CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No.34.392 JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34392 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 267. Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil diez. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de marzo de 2010, confirmatoria de la emitida el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 240 meses de prisión y multa en cuantía de mil salarios mínimos legales mensuales, como autor del concurso de delitos de extorsión, una consumada, la otra tentada.
Allí mismo se absolvió a Karina Lisset Valencia Aristizábal, de la acusación que por complicidad en el delito de tentativa de extorsión, le formuló la Fiscalía; se condenó al procesado LONDOÑO VALENCIA a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena principal; y se negaron al mismo los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.
H E C H O S En el fallo atacado se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “A eso de las siete y media de la noche de febrero 14 de 2008 (jueves) desde un vehículo Aveo negro, un señor que luego se estableció correspondía al nombre de JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, le exigió a la joven LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA la suma de dos millones trescientos mil pesos y que pasaría por ella en el día siguiente como en efecto sucedió. La joven le entregó la suma exigida.
Posteriormente el 17 de febrero de 2008 (domingo) la misma persona en el vehículo Aveo negro le exige ahora a LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA, la suma de dos millones de pesos, ante lo cual se niega. El 18 de febrero de 2008 (lunes) cuando sale para la Universidad y ve al individuo que le hace las exigencias regresa a su casa y llama a su tía ALBA DEISY LOPERA.
El sujeto le lanza un número al parecer para que consigne. A la hora y media llama y le dice que es en serio. El 19 de febrero de 2008 (martes), la víctima recibe una llamada al parecer de un profesor de inglés. El 20 de febrero de 2008 (miércoles), la víctima recibe una llamada telefónica de voz femenina donde le dice que el “santo y seña” es el de profesor de inglés, igualmente, le dice que ese día la vio de vestido rosado.
Ese mismo día llama el varón diciendo que es de parte de VALERIA, la conversación es grabada. El dinero se entrega el 22 de febrero de 2008 (viernes) cuando se presenta JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA y KARINA LISETH VALENCVIA ARISTIZABAL. La víctima LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA entrega el sobre y en ese momento, porque ya estaban advertidos, actúan los funcionarios del GAULA, quienes aprehenden a los sospechosos.
DECURSO PROCESAL Una vez capturados los presuntos extorsionistas, el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín realizó, el 23 de febrero 2008, las correspondientes audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. En el decurso de ellas, se estimó legal la aprehensión flagrante de JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA y Karina Lisset Valencia Aristizábal, les fue imputada la conducta punible de extorsión y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia. El 19 de marzo de 2008, se presentó escrito de acusación. Consecuentemente, el 15 de agosto de 2008, ante el Juzgado 37 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, se realizó la audiencia de formulación de acusación, en la cual se atribuyeron a JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA y Karina Lisset Valencia Aristizábal, las conductas punibles, en concurso homogéneo sucesivo, de extorsión consumada y tentativa de extorsión. El 4 de diciembre de 2008, fue adelantada la audiencia preparatoria El 19 de mayo de 2009, se dio inicio a la audiencia de juicio oral, culminada el 3 de junio siguiente.
Al final del acto procesal el despacho anunció sentido de fallo condenatorio en contra de JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, razón por la cual ordenó su inmediato confinamiento carcelario, y absolutorio a favor de Karina Lisset Valencia Aristizábal. El 7 de septiembre de 2009, fue realizada diligencia de “individualización de pena y sentencia ”, destinada a que las partes “se pronuncien sobre las particularidades del acusado la pena a imponer y los sustitutos penales ”.
El 20 de octubre de 2009, se profirió el fallo de primer grado, cuyas particularidades ya se reseñaron en precedencia, en contra del cual interpusieron recurso de apelación el condenado y su defensor. Finalmente, el 2 de marzo de 2010, se emitió la decisión de segundo grado objeto del extraordinario recurso que ahora se analiza en su fundamentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo Significado como principal por el demandante, remite a la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por entender que el fallo de segundo grado se dictó en un trámite viciado de nulidad por afectación del debido proceso. a) En concreto, refiere el recurrente que la residencia de su representado legal fue allanada con el fin de verificar si en su computador se elaboraron las boletas en las cuales se indicaban números de cuentas bancarias donde debía depositarse el dinero exigido y los escritos amenazantes que se hicieron llegar a la afectada después de capturados los presuntos extorsionistas.
Empero, agrega, esa diligencia, realizada por un investigador, no arrojó ningún resultado. Sin embargo, el acto con todas sus incidencias “no tuvo ingreso al juicio oral a pesar de ser abiertamente favorable al procesado JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA”. Advierte el impugnante que de conformidad con los establecido en los literales e) y f) del numeral 5° del artículo 337 de la Ley 906 de 2004, el Fiscal está en la obligación de “ indicar los testigos y peritos de descargo, si los conoce, señalando su nombre y dirección y los demás elementos favorables al acusado ”, acorde con lo que la jurisprudencia constitucional ha referenciado en torno de la igualdad de armas.
