CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.34380 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Referencia: Expediente No. 34380 Acta No.74 Bogotá, D.C., diecinueve (19) noviembre de de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FABIOLA SEPÚLVEDA DE HINCAPIÉ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2007 en el proceso seguido por la recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, en liquidación. I-.

ANTECEDENTES La demandante persigue el ajuste del valor inicial de su pensión de jubilación “ aplicando al salario promedio mensual devengado por éste al momento de la terminación del contrato el valor de la devaluación monetaria o indexación causada entre esa fecha y el día a partir del cual le fue reconocida la pensión.; “Cumplida la indexación de la primera mesada ordenar los ajustes de las mesadas subsiguientes pagadas en los años posteriores, en aplicación de los artículos primero y segundo de la ley 71 de 1988 y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 con los porcentajes respectivos aplicados al valor inicial de la pensión,con inclusión de las mesadas de junio y diciembre…”.

En apoyo a dichas súplicas afirma haber prestado sus servicios a la institución bancaria entre el 6 de marzo de 1971 y el 15 de noviembre de 1991; que el último salario mensual devengado por la actora ascendió a la suma de $226.587,42 equivalente a 4,38 salarios mínimos mensuales de dicha época (Enero-1991); que fue pensionada por la demandada, a partir del 1 de noviembre de 1997, a través de la resolución 151 del 18 de junio de 1998, cuya primera mesada correspondió a $172.005, equivalente al salario mínimo vigente del año en que se causó la pensión (1997).

La Caja se opone a las pretensiones de la actora y propone las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago del I. P. C., ni de indexación o reajuste alguno y genéricas.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá decide, en sentencia del 30 de marzo de 2007, absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones que contra ella formula la actora y declara probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Disiente la actora de la resolución del juez del conocimiento e interpone contra ella recurso de apelación que el superior resuelve al confirmarla.

La decisión resulta de la siguiente reflexión: “En primer lugar es necesario señalar que a la actora le fue reconocida pensión de jubilación según se extrae de la Resolución 0151 de junio 18 de 1998 expedida por la Caja Agraria y que dicho reconocimiento lo fue con fundamento en lo dispuesto en la CCT al contar con 47 años de edad y 20 años de servicios a la entidad.

(…)” De conformidad con lo expuesto es claro que la pensión del demandante es de origen voluntario- convencional y no legal de forma tal que la discrepancia se centra en establecer si para esta clase de pensiones procede o no la indexación.” A continuación vierte sentencia de esta Sala del 29 de junio de 2006, de radicación 28430, que conduce al superior a la providencia confirmatoria.

III-. LA DEMANDA DE CASACION En desacuerdo, la demandante con la disposición del juez plural, demanda en casación con la finalidad de que la Corte “revise su actual posición jurisprudencial que no es unánime…” y, por tanto, case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, condene a la Caja de acuerdo a las peticiones del escrito que inicia el proceso.

A dichos efectos formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal en el que acusa la violación por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; 4, 19, 467 y 468 del C. S. del T.; 8º de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1º de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C.; 178 del C.C.A.; 831 del C. C..; 145 del C.P. del T. y 307 y 308 del C.P.C. “en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Nacional”.

Para el desarrollo del cargo afirma que al margen de cualquier asunto fáctico o probatorio, el tribunal interpreta en forma equivocada los preceptos citados “al deducir de los mismos la improcedencia de la indexación respecto de las obligaciones en las cuales el deudor no haya incurrido en mora” y cuestiona que el ad quem haya considerado “que la reevaluación de la deuda sólo es procedente ante el incumplimiento por parte del obligado”.

Alude a la posición inicial que al respecto ha tenido la jurisprudencia de esta Sala y remite a las sentencias del 15 de septiembre de 1992 (rad.5221) y del 11 de diciembre de 1996 (Rad.9083) para destacar que la recta interpretación de los preceptos en cuestión “es la que ha venido fijando la Honorable Sala… que se ha dejado transcrita y no la que adujo como sustento de su Sentencia el Tribunal…”.

Aduce que la NUEVA Y RECIENTE POSICIÓN DE LA SALA LABORAL evidencia en forma contundente la equivocada interpretación del Tribunal, el contenido del fallo del 31 de julio de 2007…mediante la cual se sienta una posición diametralmente opuesta a la que se venía aplicando…” Traslada a continuación la última providencia en cita para acreditar su afirmación. La opositora del recurso señala que: “ Los argumentos en los que funda la acusación el recurrente, no son suficientes ni tienen la virtualidad para desquiciar la sentencia acusada, pues se enfocan en que el ad quem le dio unos alcances que por restrictivos no le corresponde a las normas…” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La controversia se orienta a determinar si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijado por las disposiciones constitucionales o legales que establecen la actualización monetaria de la primera mesada pensional. El dilema planteado ha sido resuelto por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad.

Nº 29.022) En efecto dijo la Corte: “…..Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.

De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.

“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….”.

En consecuencia, el cargo prospera. Se casará en su integridad la sentencia del Ad- quem y en sede de instancia se revocará la decisión del A quo, que absuelve a la demandada de las pretensiones de la actora; como la reclamación administrativa se presentó el 1 de noviembre de 2005,(fl 14 a 18) se declarará probada la excepción de prescripción propuesta en relación con el ajuste pretendido respecto a las mesadas causadas con anterioridad al 1 de noviembre de 2002 y se condenará a la Caja Agraria Industrial y Minero en liquidación a: Reliquidar y pagar el valor inicial de la pensión de jubilación; y reajustar y pagar los incrementos anuales efectuados a partir del 1 de noviembre de 2002, en virtud a la declaratoria de la excepción prescripción. A los propósitos de decidir en instancia se tiene en cuenta que a la actora le fue reconocida, por la demandada, pensión convencional a partir, del 26 de noviembre de 1997, de $172.005, equivalente al salario mínimo de dicho año, al aplicar el 75% del último salario devengado ($226.587,42) a la fecha de terminación de la relación laboral 15 de noviembre de 1991, (Folios 10 a 13 ).

Por tanto, como en otros eventos se ha señalado, se aplicará la formula siguiente: En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 31 de agosto de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de FABIOLA SEPÚLVEDA DE HINCAPIÉ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en liquidación. En sede de instancia, SE REVOCA la decisión del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se condena a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO a reliquidar la pensión de jubilación del actor, modificando la cuantía de la mesada que fija en la suma de $ 588.918,21, a partir del 26 de noviembre de 1997; establece el valor de la pensión a octubre 31 de 2008, en $1.439.307,88;

Así mismo, se condena a la demandada a pagar, a favor del demandante, la suma de $ 72.851.869,38 por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, que resultaren de la reliquidación ordenada del 1 de noviembre de 2002 al 31 de octubre de 2008, al declarar probada la excepción de prescripción respecto a los derechos causados con anterioridad al 1 de noviembre de 2002.

Costas a cargo de la demandada en primera y segunda instancia. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34380 Demandado: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 34380 Magistrado Ponente: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ. Ref: FABIOLA SEPÚLVEDA DE HINCAPIÉ vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo salvar mi voto en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el cargo y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia