CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34.359 VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y OTRA. Proceso n.º 34359 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO APROBADO ACTA N°.231 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y VICENTE REYES JIMÉNEZ contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2009 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condena impartida el 20 de octubre de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad de Descongestión –Foncolpuertos Cajanal-, al hallarlos penalmente responsables en calidad de determinadores del concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa y prevaricato por acción y, falsedad ideológica en documento público agravado por el uso como intervinientes.
El último de los mencionados también fue sentenciado como coautor del injusto de concierto para delinquir. Del mismo modo, se condenó a LUZ MARINA MENDOZA ROMERO –no recurrente en casación- por los mismos punibles por los que fue condenado VICENTE REYES JIMÉNEZ, salvo porque no se dedujo en su contra la circunstancia de agravación específica derivada de la cuantía, respecto del delito de peculado por apropiación en la modalidad tentada.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con el objeto de apropiarse ilícitamente del patrimonio estatal en cabeza de la Empresa Puertos de Colombia, Terminal Marítimo de Barranquilla, y con ocasión de su liquidación, se gestó una empresa criminal entre inspectores de Trabajo de esa regional y abogados representantes de la entidad y de extrabajadores de la misma, entre los cuales están los profesionales del derecho JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ, VICENTE REYES JIMÉNEZ y LUZ MARINA MENDOZA ROMERO, quienes suscribieron varias actas de conciliación entre la empresa a favor de sus presuntos representados en fecha posterior –después de 1995- a la consignada en ellas –diciembre de 1993-, incorporando obligaciones que luego no fueron canceladas por FONCOLPUERTOS porque se logró detectar que tales documentos eran espurios.
Así, se tiene que JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ, junto con FREDY GONZÁLEZ MUÑOZ –abogado de la empresa- y JOSÉ ABELLO –Inspector de Trabajo, confeccionaron el acta de conciliación No. 2597 por valor de $2.550.608.386, la cual resultó ser falsa. De igual manera, VICENTE REYES JIMÉNEZ creó con FREDY GONZÁLEZ MUÑOZ –representante de Foncolpuertos- y el funcionario del trabajo mencionado las actas No. 2570 y 2571 en cuantía de $1.023.630.580 y $914.665.993, respectivamente, que también eran espurias.
Por último, LUZ MARINA MENDOZA ROMERO, ROBERTO ANTONIO ARAUJO –mandatario de la entidad- y nuevamente JOSÉ ABELLO, signaron las actas 1451, 1460 y 1461 por la suma de $36.305.269, $12.315.078 y $29.468.408, en su orden, cuya ilicitud es manifiesta. 2. El 19 de marzo de 1999, la Fiscalía 15 Delegada de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, dio apertura a la investigación. 3.
Mediante resolución del 15 de julio de 2002 dispuso la vinculación mediante indagatoria de JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ, LUZ MARINA MENDOZA ROMERO y VICENTE REYES JIMÉNEZ, entre otros. 4. El ciclo instructivo fue clausurado el 9 de octubre de 2003 y el mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 16 de marzo de 2004 en contra de i) JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ en calidad de determinador por el delito de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso y como coautor de los punibles de estafa y fraude procesal, los dos en grado de tentativa, por la suscripción del acta No. 2597 ii) VICENTE REYES JIMÉNEZ por las mismas infracciones penales en concurso con la de concierto para delinquir, bajo los mismos grados de participación, por signar las actas No. 2570 y 2571 y, iii) LUZ MARINA MENDOZA ROMERO por iguales injustos que REYES JIMÉNEZ y en idénticas calidades, por suscribir las actas No. 1451, 1460 y 1461. 5.
Recurrida la providencia calificatoria fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante resolución del 29 de diciembre de 2004. 6. El juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá de Descongestión de Foncolpuertos-Cajanal, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 24 de enero de 2006. 7.
La audiencia preparatoria se surtió el 20 de abril del mismo año y la pública de juzgamiento, se llevó a cabo en varias sesiones, pero en la celebrada el 29 de agosto de 2007, conforme lo autoriza el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía varió la calificación jurídica respecto de los delitos de estafa agravada tentada y fraude procesal, por existir prueba sobreviniente, para en su lugar, atribuirles a los coprocesados las conductas punibles de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa y prevaricato por acción, en calidad de determinadores, dejando intacta la imputación por los demás punibles concursantes. 8.
En diligencia de audiencia pública de juzgamiento del 29 de julio de 2008, el juzgador decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ, LUZ MARINA MENDOZA ROMERO y VICENTE REYES JIMÉNEZ. 9. Mediante sentencia del 20 de octubre de 2008 el juez condenó respectivamente a VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y LUZ MARINA MENDOZA ROMERO a las penas de ocho (8) años y ocho (8) meses, cinco (5) años y once (11) meses y siete (7) años y once (11) meses de prisión, multa respecto de la última mencionada en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e “ interdicción de derechos y funciones públicas ” e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado por el mismo término de la sanción principal.