Ello no fue cumplido por la Fiscalía, asevera el demandante, pues, en el escrito de acusación nada relacionó respecto a la diligencia en cuestión, ni tampoco así ocurrió en la audiencia preparatoria. Estima el recurrente que la omisión “independientemente de que se prive al reo de oportunidades concretas en el ejercicio de su defensa, entraña una violación en aspecto sustancial del debido proceso, sancionada con nulidad, a términos del artículo 457 del Código ”.
Esto por cuanto los resultados de la diligencia en mención demuestran “no haber sido el procesado el autor de los anónimos amenazantes ”. Reconoce el impugnante que el procedimiento penal propio de la Ley 906 de 2004, no consagra el principio de investigación integral como carga para la Fiscalía, y que, además, el defensor estuvo presente durante la diligencia de allanamiento, pero ello, estima, no condiciona la obligación de dar a conocer los elementos favorables al reo, así la defensa decida no utilizarlos.
Y añade “Debido a eso, entendemos, no es menester la demostración de un agravio particular al reo en la demostración de esta censura ”, dado que debe distinguirse el debido proceso del derecho de defensa. A pesar de ello, agrega, también el derecho de defensa de su asistido fue vulnerado con la omisión de la Fiscalía, en tanto, el peritaje practicado a los equipos de computación del procesado, demostró que desde allí no se elaboraron los escritos amenazantes enviados a la víctima.
Entonces, esa verdad, que debería acreditarse con el testimonio del investigador, al dejar de introducirse al debate termino impidiendo “que el acusado contara con más pruebas idóneas desde las cuales contradecir varias de las conclusiones del Tribunal y, por supuesto, la conducta de la víctima y la credibilidad que se le otorga en el fallo ”.
Considera el demandante que esa prueba refutaría las conclusiones que sustentan la condena, o cuando menos “habría dado lugar a una relativización ostensible de la credibilidad que el Tribunal concede a LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA ”. Afirma que al procesado se le privó de “la posibilidad de solicitar estas pruebas ”. Y, como podría refutarse su tesis advirtiéndose que la defensa perfectamente pudo solicitar esas pruebas, el recurrente advierte que “Sólo a partir del cumplimiento que al deber del Fiscal corresponde, deber fijado expresamente en la ley, surgen los deberes y el examen de las posibilidades de su cumplimiento para la defensa”.
Y agrega que tal obligación se hace más perentoria en el asunto examinado, dado que “ el fundamento de la ineficacia de la actuación demandada es la violación a la defensa técnica ”. b) El mismo tipo de vulneración predica el defensor en lo que atiende a la declaración jurada tomada por la asistente del Fiscal al agente del GAULA, Tito Alexander Martínez Villamizar, pues, aunque sí se reseñó en el escrito de acusación e incluso se relacionó ese testimonio como uno de los que habría de practicar la Fiscalía en la audiencia de juicio oral, es lo cierto que no se destacó como prueba favorable al procesado, a pesar de que el investigador advirtió que éste llevaba consigo al momento de la captura algunas hojas de vida.
En sentir de la defensa, ese es un elemento de juicio valioso, pues, comprueba lo afirmado por su representado legal acerca de cómo acudió al lugar con fines lícitos, en busca de entregar las hojas de vida que le garantizarían un trabajo. Asume el recurrente que ese aspecto podría sacarse a la luz en el contrainterrogatorio. Empero, añade, ello no fue posible porque el testigo no concurrió a la audiencia. Afirma el impugnante que la Fiscalía no podía retirar el testimonio en cuestión o haberse conformado con la no concurrencia del declarante, pues, “ el nuevo sistema pretende que la resolución de los casos se funden (sic) en la verdad y la justicia ”.
Y agrega que “ Esta situación, sin duda, entraña una violación a la defensa técnica del procesado ”, sin que pueda excepcionarse la nulidad resultante bajo el amparo del principio de protección “ debido a que entratándose de la violación a la defensa técnica él queda exceptuado ”. En punto de trascendencia, reitera el casacionista que en razón de las dos irregularidades arriba referenciadas, se violaron el debido proceso y el derecho de defensa de su asistido, lo que obliga restaurar los derechos y garantías fundamentales conculcados, a través de la declaratoria de nulidad, dejando a la Corte el cometido de determinar “ el momento a partir del cual la actuación debe volver a cumplirse ”.
Cargos segundo y tercero (subsidiarios) El demandante aborda simultáneamente las que reseña como “SEGUNDA Y TERCERA CAUSALES DE CASACIÓN ”, advirtiendo que se trata de errores de hecho en la apreciación de las pruebas. Comienza, al afecto, por sostener que la segunda instancia no motiva adecuadamente su decisión confirmatoria, dado que en lugar de apreciar en conjunto la prueba, como lo dispone el artículo 380 de la Ley 906 de 2004 “ se limita a refutar al impugnante ”.
Manifiesta además: “ Sostenemos el cargo, de todas maneras, en el sentido de que en la apreciación del testimonio de LEIDY TATIANA CHICA VALENCIA, principal prueba de cargo, se violan las reglas de apreciación de la prueba. Esto es, las reglas de la sana crítica: de la lógica, la ciencia, la experiencia o el sentido común y se incurre en otros errores de hecho como falsos juicios de identidad y de existencia”.
A renglón seguido, resume ampliamente lo expresado por la víctima y lo relacionado como explicación de lo ocurrido por el procesado, para después abordar lo entendido de ello por el Tribunal, criticándolo de la siguiente forma: a) Se tergiversó lo dicho por la víctima acerca de la amenaza planteada por el supuesto extorsionista, pues, en el delito consumado, la afectada advierte que lo manifestado por éste acerca de que su familia o ella no correrían peligro ocurrió después de entregar el dinero y no antes, como parece entenderlo el Tribunal para así soportar la existencia del medio constrictor. b) El Tribunal, al otorgar plena credibilidad a la ofendida cuando advirtió que de inmediato no comunicó a sus familiares o allegados la existencia del hecho, pasó por alto la regla de la experiencia así planteada: “quien ha sido amenazado busca solidaridad y ayuda en su círculo familiar más próximo ”. c) Si la víctima expresó que el dinero entregado al extorsionista provenía de lo allegado por ella y su hermana para sufragar los costos de la tesis de grado, el que no le advirtiese a ésta el destino del mismo contraría una regla de la experiencia de esta forma planteada: “en circunstancias como las referidas por la testigo CHICA VALENCIA, de disponer del dinero que también pertenece a la hermana así sea para responder a exigencia ilícita y precaver un mal mayor, ello se le comunica al otro propietario.
Habría que hacerlo –de acuerdo al comportamiento medio- para poder justificar su ausencia o falta, de llegar aquel a solicitarlo, pero a más (sic), porque esa sería la razón para darle divulgación al hecho.” d) Referente al delito tentado, se vulneraron las reglas de “experiencia, ciencia y lógica al dar por demostrada la coacción en la exigencia a partir del relato de la víctima ”.
Ello por cuanto: “dice ella que cuando el extorsionista le exigió los dos millones de pesos, después de haberle entregado una suma inicial de dos millones trescientos mil pesos, ella respondió que ahora sí tenía que matarla porque plata no tenía ”. Estima el recurrente que las palabras en mención representan un reto y no la condición de quien se siente amenazado. e) Critica el demandante que se verifique a la víctima constreñida por las amenazas del extorsionista, a pesar de que ella buscó engañarlo diciéndole, en el hecho tentado, que ya había consignado el dinero.
Y añade: “¿puede predicarse de quien engaña al autor de una extorsión diciéndole que ya se le consignó el dinero exigido sin haberlo hecho que está bajo coacción? ”. En sentir del casacionista “según el sentido común y la experiencia de estarlo no sería capaz de desafiar ni engañar al constrictor ”. f) Si el Tribunal dio credibilidad a Karina Lisset Valencia cuando explicó que su presencia en el lugar de la aprehensión fue circunstancial, y por ello se le absolvió de la acusación de complicidad en la extorsión, también debió darle crédito en lo que corresponde a la exoneración de responsabilidad de JUAN FERNANDO LONDOÑO. Como así no sucedió, entiende el recurrente que se presenta un error de hecho por “ falso juicio de existencia por omisión, en cuanto existiendo la prueba el juzgador la ignora, omitiendo su valoración ”. g) Incurre el Tribunal en falso raciocinio cuando infiere que los números de celular registrados en el teléfono del procesado y rotulados como Valeria y Valeria 2, correspondientes a Lady Tatiana y Juan Camilo Chica, demuestran las llamadas extorsivas, en contravía de lo explicado por el acusado.
Ello, por cuanto, afirma el impugnante: “ No es común que el extorsionista haga llamadas a la víctima desde su teléfono personal y mucho menso desde el de su lugar de residencia.” h) Se presenta un “error de hecho por falso raciocinio ”, cuando el Tribunal deriva de las imágenes de video que por haber recibido el procesado el paquete conteniendo la exigencia extorsiva “estaba en ese lugar para eso y no como él dice para entrevistarse con Valeria y discutir condiciones de trabajo ”.
Ello, manifiesta el recurrente, contraviene “la regla de la experiencia ” (no dice cuál), pues, el video no tiene sonido y “del contexto de la escena no se infiere la conclusión del Tribunal ”. i) Critica el casacionista la conclusión a la cual llegó el Tribunal respecto de la grabación de la llamada telefónica realizada por el procesado a la víctima, en tanto “del contenido de la conversación en ningún momento se podría inferir amenaza alguna, o mejor, que se estableciera de ella la existencia de ánimo extorsivo alguno ”.
Una vez hechas las críticas específicas arriba resumidas, el impugnante reitera trascendentes los yerros, como quiera que, en su sentir, de no haberse presentado ellos, habría concluido el Tribunal que no hubo efectivo constreñimiento y, por ende, que lo ejecutado emerge atípico, o que se mantenía la duda razonable en atención a lo explicado por el acusado.
En ambos casos, lo procedente es que la Corte case la sentencia y se dicte una de reemplazo en la cual se absuelva al procesado JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, de los delitos por los cuales se le acusó. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos planteados por el casacionista en contra de la sentencia objeto de impugnación, es necesario destacar cómo con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de facultar efectivo el cumplimiento de tan caros propósitos, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos que pueda contener la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.
Es posible, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.
“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;
“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.
“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.
“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” La demanda que se examina, desde ya debe anunciarlo la Sala, representa el típico alegato de instancia que, adobado con profusa argumentación, la más de las veces especiosa, apenas busca hacer valer ante la Corte la particular e interesada visión que de lo ocurrido tiene la defensa, para contraponerla a lo dicho, en el caso concreto, por las instancias, en un hábil e insustancial alegato que de entrada evidencia su precario sustento de fondo cuando indiscriminadamente se atacan todas y cada una de las pruebas, e incluso el trámite dado al asunto, para ver cuál de todas esas críticas tiene buena fortuna en el cometido central de derrumbar el fallo de condena.
Es que, si se tiene claro que el procesado fue capturado en flagrancia, cuando recibía el producto de la segunda extorsión, existiendo registro fílmico del hecho, grabación magnetofónica de las conversaciones sostenidas previamente con la víctima y señalamiento directo de esta, quien relata las circunstancias que gobernaron el hecho consumado y el tentado, mal puede asumirse seria una controversia que en lugar de demostrar la existencia de yerros protuberantes en la tarea de formación de la prueba o al momento de su análisis, con trascendencia suficiente para desquiciar el sustento del fallo, parte por señalar artificiosamente la supuesta existencia de violaciones al debido proceso o derecho de defensa, más emparentadas con la molicie de la defensa que con la deslealtad de la Fiscalía, y remata en los cargos subsidiarios controvirtiendo el análisis probatorio del Ad quem a través de la introducción de supuestas reglas de la experiencia que apenas constituyen el catálogo de lo que quisiese que ocurriera el defensor.
Para mayor claridad, la Sala abordará independientemente el cargo principal y los subsidiarios. Cargo primero (principal) Cuando el recurrente admite que la defensa participó directamente en el allanamiento y registro practicado en la vivienda del procesado para efectos de determinar si en su computador se elaboraron los escritos enviados a la víctima, despeja cualquier posibilidad de entender desleal el comportamiento de la Fiscalía, vulnerado el principio de igualdad de armas, o afectados el debido proceso o derecho de defensa.
A ese respecto, es necesario recordar al recurrente, cómo de manera pacífica y reiterada ha verificado la Sala, en examen específico de las normas regulatorias del descubrimiento probatorio obligado a la Fiscalía, que el deber de lealtad emana de la necesaria posibilidad ofrecida a la defensa, para que conozca qué fue lo recaudado por la Fiscalía, favorable al acusado, y así pueda adelantar su particular estrategia en el juicio.
Pero, huelga destacar, esa obligación de descubrimiento probatorio no entraña, dentro de un proceso de partes regido también por el principio de adversarialidad, que la Fiscalía pida, ni mucho menos practique, las pruebas que puedan favorecer a la defensa o el acusado. Si la defensa considera que, en efecto, esos elementos de juicio recogidos por la Fiscalía, le son favorables, la técnica probatoria indica que simplemente los solicita en el momento correspondiente de la audiencia preparatoria.
De ninguna manera puede predicarse, como trata de insinuar la defensa en su escrito de casación, que a la Fiscalía le corresponde no solo descubrir el medio, sino que además, en contra de su particular teoría del caso e incluso sus convicciones, debe pedir la práctica de la prueba y después, en reemplazo de la defensa, acudir a la audiencia de juicio oral para practicarla, deslegitimando por completo su rol.
Nada impide, es necesario relevar, que la defensa, precisamente porque la Fiscalía le permitió conocerlo, advirtiéndolo necesario o adecuado para sustentar su particular teoría del caso, pida que el elemento material probatorio o evidencia física se introduzcan en la audiencia de juicio oral, o reclame la presencia del testigo entrevistado, para someterlo al correspondiente interrogatorio, precisamente porque es ella la que conoce cuál es la arista específica que debe precisarse en ese testimonio abierto encaminado a demostrar un hecho o circunstancia trascendente.
Dice, entonces, el recurrente, que en el escrito de acusación la Fiscalía no descubrió lo ocurrido en esa diligencia de allanamiento y registro, ni lo advertido por el “perito ” respecto de lo hallado en el computador del acusado. Sin embargo, no explica satisfactoriamente el recurrente cómo o por qué esa omisión representó efectiva mengua en la posibilidad defensiva, o siquiera la razón por la cual entiende que la estructura del proceso devino desquiciada con un dicho proceder.
Y, tampoco refiere el motivo por el cual, si de entrada se reconoce haber intervenido directamente en la diligencia de allanamiento y registro, así como conocer que la verificación del computador del acusado ningún resultado adverso para él arrojó, ello no fue razón suficiente para que, si lo estimaba necesario para desarrollar la teoría del caso de la defensa, se pidiera en el momento propicio de la audiencia de formulación de acusación. A ese respecto, importa destacar cómo la dinámica propia de esa diligencia, audiencia de formulación de acusación, precisamente para propiciar un descubrimiento integral, faculta que la defensa, o cualquiera otro de los intervinientes –para el caso, el Ministerio Público o la víctima-, soliciten al Fiscal aclarar o complementar su escrito de acusación. Esto expresamente consagra el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, en su inciso primero: “ Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra ala Fiscalía. Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el Fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.” (las negrillas no corresponden al original).
Cabe destacar que ese artículo 337 citado referencia el contenido que ha de tener el escrito de acusación y en sus literales e) y f), establece la obligación para el Fiscal de incluir los testigos o peritos de descargo, así como “los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía ”. De esa manera, conjugadas ambas normas, si de verdad la defensa entendía que lo ocurrido en la diligencia de allanamiento y registro, a la cual, se reitera, acudió, representa un elemento favorable al acusado, o que de verdad allí operó un peritaje que favorece sus intereses, lo menos que debió hacer fue solicitar en la audiencia de formulación de acusación, que el correspondiente escrito fuese ampliado o complementado con esos elementos, si se dijera que no los conocía. Pero, además, claramente el artículo 334 ibídem, establece en su inciso primero: “Inicio del descubrimiento.
Dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. A este respecto la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la Fiscalía o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento, y el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia según se solicite en un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento. ” En correcto sentido, el descubrimiento probatorio busca que la defensa, o cualquiera otro de los intervinientes, pueda conocer el contenido de un elemento material probatorio, evidencia física, informe, entrevista o, en fin, de un medio suasorio que pueda interesar a su teoría del caso, para que eventualmente lo pueda introducir a la audiencia de juicio oral.
Pero, si lo conoce (porque, como aquí ocurre, participó la defensa en la diligencia), ya no es necesario ese descubrimiento, aunque la normatividad de manera general ofrece momentos en los cuales es posible conminar a la Fiscalía para que entregue o permita verificar el elemento en cuestión. Así mismo, si ya se tiene claro, dentro de la particular teoría del caso de la defensa, que el elemento o testimonio deben introducirse en la audiencia de juicio oral, ningún efecto produce, cuando se conoce cabalmente su existencia y forma de allegarlo, que la Fiscalía haya omitido presentarlo formalmente en el escrito de acusación o la audiencia de formulación de la misma, en tanto, perfectamente se acude a la audiencia preparatoria para solicitar la práctica como prueba de la defensa, verificando su conducencia y pertinencia. No se entiende por qué, en el caso concreto, la defensa no podía acudir a la audiencia preparatoria y solicitar allí el testimonio del investigador que verificó el contenido del computador del acusado, si se acepta que el profesional del derecho encargado de atender los intereses del acusado, participó en la diligencia, supo de los resultados y conoció directamente quién adelantó el examen del equipo.
Incluso, si se dijera que la omisión de la Fiscalía en efecto impidió que la defensa conociese la diligencia o pidiese la práctica de la prueba, tampoco se observa la forma en que ello pudo perjudicar los intereses de esa parte, dado que, como se advierte en la demanda, lo único que arrojó el examen del computador es la determinación de que allí no se elaboraron los escritos enviados a la víctima.
Una tal conclusión fue capitalizada por la defensa, sin ningún tipo de contradicción, cuando en el alegato de cierre advirtió que precisamente en la diligencia de allanamiento se desechó la posibilidad de uniprocedencia entre el computador y las misivas. En suma, mal puede la defensa postular existente algún tipo de violación al debido proceso, entendida como la estructura básica del trámite obligado de seguir, si se tiene claro que lo discutido –un tópico eminentemente probatorio- no dice relación con ese procedimiento insoslayable, al punto de estimar que se desquició el mismo, demandando de la declaratoria de nulidad, cuando se omitió por la Fiscalía relacionar lo sucedido en la diligencia de allanamiento y registro.
Además, si ese mismo procedimiento por cuyo culto propende la defensa, establece propio de las partes, cuando conocen de la existencia del elemento dejado de referenciar por la Fiscalía, demandar en un momento determinado su exhibición o presentación, resulta cuando menos acomodado advertir que se viola si la parte no cumple con el rol que le es exigido.
Y, en lo tocante con el derecho de defensa, está claro que nunca se vulneró el mismo, se desequilibró la balanza propia de la igualdad de armas o se impidió desplegar a esa parte su particular teoría del caso, dado que, se tiene claro, siempre tuvo la facultad legal de pedir el descubrimiento probatorio, si lo estimaba menester, o de solicitar la práctica de la prueba en cuestión -independientemente de ese innecesario descubrimiento, como se vio-, y finalmente, conocidos los efectos del allanamiento, pudo valerse de ello para soportar su alegato de cierre, sin ningún tipo de discusión o controversia al respecto.
