SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 34409 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 34409 Acta No. 74 Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por OCTAVIO CADAVID VALENCIA contra la sentencia del 19 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra la sociedad GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, Octavio Cadavid Valencia demandó a Gaseosas Posada Tobón S.A., para que se le condene a reintegrarlo al cargo que ocupaba y en las mismas condiciones de empleo y a pagarle indexado los salarios y prestaciones sociales correspondientes, declarándose sin solución de continuidad su contrato de trabajo.

En subsidio pretende el reajuste de la indemnización por despido; el reajuste del descanso dominical con base en el salario realmente devengado; la diferencia entre el valor real de la pensión y el monto que se reconozca, con los incrementos legales y de manera vitalicia, y la “indemnización por mora por la falta completa del pago y la mala fe”.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada en forma continua e ininterrumpida entre el 10 de agosto de 1972 y el 7 de septiembre de 2001 cuando fue despedido de manera ilegal e injusta; que cumplía una jornada semanal de 48 horas y no le pagaban la liquidación correctamente al no incluirle determinados factores de salario; que las funciones que desempeñaba como Director de la División Nacional de Crédito y Cartera eran esenciales para el giro del objeto social; que su salario, aunque pactado como integral estaba compuesto por un básico mensual de $6.911.690 más otros factores que discrimina en el hecho cuarto y que fue despedido de manera unilateral, ilegal e injusta por su empleadora.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada admitió los extremos temporales del contrato de trabajo afirmados por el actor y el cargo que desempeñó, pero aclaró que era un empleado de dirección, confianza y manejo. Aceptó igualmente el salario integral y respecto de los otras remuneraciones alegadas por el demandante, negó su incidencia salarial.

Se opuso a las pretensiones de su ex-servidor con base en que se había acogido al nuevo régimen indemnizatorio previsto en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, además de que el reintegro es improcedente al tenor de lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 222 de 1995, dada su calidad de empleado de dirección, confianza y manejo. Respecto de la pensión de jubilación, manifestó que era una petición antes de tiempo, ya que el accionante no tiene un derecho consolidado en su patrimonio.

Propuso las excepciones de pago, compensación, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa, petición antes de tiempo y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de noviembre de 2005 y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y dejó a cargo del actor las costas de la instancia en un 50%.

Afirmó el juzgador que “Las demás excepciones propuestas han quedado resueltas implícitamente prosperando la excepción petición antes de tiempo por las razones expuestas en el (sic) parte motiva de este proveído”. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por consulta el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó a la demandada al pago de los siguientes conceptos: “ $383.642 por reajuste de vacaciones; $6.551.779 por reajuste de la indemnización por despido injusto y $2.740.086 por la indexación de las anteriores cantidades.

La absolvió de las demás pretensiones y le impuso las costas de la primera instancia en un 30% sin fijarlas por la consulta. Mediante proveído del 17 de julio de 2007, negó la solicitud de adicionar la sentencia respecto de que la condena a los aportes a la seguridad social debía ser en concreto. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por establecido que el actor comenzó a laborar el 10 de agosto de 1972, por lo que para el año de “1990” (sic), cuando entró en vigencia la Ley 50 de ese mismo año, tenía más de 10 años de trabajo, siéndole aplicable el parágrafo del artículo 6º de dicha ley, es decir quedando “legalmente salvaguardado su derecho al reintegro”, en cuanto seguirían cobijados por la acción de reintegro establecida en el artículo 8, ordinal 5º del Decreto 2351 de 1965.

Sin embargo, afirmó el sentenciador, como el demandante “en el escrito de folios 225… se acogió al nuevo régimen y renunció al reintegro”, es decir que obró libremente al declinar el derecho, el reintegro no era en ese entonces un derecho cierto e indiscutible y no era en consecuencia procedente invocarlo como una de sus pretensiones, además de que estaba demostrado que desempeñó un cargo de dirección, confianza y manejo, según lo expresa el contrato de trabajo y la prueba testimonial recaudada.

