio de la condición mas beneficiosa, la pensión de sobrevivientes conforme el Decreto 758 de 1990.” Seguidamente copió los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y continuó diciendo: “Con observancia de las normas transcritas y teniendo presente la fecha de la muerte del cotizante, 14 de mayo de 1999 (fl.11), si se diera aplicación de manera exegética a la Ley en el tiempo y en el espacio, la normatividad aplicable sería la Ley 100 de 1993, la cual exige a los afiliados que dejaron de cotizar, tener 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de la muerte.

Sin embargo y teniendo como pilar fundamental la aplicación de la Constitución Política de 1991, en su artículo 53 que dispone el principio de la condición más beneficiosa, al igual que el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, sería aplicable al asunto, éste último precepto, pues el actor cumplió con los requisitos exigidos por el articulo 758 de 1990, normatividad más ventajosa para él. Luego se apoyó en lo dicho al respecto por esta Sala en sentencia del 8 de marzo de 2002, de la cual no dio radicación y prosiguió: “Lo anterior, indica que no importa si la muerte del causante ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino si el causante cumplió con los requisitos de la normatividad anterior, para que tenga aplicación este principio, pues no se puede hacer mas gravosa la situación del afiliado con el cambio de la nueva Ley, llegando a la paradoja funesta de que la persona que cotizó sólo 6 meses tendría derecho a esta prestación económica y la que cotizó durante mas de 10 años no la tendría, por lo anterior se mantendrá incólume la decisión del A quo en este preciso punto.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado en cuanto condenó al pago de la pensión de sobrevivientes e impuso condenas indexadas por ese concepto, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar “…la ley sustancial por haber interpretado erróneamente los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y como consecuencia de ello infringió directamente los artículos 36, 46, 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Política, lo que también motivó la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 49 de 1990º del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año.” (El resaltado no es del texto).

En su demostración plantea, en resumen, fundamentado en la doctrina y principalmente en lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia C-168 del 20 de abril de 1995, que la llamada condición más beneficiosa no puede enmarcarse como un “principio” en relación a controversias de la seguridad social, y asegura que se trata de una “regla ” que tiene cabida únicamente frente a derechos adquiridos, lo cual no es el caso que ocupa la atención de la Sala, en la medida que los derechohabientes de un afiliado que fallece en vigor de la citada ley 100, tienen respecto de la pensión de sobrevivientes, que no se consolidó bajo la legislación anterior, una mera expectativa.

Que lo anterior se confirma con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, que tampoco consagró la mencionada figura y si elevó a canon constitucional el principio de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, y claramente estableció que la fijación de los requisitos para adquirir el derecho a esa prestación es una atribución exclusiva de las leyes de tal sistema, sin que sea viable bajo esta órbita, que los Jueces del Trabajo, sometidos al imperio de la ley conforme lo dispone el artículo 230 de la C.N., se aparten de la preceptiva legal que trae la exigencia de las 26 semanas, para hacer uso de una vía inadecuada en aras de aplicar la normatividad anterior.

VII. SE CONSIDERA Como se puede ver, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente que la denominada condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallecido no cumple con la exigencia de las 26 semanas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a fin de que sus beneficiarios puedan obtener la pensión de sobrevivientes, no es aplicable al caso bajo examen; y en tales condiciones, la censura muestra su firme propósito de hacer cambiar el criterio mayoritario que ésta Corporación ha mantenido invariable alrededor de esta precisa temática, y que acogió el Tribunal para desatar la litis.

Ahora bien, dada la vía escogida por la recurrente, debe ponerse primeramente de presente que no se controvierte y está demostrado en el proceso, que el señor Edgar de Jesús Chavarriaga García estuvo afiliado al I.S.S. hasta el momento de su muerte ocurrida el 14 de mayo de 1999, cotizando para pensiones 518 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales más de 300 fueron sufragadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia pensional la Ley 100 de 1993, pero ninguna en el último año anterior al deceso; que fue casado con la demandante Ana Cecilia Miranda Pino cuya convivencia con ella tampoco se discute, unión de la que nació la menor Erika Paola Chavarriaga Miranda; y que el I.S.S. con la Resolución 007277 del 27 de junio de 2001, le negó a la demandante y a su hija la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado para el momento de la muerte no estaba cotizando al sistema y no cumplía con las 26 semanas exigidas en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En segundo lugar es de recordar, que sobre el tema en cuestión, esta Corporación tiene su propio criterio y ha adoctrinado mayoritariamente, que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas exigidas por los artículos 6°, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso o 300 en cualquier época, aunque fallezca en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumpla con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año, tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir su situación pensional respecto de sus beneficiarios.