El primero y la tercera en calidad de determinadores de los punibles de tentativa de peculado por apropiación agravado y prevaricato por acción, intervinientes del punible de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso y coautores del injusto de concierto para delinquir y; el segundo, por las tres primeras infracciones penales mencionadas en idénticas calidades.
Del mismo modo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10. Inconformes con el fallo de primera instancia, el defensor de REYES JIMÉNEZ y NAVARRO GONZÁLEZ así como la procesada MENDOZA ROMERO interpusieron sendos recursos de apelación contra aquél, pero el 4 de noviembre de 2009 fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 11.
La defensa técnica de VICENTE REYES JIMÉNEZ Y JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 12. El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA Al amparo de la causal tercera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el censor acusó la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad.
Al efecto, postuló dos cargos. Estos fueron sus argumentos: Primer cargo. A juicio del recurrente, el Tribunal Superior de Bogotá emitió una sentencia “ carente de motivación ” porque no indicó “ las pruebas que sustentan la condena ” en contra de los procesados y en ese orden, obvió “ el examen valorativo de los elementos de convicción que permitan según los criterios de la sana crítica, establecer su fundamento jurídico ”.
Una vez aludió de manera general a los tipos de defectos de motivación y a la técnica de ataque según sea el caso, desarrollada por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, manifestó que son estos criterios los que permiten reclamar la nulidad del fallo impugnado por cuanto transgredió el principio de necesidad de la prueba. Para el defensor, sin que existiera la “ prueba necesaria ” se aseguró en la sentencia que las actas de conciliación 2597-1451-1460-1461-2570-2571 son producto de falsedad ideológica, lo cual desconoce que esos documentos no se elaboraron después de 1993, están revestidos de los principios de legalidad y autenticidad e hicieron tránsito a cosa juzgada, así como que los funcionarios que intervinieron en la suscripción de las mismas tenían para la época de los hechos la calidad de servidores públicos y por lo tanto, estaban autorizados para conciliar las acreencias convencionales reclamadas por sus prohijados en calidad de apoderados de los extrabajadores de Foncolpuertos.
A juicio del libelista, como quiera que no está acreditada la falsedad de las actas de conciliación y no se cuenta con los originales de ellas no es posible predicar la existencia del hecho punible y la responsabilidad de los encausados en la comisión del mismo. Afirmó el demandante que la “ ausencia de elemento probatorio que constituye imperativo de carácter categórico, vulnera directamente el artículo 232 ibídem ”, y en ese orden, los testimonios de WILLIAM HERNÁNDEZ CARRILLO y JOSÉ MARÍA IGUARÁN no se pueden tener como “ pieza angular de la sentencia ”, ya que el primero también es sindicado y surge un “ conflicto de intereses ” que le resta credibilidad a su dicho y el segundo, es “ prófugo de la justicia ” y acudió a la delación después de acceder a unos “ acuerdos ” con la Fiscalía que luego incumplió. En el mismo sentido, cuestionó al Tribunal por deducir en contra de sus representados la calidad de determinadores de los delitos de peculado por apropiación en grado de tentativa y prevaricato por acción, sin contar con algún elemento de prueba que los señale como partícipes de tales infracciones penales y “ determine la existencia o la relación causal entre el autor intelectual y quien ejecuta o lleva la idea criminal gestada ”.
Similar razonamiento formuló respecto al delito de concierto para delinquir, pues dijo que no se logró probar que los enjuiciados “ se asociaron con los involucrados en esta investigación penal, con la finalidad de orquestar una empresa criminal tendiente a defraudar el erario público ”. Finalmente, manifestó que las consideraciones antedichas llevaron “ al Tribunal de instancia a tergiversar el acervo probatorio obrante en la actuación, al punto de hacer afirmaciones de carácter objetivo (sic) carente (sic) de veracidad ” pues no es cierto que las aludidas actas hayan sido elaboradas en 1996, “ porque en el mundo fenomenológico del proceso no existe una prueba que indique que efectivamente (…) ” fueron creadas en fecha distinta a diciembre de 1993.
Solicitó en consecuencia, revocar el fallo impugnado y dictar el de reemplazo que restablezca las garantías constitucionales y legales de sus procurados. Segundo cargo. Con invocación de la causal tercera, el libelista acusó la sentencia de violar el debido proceso porque se profirió cuando la acción penal estaba prescrita. Al respecto, adujo con apoyo en un precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal (sentencia del 14 de febrero de 2002, radicado 18.457) que “ la conducta punible que determina el cómputo que debe realizarse respecto del término correspondiente para la prescripción de la acción, está dado por las conductas punibles que se imputen en la resolución de acusación, decisión que en la etapa del juicio goza de ejecutoria formal y material ”.
Agregó que, cuando se acude a la variación de la calificación jurídica, la nueva “ postura ” del ente fiscal, o conducta punible imputada, “ sólo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutorio (sic) ” y por lo tanto, no puede determinar el cómputo del término prescriptivo, pues el que lo rige es el fijado en la resolución de acusación. En concreto, arguyó que la resolución de acusación se dictó contra sus representados y LUZ MARINA MENDOZA RAMIRO el 16 de marzo de 2004 por los “ delitos de Peculado por Apropiación Tentado, Falsedad Ideológica en documento público, Fraude procesal, Concierto para delinquir ” y que el 29 de agosto de 2007 la calificación provisional fue variada por el Fiscal, “ sin contar con pruebas sobrevinientes ”.
Seguidamente, aludió a los extremos punitivos de los delitos de “ Estafa agravada en modalidad consumada y tentada en concurso homogéneo ”, “ Falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo y sucesivo ”, “ Fraude Procesal ” y “ Concierto para delinquir ” y una vez recordó cuáles fueron las conductas punibles por las que resultaron condenados sus prohijados, acudió al “ principio de favorabilidad ” para establecer que la norma aplicable respecto al delito de estafa agravada es la Ley 599 de 2000 la cual establece la pena de dos (2) años y ocho (8) meses a doce (12) años de prisión, e indicó que para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia -20 de octubre de 2008- el punible había prescrito porque desde el momento en que se suscribieron las actas –diciembre de 1993- a ese día transcurrieron 14 años, 9 meses y entre el momento de los hechos a la de la ejecutoria de la resolución de acusación -29 de diciembre de 2005, pasaron 12 años.
A juicio del censor, el defecto enrostrado genera la nulidad de la sentencia de segunda instancia “ por ilegalidad ” y la extinción de la acción penal. En consecuencia, solicitó dictar fallo de reemplazo. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Correspondería a la Sala estudiar en estricto orden las bases lógico argumentativas de los cargos propuestos en la demanda de casación, sino fuera porque advierte que el libelista desatendió el principio de prioridad porque si bien para postularlos invocó la causal tercera, el segundo de ellos apunta a la declaración de prescripción de la acción penal, lo cual impone la necesidad de estudiar este reproche antes que el consignado en el cargo primero por la presunta existencia de un defecto de motivación, pues en el evento de prosperar aquél habría de decretarse la extinción de la acción penal.
En verdad se tiene que una vez configurada la prescripción cualquier actuación de la judicatura deviene transgresora del derecho al debido proceso, siendo inviable la emisión de cualquier otro pronunciamiento en tanto por la consolidación de esta circunstancia objetiva la acción penal inmediatamente se extingue y el funcionario judicial a cuyo conocimiento se haya sometido el asunto, en este caso la Corte, pierde jurisdicción para conocer del mismo. 2.
Segundo cargo. 2.1. Bien es sabido que la pretensión prescriptiva de la acción penal cuando este fenómeno ha operado en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe postularse al amparo de la causal tercera, toda vez que el fallo devendría ilegal al haber sido dictado después de que por el mero transcurso del tiempo el Estado perdió su potestad punitiva.
En el caso sometido a examen, como quiera que el censor pretende demostrar que la prescripción ocurrió antes de que se calificara el sumario respecto del delito de estafa agravada, es claro que en principio, habría atinado en la ruta de ataque; sin embargo, lo cierto es que el fundamento del disenso enseña una argumentación que riñe con los postulados de no contradicción, precisión y suficiencia que rigen la casación, además que adolece de idoneidad sustancial que permita admitir la demanda por este aspecto, tal como pasa a demostrarse.
En efecto, se advierte que la argumentación del actor –en mayor parte- discurre afirmando genéricamente que en el caso concreto se violó el debido proceso porque la acción penal se encuentra prescrita para sus defendidos, lo cual supone que el fenómeno alegado se habría consolidado respecto de todos los delitos por los que fueron investigados y juzgados; no obstante, en un pequeño aparte concreta la crítica y anuncia que éste operó para el punible de estafa agravada, por cuanto desde la fecha de los hechos –diciembre de 1993- a la de la ejecutoria de la resolución de acusación –“ 29 de diciembre de 2005 ” - transcurrieron 12 años y al tenor del Código Penal vigente éste injusto justamente prescribe en ese tiempo.
Aseguró, igualmente, con apoyo en la sentencia del 14 de febrero de 2002, radicado 18.457 proferida por la Sala de Casación que pese a que hubo variación de la calificación jurídica “ la conducta punible que determina el cómputo que debe realizarse respecto del término correspondiente para la prescripción de la acción, está dado por las conductas punibles que se imputen en la resolución de acusación, decisión que en la etapa del juicio goza de ejecutoria formal y material ”.
Así mismo, afirmó que la resolución de acusación se profirió por los “ delitos de Peculado por Apropiación Tentado, Falsedad Ideológica en documento público, Fraude procesal, Concierto para delinquir ”; no obstante el delito que en su criterio prescribió fue el de estafa agravada. Claramente se observa que el libelista parte de numerosas imprecisiones y falacias que conjuran contra los principios de precisión y no contradicción, las que a su turno, conducen a conclusiones igualmente desatinadas.
Veamos: En realidad, de un lado se tiene que los supuestos fácticos que dieron origen a la investigación no ocurrieron en diciembre de 1993, fecha consignada en las actas de conciliación cuya falsedad está probada, sino que ellas se produjeron espuriamente de forma posterior 1995 –en todo caso antes de que las hicieran exigibles- y de otra, el mérito del sumario no se calificó por el delito de peculado por apropiación, como extrañamente lo afirma el recurrente, pues esta conducta punible sólo fue atribuida junto con el delito de prevaricato por acción, una vez la Fiscalía varió la calificación jurídica inicialmente adoptada por el reato de estafa agravada.
De igual forma, carece de todo fundamento la pretensión del actor encaminada a que se declare la prescripción de la acción penal respecto del delito de estafa agravada, pues contrario a lo indicado por él, independientemente de que conforme al artículo 404 de la Ley 600 de 2000 se haya variado la calificación jurídica, el término prescriptivo opera respecto del punible por el que se haya emitido la condena, siempre y cuando la imputación sea correcta, contado el mismo desde la ejecutoria de la resolución de acusación, tal como lo prevé expresamente el artículo 86 de la Ley 599 de 2000 –sin la modificación introducida por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004-.
En efecto, ha sido constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de establecer que es la infracción penal conforme a la cual el Estado ejerció su poder punitivo, esto es, la fijada en la sentencia, la que rige a efecto de contabilizar el término prescriptivo, el cual durante el juicio, en todo caso corre de nuevo desde el momento en que se interrumpe la prescripción, es decir, con la resolución acusatoria o su equivalente –aceptación de cargos- debidamente ejecutoriada.
En este punto, oportuno se ofrece precisar que si bien en sentencia del 29 de julio de 2009, la Sala indicó que “[c]uando la mutación a la acusación se hace de manera correcta y resultare acogida en la sentencia, los términos de prescripción de la acción penal cuentan a partir del momento en el que la fiscalía hace las modificaciones que determinarán la condena ”, la Corte debe revalidar su criterio en el sentido que cuando se acude a la figura de la variación de la calificación jurídica ella incide en el término prescriptivo, en tanto la correcta modificación de la imputación sea la acogida finalmente en el fallo, lapso de prescripción que no se puede contabilizar desde el tiempo en que se realizó la mutación sino, se insiste, desde la ejecutoria de la decisión que califica el mérito del sumario.
Sobre el particular, la Corte ha dicho: “ Ahora bien, en los casos en que se varió la calificación jurídica de la conducta punible imputada en la resolución de acusación, como sucedió en este asunto, cabe precisar que no es la fecha de aquél acto la que se tiene en cuenta para efectos de la prescripción de la acción penal, sino la correspondiente a la ejecutoria del pliego acusatorio, toda vez que la variación de la calificación llevada a cabo en la audiencia pública no se constituye en la elaboración de una nueva acusación. Por el contrario, siendo claro que la resolución de acusación comporta una calificación jurídica “provisional”, su posterior variación se erige en objeto mismo del acto calificatorio, según así lo establece el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.
Sobre este específico tema, la jurisprudencia de la Sala ha indicado: “Como el Ministerio Público, insta a la Corte para que determine la incidencia de la variación de la calificación jurídica en la diligencia de audiencia pública, es decir, en relación con el hito que marca la interrupción del ciclo prescriptivo y la iniciación del nuevo término. Al respecto debe considerarse que el artículo 86 del Código Penal, determina con suficiente claridad que la interrupción del término de la prescripción tiene lugar cuando la resolución de acusación adquiere su ejecutoria, en esto el texto legal es suficientemente claro.
Por consiguiente, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, llevada a cabo en la diligencia de audiencia pública, por error en la denominación jurídica o por prueba sobreviniente, no comporta la elaboración de una nueva resolución de acusación, sino, que, como ya la Sala lo ha precisado, para los efectos de la calificación jurídica, la resolución de acusación ya no constituye, en el nuevo estatuto procedimental, una ley inmodificable para el juicio, y sí un objeto más de éste, es decir, pasible de controversia y de modificación, pero, como del texto del artículo 404 se infiere, únicamente para los efectos de la calificación jurídica de la conducta punible.
Significa lo anterior, que dentro del proceso sólo es permitido edificar una resolución de acusación, susceptible de variar la imputación jurídica en la diligencia de audiencia pública, sin que ello implique, se repite, la prolongación de la interrupción del ciclo prescriptivo o la iniciación de un nuevo término, que el legislador no ha previsto”. ” En similar sentido, expresó luego la Sala: “ Disiente la Corte del criterio del demandante, pues cuando en el curso de la etapa del juicio se varía la adecuación típica de la conducta imputada, el delito a considerar para efectos de determinar la procedencia del recurso de casación es el concretado en las sentencias de instancia, dado que antes de ello la calificación jurídica tiene carácter meramente provisional, adquiriendo naturaleza definitiva únicamente cuando se pronuncian los fallos de instancia, que por ostentar la doble presunción de legalidad y acierto pasan en adelante a regir la actuación, salvo que la Corte, en sede de casación, disponga otra cosa. ” Y más recientemente indicó: “ Ahora bien, independientemente de si con posterioridad al proferimiento de la resolución de acusación se varía o no la calificación jurídica imputada en esa pieza procesal, constituye también criterio consolidado de la Corte aquel según el cual el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias, así el mismo no se encuentre en firme, es el llamado a servir de pauta para efectos de determinar el término de prescripción. Ya esta postura se remembró en otro pronunciamiento emitido por la Sala en el presente proceso, pero importa nuevamente recordarlo: “Frente a tales eventos, se venía presentando disparidad de criterios en la jurisprudencia y en la doctrina en torno a cuál calificación jurídica escoger para hacer los cómputos para declarar la prescripción; es decir, si debe tomarse en cuenta la originalmente determinada en la resolución de acusatoria; o si, por el contrario, ha de estarse a lo decidido en la sentencia, aunque no se encuentre ejecutoriada.