El deber de lealtad, debe precisarlo la Corte, no solo opera para la Fiscalía, sino respecto de todos los intervinientes en el proceso penal. Por ello, si la ley establece para la defensa la posibilidad-deber, de exigir oportunamente de la Fiscalía el descubrimiento probatorio, cuando conoce que ella posee algún elemento de juicio interesante a su teoría del caso, y además se faculta solicitar esa como prueba a introducir en la audiencia de juicio oral, independientemente del querer de la Fiscalía, deja en entredicho esa lealtad el profesional del derecho que en lugar de hacer uso de los mecanismos legales, guarda silencio para después, como especie de as guardado en la manga, utilizar su particular molicie u omisión como factor encaminado a obtener una imposible nulidad.
Por lo demás, es evidente que el demandante conoce los efectos de la omisión en hacer uso de las herramientas legales y por ello busca salvar su tesis de nulidad acudiendo a la jurisprudencia que sobre el particular ha expedido la Sala, pasando por alto que en nada se compadece esta con lo alegado, por la potísima razón que allí la Corte advierte necesario proteger el derecho cuando la omisión deviene consecuencia de la falta de defensa técnica, esto es, una vez verificado que el procesado no contó con un profesional del derecho idóneo que interviniese de manera diligente.
Sin embargo, pese a que nunca el alegato del casacionista se encaminó por ese rumbo, pues, ni siquiera señala de soslayo que su antecesor en el cargo fuese negligente o actuase en contra de los postulados propios de lo que la misión encomendada le exigía, de buenas a primeras concluye “…en casos como éste, el fundamento de la ineficacia de la actuación demandada es la violación a la defensa técnica, situación en la que el principio de protección que rige las nulidades, conforme con el cual quien da lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, halla excepción en los casos de violación a la defensa técnica ”.
Es claro, acorde con lo visto, que lo planteado por el recurrente carece de sustento fáctico o jurídico, motivo por el cual se torna imperiosa la inadmisión del cargo. Ello, desde luego, cubre también lo alegado en torno del testimonio del agente del GAULA, Tito Alexander Martínez Villamil, en tanto, la referencia a la ausencia de este testigo resulta mucho más artificiosa, admitido como es que sí se le mencionó expresamente en el escrito de acusación, dado que participó en el operativo de captura flagrante del procesado, se relacionó contar la Fiscalía con declaración jurada tomada al mismo y fue allí señalado como testimonio a practicar por el ente investigador en la audiencia de juicio oral.
El impugnante admite, así mismo, que conoció lo declarado juradamente ante la Fiscalía por el investigador en mención, al punto de saber que el funcionario advirtió cómo al momento de la captura, el acusado JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, llevaba consigo algunas hojas de vida. Entonces, si estimaba que por fuera de la teoría del caso de la Fiscalía, buscada soportar con el testimonio en mención, el declarante conocía algunos hechos que favoreciesen a la defensa, bastaba a esa parte con solicitar la atestación jurada durante el juicio oral en calidad de prueba directa suya –desde luego, verificando su objeto específico, distinto al del ente investigador y referenciando su conducencia y pertinencia. De esa manera, si la Fiscalía finalmente renunció al testimonio en mención, o mejor, desistió del mismo cuando no fue posible hacer comparecer al atestante, como parece insinuarlo el recurrente en su escrito, ello no puede estimarse como perjudicial a su teoría del caso, ni mucho menos vulneratorio del derecho de defensa.
Y no puede ahora el demandante, por la vía simplemente especulativa, establecer supuestos efectos benéficos de lo que presuntamente declararía el servidor público a favor de la defensa, precisamente porque no fueron, esas, consideraciones que tuviese en cuenta, si las estimaba tan trascendentes, para efectos de solicitar la práctica del testimonio como suyo, o siquiera insistir ante el juez de conocimiento en aras de buscar la concurrencia del atestante.
Incluso, en términos de trascendencia, resulta bastante precario sostener que, al menos, con esa comprobación de que en el vehículo el acusado llevaba algunas hojas de vida, asomaba creíble su exculpación, sin preocuparse por examinar la totalidad de la prueba de cargos o la forma en que las instancias determinaron mendaz lo atestado por el acusado en su defensa.
Consecuencia inescapable de los defectos de argumentación y carencia de trascendencia de lo criticado, es la inadmisión del cargo. Cargo segundo (subsidiario) De entrada el recurrente incurre en la impropiedad de confundir en un mismo cargo diferentes violaciones indirectas, alegando indiscriminadamente la existencia de errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión y falso raciocinio, con lo cual ignora que estos dos tipos de yerros tienen una naturaleza y forma de fundamentación distintas, lo que obliga su tratamiento en cargos separados.
Independientemente de ello, lo que asoma evidente, como al inicio de la parte considerativa se anotó, es la pretensión del impugnante por arropar bajo la férula de las causales de casación en cita lo que apenas corresponde a su particular y subjetiva visión de lo allegado probatoriamente, que pretende imponer a la más autorizada valoración del Tribunal, pasando por alto, también se anotó al inicio, que lo decidido por el Ad quem arriba a éste escenario extraordinario prevalido de una doble condición de acierto y legalidad imposible de derrumbar con el simple alegato de instancia. En consecuencia, para iniciar con la profusa exposición de supuestas vulneraciones valorativas, no puede tener buena fortuna la tesis de que hubo una suerte de “ tergiversación” de la prueba, cuando ni siquiera se determina cómo ocurrió, materialmente y en concreto, esa supuesta distorsión. Porque, cabe aclarar al impugnante, la distorsión puede ocurrir consecuencia del llamado falso juicio de identidad, en cuyo caso se entiende que el Tribunal leyó erradamente lo que de objetivo contiene determinado medio suasorio, haciéndose necesario, para la demostración del yerro, transcribir textualmente lo que la prueba contiene literalmente y luego contrastarlo con lo que también expresamente leyó el Ad quem, en tanto, huelga reseñar, de esa confrontación surge automática la disonancia o tergiversación. O, puede suceder que la distorsión opere no en la lectura objetiva de lo que el medio suasorio comporta, sino en el proceso de valoración, cuando se aleja el intérprete de las reglas de la sana crítica, ora pasando por alto las reglas de la lógica, ya ignorando los postulados científicos o, finalmente, vulnerando los principios de la experiencia. En este caso, es obligación del demandante exponer cuál específicamente es la regla, postulado o principio violado y cómo debe aplicarse el adecuado, definiendo también la trascendencia del yerro, para cuyo efecto ha de entronizar en el conjunto probatorio la manera adecuada de razonar, a fin de explicar cómo la mutación es de tal envergadura que obliga a modificar la decisión a favor del procesado.
Dado que ninguna de las tareas arriba reseñadas fue emprendida por el casacionista, se impide a la Corte conocer cuál fue el yerro, cómo se presentó el mismo y, por último, qué efectos trascendentes trajo ello sobre la sentencia de condena controvertida. Por virtud de que la Corte no puede, vigente el principio de limitación y advertida la vulneración que ello apareja al de imparcialidad, suplir la omisión del demandante, incluso porque de la sola lectura del cargo tampoco se verifica evidente el error o su importancia, obligatorio emerge desatender la petición de admisión. En los ítems subsiguientes el recurrente se ocupa de controvertir la credibilidad otorgada por las instancias a la declaración de la víctima, por entender que sus afirmaciones controvierten algunas máximas de la experiencia. La Corte no abordará una a una esas farragosas e insustanciales críticas que a lo dicho por la afectada hace el recurrente, pues, para inadmitir el cargo apenas es necesario decir que fundamental en la sustentación de los errores de raciocinio por el camino de la vulneración de las reglas de la experiencia, es la cabal demostración de que esa regla que se dice desatendida en verdad comporte las características básicas, consustanciales a ella, de generalidad y universalidad.
Lejos de ello, la sola lectura de lo que como reglas de experiencia plantea el recurrente, permite advertir inconcuso que lejos de representar un tal presupuesto básico de inferencia probatoria, apenas constituye la explicación interesada que del caso concreto hace el defensor, evidentemente ajena a esa universalidad y generalidad a partir de las cuales se faculta concluir que siempre o casi siempre, en el tráfico común, ocurre lo que postula el demandante.
Así, cuando el impugnante dice, para refutar la credibilidad otorgada a la afectada, que en los casos de extorsión es lo común que la víctima acostumbre a informarlo a sus familiares, apenas entroniza su muy interesada concepción del hecho, sin siquiera preocuparse por establecer el medio estadístico o probabilístico que sustenta el aserto o verificar cuáles pudieron ser las razones para que aquí no sucediera así. Porque, debe precisarlo ahora la Sala, dentro de las formas de controvertir la valoración probatoria, asoma como la más frágil aquella que exclusivamente recurre a las reglas de la experiencia, no solo porque por esta vía, que se entiende elemental, se acude a postulados que en nada se compadecen con las dichas reglas, sino porque, de todas formas, obedeciendo ellas a criterios probabilísticos, puede suceder que en el caso concreto no se siga lo común y, entonces, es menester auscultar el motivo por el cual ello no sucedió así. En otras palabras, aún si se estableciera que efectivamente la regla de la experiencia, dotada de sus características de universalidad y generalidad, opera para el caso concreto, es lo cierto que la prueba recogida puede informar que allí se actuó de manera distinta a como permitía predecirlo esa regla, en cuyo caso la misma asoma completamente inoperante.