Dijo igualmente el Tribunal que estaba demostrado que el demandante aceptó devengar salario integral. Respecto de la indemnización por mora del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, ningún pronunciamiento en concreto hizo el sentenciador de segundo grado. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones principales de la demanda inicial.

Subsidiariamente aspira a que se case parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la absolución por la indemnización moratoria, para que en instancia se accede a dicha súplica. Con ese propósito formuló dos cargos, replicados, que se decidirán en la forma en que se señala a continuación. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, “en armonía con los artículos 19, 1, 9, 18, 19, 22, 23, 24, 38, 39, 55, 64 y 65 del C. S. del T., 8 del Decreto 2351 de 1965 Artículo 25 de la Constitución Nacional”.

En la demostración reproduce los artículos 9, 25 y 53 de la Constitución Política de 1991; 1, 13, 14 y 8 del Decreto 2351 de 1965. Expresa que como consecuencia de lo que dichos preceptos señalan, “es equivocado el alcance que el Tribunal le fija al artículo que enuncia la irrenunciabilidad de los derechos, pues el ámbito del derecho laboral el término de derechos ciertos no es sinónimo de derechos adquiridos, o por lo menos el derecho adquirido no es solamente el que ha ingresado al patrimonio del trabajador, sino también aquel que viene en formación, porque también, por el carácter tuitivo del derecho laboral, se tutelan lo que la doctrina de las altas Cortes han denominado “EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS” y, obsérvese que en este caso, sin pretender cuestionar el contenido del documento dado el sendero escogido para el ataque, cuando el trabajador suscribió el documento en que se acogió a la Ley 50 de 1990, ya tenía el eventual derecho a ser reintegrado en caso de despido injusto o ilegal, y si ello no es un derecho cierto, entonces cuál será?”.

Alega que no se trataba de un derecho incierto y discutible como lo hizo ver el ad quem, sino de uno totalmente cierto o eventualmente de una expectativa legítima que la ley laboral también protege, ya que contiene un mínimo de derechos y de garantías que no son renunciables, conclusión que consulta el espíritu del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que la interpretación que hizo el Tribunal sobre la irrenunciabilidad de los derechos no se compadece con los fines y objetivos que tiene la legislación laboral, pues no se trata de la simple protección de derechos adquiridos que ya están protegidos por el artículo 53 de la Constitución Nacional, sino de un particular amparo para el trabajador cuando el empleador, por cualquier medio, aprovecha la posición dominante que indudablemente tiene.

VII. LA RÉPLICA Sostiene que no demostró la acusación cuál es la interpretación correcta que a su juicio tiene el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, pero que de todos modos la sentencia está ajustada al ordenamiento jurídico. VIII. SE CONSIDERA Para resolver la litis en este punto específico, el Tribunal se fundamentó en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, pero no hizo una exégesis específica del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

Por el contrario, estimó que en el sub lite el derecho del actor al reintegro había quedado salvaguardado en los términos del último precepto citado, solo que no accedió a dicha pretensión por encontrar que el demandante se había acogido al nuevo régimen indemnizatorio que contempló el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, renunciando al reintegro.

Como se observa, la desestimación por el Tribunal de la pretensión de reintegro no tuvo su origen en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, sino en el artículo 6º de la Ley 50 de 1990, por lo que mal podría acusársele de haber interpretado con error la disposición primeramente mencionada, lo cual lleva irremediablemente al fracaso del cargo.

No obstante, si pudiera superarse el escollo técnico puesto de manifiesto, tampoco hubiera podido prosperar el cargo, por cuanto es evidente que el artículo 6º de la Ley 50 de 1990 modificó sustancialmente el sistema indemnizatorio por rompimiento unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador que traía previsto el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

En efecto, el mencionado artículo 6º, en lo esencial, eliminó el derecho al reintegro de los trabajadores e introdujo una nueva tarifa indemnizatoria superior a la anterior. Sin embargo, para los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 tuvieran diez o más años de servicios, dejó intacto el derecho al reintegro, pero les abrió la posibilidad de someterse a las disposiciones del nuevo régimen indemnizatorio, si así lo consideraban pertinente, caso en el cual, el nuevo régimen sería el aplicable en caso del despido unilateral injusto o ilegal por parte del empleador.