“Hace algún tiempo la Sala de Casación Penal zanjó aquella discusión, estableciendo que en tales hipótesis el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias, así no se encuentre en firme, con todas sus circunstancias, es el que señala la pauta para determinar el término de la prescripción de la acción” (subraya la Corte, ahora). ” Como se ve, no es cierto que el precedente jurisprudencial invocado por el libelista indique que cuando se ha producido la variación de la calificación jurídica es el delito imputado en la resolución de acusación el que fija el término de prescripción, el que lo hace es el indicado en la modificación de la calificación introducida en el juicio, siempre que lo acoja el fallo respectivo, aunque dicho término sí corre a partir de la ejecutoria del pliego de cargos.
Es claro entonces, que la propuesta intentada por el censor deviene de una trascripción acomodada y descontextualizada que cercena parte del criterio pacíficamente sentado por la Sala en el sentido acabado de indicar. En este sentido, recientemente se pronunció esta Corporación al contestar un reproche enervado bajo similar hipótesis a la formulada por el recurrente: “ El libelista asegura que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el término para determinar la prescripción de la acción penal está dado por las conductas punibles contenidas en la resolución de acusación, al igual que cuando en el juicio se ha variado la calificación jurídica de la infracción, pues la nueva postura de la fiscalía o del juez “solo obtendrá firmeza en el evento que se valide imponiendo la condena que para ese tipo penal la ley establezca por medio de la sentencia y esa también cobre ejecutoria”.
Como respaldo de esa hipótesis, invoca la decisión proferida por esta Corporación el 14 de febrero de 2002, dentro del radicado No 18457, cuyos fundamentos argumentativos de ninguna manera conducen a las conclusiones aludidas en el libelo. Todo lo contrario; la lectura integral de la providencia en cita es muy clara en señalar que el delito respecto del cual se contabiliza el término de prescripción de la acción penal, cuando se ha variado la calificación jurídica de la infracción en la etapa del juicio, es aquél por el cual se profiere sentencia condenatoria.
En estos términos se pronunció la Sala: En cuanto al momento a partir del cual se interrumpe el lapso de prescripción de la acción penal, cuando se varía la calificación, ninguna reforma hay en la nueva legislación, por lo que sigue siendo la ejecutoria de la resolución de acusación, no sólo porque así, de manera perentoria, lo establece la ley (artículo 86 de la ley 599 de 2000), sino porque lo que determina esa interrupción es la finalización de una etapa del proceso y el comienzo de otra y, así haya modificaciones en la calificación, ese instante no sufre alteraciones.
Tampoco cambia el término de prescripción de la acción, el cual sigue fijado por el delito por el cual se profirió la resolución de acusación, ya que la variación efectuada por el fiscal o la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por aquél, no son, como se dijo, sino posiciones jurídicas que, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen oportunamente de presente a los sujetos procesales, para que las debatan y así poder fijar un nuevo marco de congruencia entre el pliego de cargos y el fallo.
Sólo si se condena, el lapso de prescripción de la acción penal se alterará, pues pasará a ser el del delito por el cual se condenó (subraya fuera del texto). Es claro, entonces, que si los procesados fueron condenados por el delito de peculado por apropiación, el término de prescripción debe contabilizarse respecto de esta conducta punible y no, como lo sugiere el casacionista, de los injustos por los cuales se profirió resolución acusatoria (…) ” Así las cosas, es nítido que en el caso concreto, el término prescriptivo no se debe contar respecto de los injustos contenidos en la resolución de acusación que resultaron modificados, estos son estafa agravada y fraude procesal, ambos en grado de tentativa, porque para el derecho penal ya no existen como marco de imputación una vez proferido el fallo, sino por los delitos de peculado por apropiación agravado en la modalidad tentada y prevaricato por acción y las demás infracciones penales que no sufrieron variación, es decir, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y concierto para delinquir.
En todo caso, si en gracia de discusión se debiera verificar si en sede de instrucción operó el fenómeno prescriptivo respecto del delito de estafa agravada, habrá de concluirse que ella no llegó a consolidarse en esa fase porque entre la fecha de los hechos -1995- y la de la ejecutoria de la resolución de acusación -29 de diciembre de 2004-, no transcurrieron los 12 años requeridos para tal fin. 2.2.