Entonces, si en el caso concreto las instancias, una vez evaluada la credibilidad intrínseca y extrínseca de la víctima, concluyeron que le asiste la verdad cuando narra lo ocurrido y directamente acusa de las maniobras extorsivas al acusado JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, muy poco representa en la labor de minar ese crédito otorgado, acudir a reglas de la experiencia para sustentar que por lo común en sus circunstancias los afectados no actúan como ella lo hizo, pues, lo que cabría concluir es que precisamente ese apartamiento se dio aquí. Con los criterios en precedencia establecidos, se evidencia que tampoco representan reglas de la experiencia –evidente como es que no superan el ámbito propio del caso concreto, conforme la interpretación interesada realizada por el demandante para nutrir la causal propuesta-, y si lo fueran bien poco sirven para demeritar la credibilidad de la víctima, aquellas referidas, para resumir, a que si el dinero entregado por la víctima al extorsionista, era también propiedad de su hermana, debió comunicarle antes a ésta la necesidad de entregarlo; o que si la víctima manifestó al extorsionista que debía matarla porque no tenía más plata para entregarle, ello no corresponde a quien está siendo constreñido; o que, si la persona está intimidada no le miente al sujeto amenazante diciéndole que ya consignó a su favor el dinero sin haber ocurrido así; o que “no es común que el extorsionista haga llamadas a la víctima desde su teléfono personal y mucho menos desde el de su lugar de residencia ”.
De otro lado, cuando el recurrente plantea existente un supuesto error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, referido a que presuntamente el Tribunal dio credibilidad a lo dicho por la absuelta Karina Lisset Valencia Aristizábal, pero sólo en lo que atañe a su particular intervención, dejando de lado que esas manifestaciones también sirven para absolver al acusado JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, se equivoca en la significación del tipo de yerro, como quiera que el propuesto implicaría que a pesar de existir esa prueba, declaración testimonial de Karina Lisset Valencia, el Ad quem la ignoró completamente.
Si lo que busca entronizar el casacionista es que sólo se tomó un apartado de lo expresado por la hasta ese momento procesada, la crítica debió enfilarse por el sendero del falso juicio de identidad por cercenamiento. Pero, ello implica necesario transcribir, como antes se reseñó, lo dicho textualmente por la declarante y después lo que de ello leyó el Tribunal, para así facultar la indispensable contrastación que verifica objetivo el dicho cercenamiento.
Después, también se advirtió en precedencia, se obligaba del recurrente hacer una nueva valoración de la prueba en conjunto, con la introducción del apartado supuestamente dejado de lado, para de esta forma demostrar la trascendencia del yerro, al punto de requerir modificar la decisión. Es que, si ni siquiera se tiene claro cuál fue la razón por la que se absolvió a la persona que acompañaba al procesado LONDOÑO VALENCIA, mal puede el demandante estimar que lo dicho por ella fue estimado o no veraz, o siquiera que sólo parcialmente se le consideró para ese efecto.
Es más, si se lee el fallo de primer grado (la sentencia de segunda instancia nada dijo sobre el particular por la potísima razón que esa absolución decretada por el A quo no fue objeto de impugnación), ostensible surge que el fundamento de la absolución operada a favor de Karina Lisset Valencia Aristizábal, jamás tuvo como base lo declarado por ella, como para sostener, cual hace el casacionista, que se le dio credibilidad allí, pero la misma se eliminó en lo que respecta a JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA. Esto fue lo único que dijo el fallo respecto a la responsabilidad de Karina Lisset Valencia: “ La única prueba que la incrimina es el haber estado presente con el ciudadano Juan Fernando Londoño Valencia en el momento en que fueron por el dinero, sin que se demostrará (sic) que ella fue la que realizó llamadas anteriores a la víctima, se constató que no recibió el paquete del supuesto dinero producto de la extorsión y en la captura no hizo ninguna manifestación a la denunciante, Tatiana Chica da cuenta de ello.
No se demuestra su grado de participación en calidad de cómplice, pues no se probó que se halla (sic) comprometido antes del hecho dañoso a prestar ayuda, a la realización de la conducta antijurídica. No prestó ningún aporte mayor ni menor, para procurar la consumación del ilícito, así entonces la instancia en relación con ella se desatará absolutoria”.
Por último, nada tiene que decirse a lo discutido por el defensor respecto a que de las llamadas telefónicas realizadas por el procesado no se infiere su responsabilidad en la extorsión, o que del video de la entrega del dinero, que carece de sonido, tampoco se deriva esa participación punible, en tanto, aunque se dicen violadas las reglas de la sana crítica, nunca se precisa cuál en concreto fue la vulneración –ciencia, lógica o experiencia-, ni se establece la trascendencia, respecto de la prueba en su conjunto, del referido yerro.
En consecuencia, debe inadmitirse también el segundo y último de los cargos que nutren la demanda de casación presentada por el defensor del procesado, sin que la Corte estime necesario abordar el examen oficioso, dado que la revisión de lo actuado permite apreciar que discurrió por senderos de respeto al debido proceso y derechos de las partes.
Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor en nombre de JUAN FERNANDO LONDOÑO VALENCIA, acorde con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. 24.530 � Minuto 02: 08:42, del registro de la segunda parte de la audiencia de juicio oral � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.