Del mismo modo, la Sala ha señalado que “importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” (Sentencia del 30 de abril de 2003 radicado 19092).

Al respecto valga decir, en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esto es, el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que la Corte adicionalmente ha sostenido, que la primera, en la que se mencionan 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ese número debe estar satisfecho para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993; en cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de 150 semanas aportadas al ISS "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa, cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe considerar cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y además es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, en el entendido de que el suceso de la muerte ocurriere antes del 1° de abril de 2000, según se dejó sentado en casación del 4 de diciembre de 2006 radicado 28893 que rememoró la decisión del 26 de septiembre de igual año radicación 29042, en la que se puntualizó: “(….) en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, … se sostuvo: “En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento.

Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos. En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; ahora bien en este interregno el recurrente hizo las siguientes cotizaciones: del 8 al 14 de junio de 1988, 7 días; del 15 al 29 de junio de 1988, 15 días; del 17 de abril de 1989 al 11 de mayo de 1990, 390 días; del 17 de julio de 1989 al 15 de enero de 1990, 183 días, del 1 de febrero de al 28 de mayo de 1991, 482 días y del 28 de enero de 1992 al 1 de marzo de 1994, 764 días y del 28 de marzo de 1994 al 1 de abril de 1994, 4 días.

Para un total de 1.845 días, menos las cotizaciones simultáneas de 283 días un saldo neto de 1.562 que convertidos en semanas arroja la cantidad de 223.14. En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, con lo cual cumple también el causante pues revisados los reportes de folios 81, 82 y 85 se observa que en el citado período (9 de agosto de 1991 al 9 de agosto de 1997), hizo cotizaciones así: año 1995: 180 días; 28 de enero de 1992 a 1 de marzo de 1994, 764 días; del 28 de marzo de 1994 al 8 de junio del mismo año, 73 días y del 9 de junio de 194 al 31 de diciembre de 1994, 206 días, para un total de 1.223 días que convertidos en semanas da 174. 71.

Lo anterior incluso sin tener en cuenta las cotizaciones por 270 días (38.57 semanas) reportada en el documento de folios 48 y 49. De manera que aun cuando es evidente que el causante no cotizó trescientas semanas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, ninguna duda queda de que había hecho aportes por más de 150 semanas durante los seis años anteriores a dicho acontecimiento, y cumple también con la exigencia de tener aportes por el mismo número de semanas dentro de los seis años anteriores a la muerte, lo que quiere decir que sus causahabientes tienen derecho a la pensión reclamada en los términos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.

Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993” (Resalta la Sala).

De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución N° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).

De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.

Así las cosas, de conformidad con lo acreditado en el proceso, el causante no satisfizo ninguna de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para acceder los causahabientes al derecho pensional reclamado con base en las exigencias de ese ordenamiento, haciendo énfasis en que las 150 semanas del segundo condicionamiento se cumplan conforme a la nueva postura jurisprudencial atrás transcrita (Resalta la Sala).

Así las cosas, descendiendo al caso objeto de estudio, es indudable que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el asegurado Edgar de Jesús Chavarriaga García había alcanzado aportes por más de 300 semanas en cualquier época, hecho que no se discute, cumpliendo con los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado al seguro de invalidez, vejez y muerte, con lo cual satisfizo la primera hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6° ibídem, para que sus causahabientes puedan acceder al derecho pensional implorado, con arreglo en el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el texto 53 supralegal.

De otro lado, en lo concerniente a los planteamientos puntuales que en esta oportunidad hace el censor, es inocultable que no es un tema pacífico y admite discusión, esto es, si la denominada “condición más beneficiosa” es un principio o una regla, si puede ser utilizada para resolver conflictos suscitados por la transición de leyes en materia de seguridad social, y si se encuentra consagrada o no en el artículo 53 de la Carta Política, como lo dejan ver los salvamentos y aclaraciones de voto a las sentencias en que se ha acogido esta figura, incluso no sólo para resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes como ocurre en el asunto de marras, sino como fundamento para conceder el derecho a la pensión de invalidez de quienes en el régimen anterior alcanzaron la densidad de cotizaciones allí exigidas, según se dejó sentado en la decisión que replanteó el tema y fijó la actual postura de la Sala que data del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en casaciones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, con radicaciones 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 en su orden con radicado 25134, 27194 y 27514, entre otros.