Superado este aspecto, la Sala procederá de oficio a verificar si el fenómeno prescriptivo se encuentra consolidado respecto de una o algunas de las conductas por las que fueron condenados los procesados. De esta forma, se tiene que según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito, salvo que el mérito del sumario haya sido calificado con resolución de acusación, pues a partir del momento en que ésta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, no puede ser inferior a 5 años.
Este plazo no varía si el grado en el que responde penalmente el sujeto activo de la infracción penal también cambia, esto es, si el delito se imputa en calidad de cómplice, interviniente o servidor público o si opera alguna circunstancia amplificadora del tipo como lo es la tentativa. 2.2.1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 –antiguo artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980-, el delito de peculado por apropiación, tiene prevista pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, que al ser agravado por la cuantía se incrementa hasta en la mitad, es decir, que la pena para este punible está fijada entre seis (6) y veintidós (22) años y seis (6) meses.
No obstante, como la imputación se realizó en la modalidad de tentativa, aplicada la reducción correspondiente que no puede ser menor de la mitad del mínimo señalado para la conducta punible ni mayor de las tres cuartas partes del máximo, de acuerdo con el artículo 27 del Código Penal, se llega a los siguientes límites punitivos: 3 años a 16 años, 10 meses y 15 días de prisión. Lo anterior, significa que para VICENTE REYES JIMÉNEZ y JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ la acción penal respecto de este punible, prescribe en 8 años, 5 meses y 7 días, por cuanto tienen la calidad de determinadores. 2.2.2.
Ahora, como frente a LUZ MARINA MENDOZA ROMERO –no recurrente en casación-, la juez de conocimiento omitió deducirle la circunstancia de agravación punitiva derivada de la cuantía -legalmente imputada por la Fiscalía en torno al delito de peculado por apropiación en la modalidad tentada-, es claro que el término prescriptivo es más corto.
Ciertamente, se tiene que una vez aplicada la tentativa al punible básico (peculado por apropiación), el extremo máximo de la infracción es equivalente a 11.25 años, los que divididos por la mitad, dan como resultado un guarismo de 5.65 años o lo que es igual, cinco (5) años, siete (7) meses y quince (15) días, período que desde la ejecutoria de la resolución de acusación -29 de diciembre de 2004- a la fecha aún no ha transcurrido. 2.2.3.
Conforme al artículo 286 del Código Penal del 2000 –norma más favorable (en términos de prescripción) que el artículo 219 del Estatuto Punitivo de 1980- establece para el delito de falsedad ideológica en documento público una pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, que agravada por el uso le irroga un aumento de hasta en la mitad, o sea que queda fijada en cuatro (4) a doce (12) años.
Pero, como a favor de los enjuiciados se dedujo la calidad de interviniente, ello comporta una reducción de una cuarta parte, la cual opera en los dos extremos punitivos, arrojando un monto de tres (3) a nueve (9) años. En ese orden, este delito en la mentada calidad, prescribe en cinco (5) años. 2.2.4. Frente a los injustos de prevaricato por acción y concierto para delinquir que en ambas legislaciones, respectivamente, tienen prevista pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años y tres (3) a seis (6) años, habiendo sido imputados en calidad de coautores es diáfano que la prescripción de la acción penal también deviene en el término general de cinco (5) años.
Vistas así las cosas, como entre la ejecutoria de la resolución de acusación -29 de diciembre de 2004- y la fecha transcurrieron más de cinco (5) años, es nítido que este fenómeno se concretó el pasado 29 de diciembre a favor de los aquí impugnantes –VICENTE REYES JIMÉNEZ y JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ- como para la no recurrente -LUZ MARINA MENDOZA ROMERO-, respecto de los delitos de falsedad ideológica en documento público agravado por el uso en calidad de intervinientes y, prevaricato por acción como determinadores y frente a los dos últimos enjuiciados por el punible de concierto para delinquir, subsistiendo para todos los sentenciados únicamente la imputación por el punible de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa en concurso homogéneo. 2.2.5.
En este punto, oportuno se ofrece precisar que para el día en que operó la prescripción -29 de diciembre de 2009- el proceso no había sido recibido en la Secretaría de esta Corporación -9 de junio siguiente-, a donde fue enviado por el Tribunal Superior de Bogotá el 8 de junio anterior, en virtud de la demanda de casación interpuesta por la defensa de REYES JIMÉNEZ y NAVARRO GONZÁLEZ, sin que el Ad quem advirtiera, como le correspondía, la necesidad de declarar el fenómeno jurídico prescriptivo en ese estado de la actuación. Así las cosas, la Sala declarará prescrita la acción penal respecto de las aludidas infracciones penales, y, ordenará cesar todo procedimiento por esas conductas. 2.2.6.
De igual modo, teniendo en cuenta que la ejecutoria de la resolución de acusación se produjo el 29 de diciembre de 2004, el fallo de primera instancia se dictó el 20 de octubre de 2008 y el de segunda, el 4 de noviembre de 2009 y, la Sala advierte la existencia de eventuales dilaciones injustificadas, fundamentalmente durante la fase del juicio, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente. 2.3.