Así se desprende claramente del parágrafo transitorio del artículo 6º de la Ley 50 de 1990, que dispuso que “Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, seguirán amparados por el ordinal 5º del artículo 8º del Decreto Ley 2351 de 1965, salvo que el trabajador manifieste su voluntad de acogerse al nuevo régimen”.

(Resaltado y subrayado no son del texto). Y cómo en el asunto bajo examen, precisamente el Tribunal encontró que el demandante se había acogido al nuevo plan indemnizatorio renunciando al reintegro, la conclusión que irrebatible se muestra, es que no pudo el sentenciador haber incurrido en dislate jurídico alguno. IX. SEGUNDO CARGO También por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

En el desarrollo reproduce el contenido del precepto acusado y luego agrega: “ Por ninguna parte se advierte que esta norma, la que se acaba de trascribir, incluya como ingrediente normativo la buena o mala fe del empleador para imponerle la referida sanción. Según lo concluye el Tribunal y no lo cuestiona el cargo (por haberse dirigido por el sendero directo), el empleador quedó a deber, al momento de fenecer el vínculo laboral, unas acreencias laborales al trabajador.

Luego, como el artículo acusado indica que cuando al momento de terminarse el contrato de trabajo debe pagarse todas las prestaciones sociales debidas al trabajador y que en este caso, como lo acepta palmariamente el Ad quem, no se pagaron, es apenas justo y legal que se aplique la citada sanción a la demandada, toda vez que el pago liberatorio es aquel que incluye todas las acreencias sociales debidas al trabajador y si no hay acuerdo sobre la suma debida es deber consignarlas ante el Juez del Trabajo o la primera autoridad política del lugar ”.

X. LA RÉPLICA Sostiene que el artículo 65 del C. S. del T. no fue objeto de error en su inteligencia o aplicación por el juez de instancia, además de que no están dados los fundamentos legales para su imposición. XI. SE CONSIDERA Se observa que en realidad el Tribunal tampoco hizo exégesis alguna del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, pues ni siquiera se refirió a esa pretensión en el fallo acusado, sino que simplemente, y luego de revocar la providencia apelada y de imponer unas condenas, absolvió a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra, dentro de las cuales debe entenderse incluida la indemnización moratoria.

Al proceder de la manera como lo hizo, es dable suponer que en este punto hizo suyas las motivaciones del Juzgado, quien negó la indemnización moratoria por cuanto no se había demostrado la falta completa del pago o la mala fe de la empleadora. Por tanto, dejando de lado la anotada deficiencia técnica, debe tener en cuenta la Sala, que la indemnización moratoria del artículo 65 del C. S. del T., tiene como una de sus fuentes la falta de pago de salarios y prestaciones sociales debidos a la terminación del contrato.

Y sucede que ni el reajuste de vacaciones, ni el de la indemnización por despido ni el de los reajustes en las cotizaciones a la seguridad social dan lugar a su imposición judicial, máxime cuando quedó establecido que el demandante devengó salario integral, aspecto que no fue controvertido por la censura. Por lo demás, de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene adoctrinado que para la imposición de la sanción moratoria deben los juzgadores de instancia examinar si en la conducta omisiva del empleador frente al pago de salarios y prestaciones sociales hubo mala fe de su parte, pues si actuó con la íntima convicción de no adeudar nada, no puede ser condenado al pago de la misma, lo cual es elemental, ya que tratándose de una sanción derivada de una conducta que la ley reprime, no puede existir una condena objetiva sino fundamentada en la actitud del deudor que, en caso de mala fe, debe cargar con ella.

Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente, dado que hubo oposición a la demanda extraordinaria. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 19 de junio de 2007 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario adelantado por OCTAVIO CADAVID VALENCIA contra GASEOSAS POSADA TOBÓN S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 6