Así las cosas y como lo ha puesto de presente esta Corporación en otras ocasiones, el legislador tradicionalmente ha protegido la “condición más beneficiosa” aunque la misma no se halle expresa y claramente instituida en una norma o precepto legal, ello mediante la consagración de regímenes razonables de transición que procuran mantener los aspectos favorables de la normatividad social modificada o abolida y proteger los derechos adquiridos o las expectativas legítimas de los trabajadores o afiliados a la seguridad social; al igual que al establecer categóricamente tanto el constituyente como el legislador, que la nueva ley no puede “ menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores ” (resalta la Sala) para el presente caso -afiliados y sus beneficiarios-, conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la Carta Superior y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Es por lo dicho, que al interior de esta Sala de Casación se ha venido aceptado la “condición más beneficiosa” como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional. Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación” (resalta y subraya la Sala).

Adicionalmente, es dable anotar, que el órgano encargado del control constitucional, no desconoce la existencia de la condición más beneficiosa y su aplicación en asuntos de seguridad social, sólo que en su criterio la deriva del inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política y no de su inciso final, lo cual se extrae del siguiente pasaje de la sentencia que alude el censor y que corresponde a la C-168 del 20 de abril de 1995 que estudió la exequibilidad de algunas normas del sistema general de pensiones, en donde la Corte Constitucional en esa oportunidad dijo: “De otra parte, considera la Corte que la “condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos:, precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso”. Luego, independiente de que se le de la calificación de principio o regla, lo importante es resaltar que en nuestro medio tiene plena cabida la aplicación de la “condición más beneficiosa” en la interpretación y la aplicación del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas.

En este orden de ideas, no es equivocado lo inferido por esta Sala de la Corte desde la sentencia del 13 de agosto de 1997 radicado 9758, en los apartes que enfatizó la censura, esto es, en el sentido de que resulta violatorio del postulado de la condición más beneficiosa contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que “dentro del nuevo régimen de la ley 100 –que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas-, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso”.

Así mismo, lo antes transcrito no puede ser contradictorio a lo dicho por la Corte en casación del 29 de septiembre de 2005 radicación 25186 como lo quiere hacer ver el recurrente, en la medida que en esta última decisión se reiteró fue lo dicho por la Sala en sentencia del 22 de septiembre de 1997 radicado 9879, en relación con el efecto general inmediato de las normas sobre el trabajo y la variación de condiciones por la promulgación de una norma posterior, frente a un caso de cuestionamiento de los aportes simultáneos efectuados por un trabajador dependiente, que encontrándose afiliado al régimen de prima media con prestación definida obtenía a su vez ingresos como trabajador independiente, y ello ante la circunstancia de un cambio normativo sobre la materia, situación distinta a la que se ventila en los casos de aplicación de la condición más beneficiosa tratándose de una pensión de sobrevivientes.

En lo que atañe a la alegación del recurrente de que los derechohabientes en torno a la pensión de sobrevivientes, no tienen un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éstos se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas por los reglamentos vigentes para la data en que el difunto trabajador tuvo la condición de afiliado, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una expectativa de derecho que si es susceptible de protección. Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con lo regulado por el Acto Legislativo No. 01 de julio 22 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, para nada incide en la definición del presente asunto, por virtud de que para la fecha de la muerte del afiliado que se produjo el 14 de mayo de 1999, aún no se había expedido.

Colofón a todo lo expresado, el Tribunal no hizo cosa distinta que acoger la postura imperante de esta Sala de la Corte relativa a la aplicación del principio legal y constitucional de la “condición más beneficiosa”, a fin de resguardar las prerrogativas de los derechohabientes de una pensión de sobrevivientes, la cual no hay motivo suficiente para variarla; la verdad es que no se equivocó cuando concluyó que a la parte actora le asistía el derecho a la pensión reclamada, así el afiliado fallecido no hubiera cotizado 26 semanas al momento de la muerte o en el año inmediatamente anterior.

Por último, como la forma y términos en que se dispuso la cancelación de la pensión de sobrevivientes, no fue materia de cuestionamiento en sede de casación, este aspecto se mantendrá incólume. En definitiva, el Juez Colegiado no cometió los yerros jurídicos que le endilgó la censura, y es por esto que el cargo no prospera. Sin costas en recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de agosto de 2007, en el proceso ordinario adelantado por ANA CECILIA MIRANDA PINO a nombre propio y en representación de sus hijos menores ERIKA PAOLA, YERLLY TATIANA y EDGAR ANDRES CHAVARRIAGA MIRANDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario: CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 18