De otra parte, el actor afirmó en el libelo que el fiscal varió la calificación jurídica, sin contar con prueba sobreviniente. Esta proposición que pareciera plantear otro motivo de inconformidad, no fue desarrollada en parte alguna de la demanda y aunque por virtud del principio de limitación la Corte está impedida para complementar o desarrollar la censura que en su fundamentación no se baste a sí misma, la Sala encuentra pertinente precisar que en el caso concreto, ningún defecto con capacidad de viciar de ilegalidad la actuación proviene de la mutación de la calificación jurídica realizada en el juicio por el órgano instructor, en los términos del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.
En verdad, sobre este tópico, el cuerpo colegiado se pronunció en la sentencia de segunda instancia precisando que la aludida modificación se realizó con fundamento en prueba sobreviniente después de que en el juicio se practicaran diversos medios de convicción (certificación de estado de varios procesos, informe rendido por Fidupacífico, resolución No. 0328 del 10 de mayo de 2001, informe de la Contraloría, fotocopia de las indagatorias de Juris Pérez Pacheco e Isabel María Pertuz Mercado, copia del informe elaborado por la firma Arthur Andersen).
Además, con todo, para la época en que se surtió la variación, es claro que aún no regía el criterio jurisprudencial plasmado en el auto del 23 de abril de 2008, radicado 29.339, según el cual sólo es posible mutar la calificación jurídica para imputar una conducta punible más gravosa que la endilgada en el pliego de cargos, cuando exista prueba sobreviniente –no antecedente- conforme lo prevé el artículo 404 ibídem. 4.
Visto como está que ninguna incidencia tienen los reproches formulados por la defensa, se habrá de inadmitir el cargo, no sin antes advertir que como la prescripción de la acción penal sí operó respecto de algunos de los delitos por los que fueron sentenciados los coprocesados, así habrá de reconocerlo en el acápite respectivo, momento en el que procederá a redosificar la pena correspondiente. 3.
Primer cargo. De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá este cargo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. El artículo 170-4 de la Ley 600 de 2000 exige que la sentencia, entendida como el instrumento judicial mediante el cual se define de fondo sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado, se encuentre debidamente soportada en un ejercicio lógico intelectivo que subsume los hechos y el derecho, a fin de que aquél pueda conocer las razones en que se funda la determinación pertinente, haciendo posible su legítima controversia.
No cabe duda que los defectos de motivación, bien sea por ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad, conllevan a la trasgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa y pueden ser atacados por la vía de la nulidad; sin embargo, la postulación específica de uno u otro tipo de error no es homogénea, pues la argumentación que los soporta es diversa en cada caso, en tanto el primero apunta a la categórica falta de fundamentación fáctico jurídica del fallo, la segunda, a la ausencia parcial de elementos de juicio suficientes de orden probatorio o legal que lo tornan incompleto y la última, a la confusa, contradictoria, ambigua, imprecisa o dilógica proposición de los argumentos de la decisión que la hace ininteligible.
El cuarto defecto de motivación que no corresponde a un error in procedendo sino de juicio, denominado falsa motivación, en cambio, se ataca por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, en el sistema de la Ley 600 de 2000. Ahora, tratándose de la postulación de una nulidad en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración. En efecto, como la acreditación de la nulidad está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que el proceso y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad que rige la declaración de las nulidades, las irregularidades sustanciales que afectan la actuación, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los intervinientes y la fase procesal en la que se produjeron, así como demostrar la trascendencia de las mismas en el sentido de la decisión que se acusa, pues de avizorarse que el defecto denunciado no logra afectar en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni alterar lo decidido en el fallo censurado, no habrá lugar a la admisión del reproche.
Ninguna de estas tareas fue emprendida con rigor lógico en la censura que se examina. En efecto, en lo sustancial el libelista hace consistir su reparo en la violación del principio de necesidad de la prueba, por cuanto el Tribunal habría emitido una sentencia “ carente de motivación ” al dejar de indicar “ las pruebas que sustentan la condena en contra de los procesados ” y obviar “ el examen valorativo de los elementos de convicción que permitan según los criterios de la sana crítica, establecer su fundamento jurídico ”.
No obstante, en un mismo contexto argumentativo acusó la sentencia de segundo grado de valorar los testimonios de WILLIAM HERNÁNDEZ CARRILLO y JOSÉ MARÍA IGUARÁN, los que a juicio del recurrente no merecen credibilidad en tanto serían sospechosos, postura que entonces, transgrede el principio de autonomía, pues un reproche de esta naturaleza que recae sobre la prueba testimonial, no puede ser intentado por la vía de la nulidad, sino de la violación indirecta de la ley sustancial.
Nótese que el censor exige la valoración de unas declaraciones para en forma inmediata anunciar que no merecen credibilidad por sospechosas. Su propuesta excluye la pretensión por ser contradictoria e intrascendente. En igual desatino incurre el libelista cuando en el desarrollo del cargo orientado por la vía de la nulidad por ausencia de motivación, afirmó que el Ad quem “ tergivers[ó] el acervo probatorio obrante en la actuación, al punto de hacer afirmaciones de carácter objetivo (sic) carente (sic) de veracidad ”, pues además que este tipo de censura debe invocarse por la ruta de la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de falso juicio de identidad, no se puede conjugar al tiempo con reproches orientados a obtener la nulidad de la actuación porque rompe el postulado de autonomía. En punto del falso juicio de identidad, la Sala ha sido consistente en reiterar que él se perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que no revela.
Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba; por adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de convicción; o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio. Del mismo modo, quebrantó el principio de no contradicción porque pese a fundar su ataque en la presunta ausencia de motivación, admitió que la sentencia se basó en los aludidos testimonios y en general en un “ acervo probatorio ” que el Tribunal habría tergiversado, proposición que por lo tanto, enuncia dos postulados que presentados al tiempo se repelen.
Así mismo, es nítido que a fin de acreditar cualquiera de las falencias en la motivación -en tanto vicios de estructura-, la sola afirmación de una inconformidad con la valoración producida en la sentencia o con las razones del juzgador, porque se consideren desacertadas o contrarias a sus pretensiones no es suficiente; se debe acreditar la existencia del yerro aducido.
Claramente el cargo que se examina, carece de dicha demostración pues el censor se limitó a afirmar que no existe prueba que en grado de certeza acredite la existencia de los hechos punibles endilgados y la responsabilidad de sus prohijados en la comisión de los mismos, siendo que lo verificado en los fallos de instancia es que están debidamente soportados en copiosa prueba documental y testimonial la cual resultó suficiente para que los sentenciadores construyeran en contra de VICENTE REYES JIMÉNEZ y JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ el reproche antijurídico correspondiente.
En efecto, se advierte que el fallo de primera instancia valoró con suficiencia las indagatorias rendidas por los tres encartados, las actas de conciliación que resultaron espurias, los testimonios de Evelina Teresa Batard Martínez, Néstor Eugenio Rua Carrillo, Apolinar Anaya Ruiz, Robinson Andrés Coronell Ruiz, Alfredo José Bolaños Vizcaíno, Vidal Enrique Barranco Torres, Luis Valerio Solano Castro, Enrique Alfonso Páez, Pedro Justo Silvera de la Cruz, Jairo Alfonso Esquivia Morales, William Hernández, Álvaro Serrano Vivius, Mayron Vergel Armenta, las inspecciones judiciales practicadas el 22 de mayo de 1997 y el 2 de julio de 1998 en las oficinas de la División Departamental del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Atlántico y la realizada en la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública sobre el proceso disciplinario No. 028-17554 de 1998, el informe final de liquidación, los informes de control financiero y legalidad y de evaluación de la Contraloría General de la República, el informe definitivo de control fiscal, el informe del CTI del 16 de junio de 1999, el fallo disciplinario dictado contra varios funcionarios de Foncolpuertos, las fotocopias de los diarios incautados a Esperanza Escorcia Cervantes, el informe de auditoría rendido por la firma Arthur Andersen, el informe grafológico realizado respecto a las firmas de Rene Galindo y José Abello y las actas de destitución del Director Regional del Trabajo del Atlántico y demás inspectores de trabajo que suscribieron los documentos falsos.
Por su parte, la sentencia de segundo grado apoyó su decisión en las injuradas, las actas de conciliación, los testimonios de William Hernández, Mayron Vergel Armenta, Evelina Teresa Batard Martínez, Néstor Eugenio Rua Carrillo, Apolinar Anaya Ruiz, Robinson Andrés Coronell Ruiz, Alfredo José Bolaños Vizcaíno, Vidal Enrique Barranco Torres, Luis Valerio Solano Castro, Enrique Alfonso Páez, Pedro Justo Silvera de la Cruz, y Jairo Alfonso Esquivia Morales, el informe de la Contraloría General de la República, y la Resolución 01 del 31 de mayo de 2000 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, medios de convicción todos ellos que les permitieron a los juzgadores deducir claramente la existencia de los punibles imputados.
Nótese entonces, que lejos de cualquier demostración que indique algún defecto de motivación por ausencia de apreciación de los medios de prueba incorporados a la actuación, tanto la fundamentación probatoria como jurídica es abundante, coherente y suficiente para proferir la decisión en el sentido que se expresó en las sentencias. Para persuadir a la Sala en torno a la necesidad de admitir el cargo examinado, correspondía al censor acreditar que las sentencias carecen de soporte probatorio, que la argumentación es precaria e impide conocer el soporte de la decisión o que la contradicción que enseña dificulta desentrañar su verdadero sentido.
Este ejercicio debía emprenderlo a través de la confrontación de los fallos que en primera y segunda instancia condenaron a los procesados, pues en virtud del principio de inescindibilidad o unidad de las sentencias, no basta atacar, como precariamente lo hizo el censor, el de segundo grado, ya que cuando el sentido de la providencia es el mismo, el proferido por el Tribunal complementa al emitido por el juez.
Sólo si el criterio de segunda instancia revoca la decisión del juez, allí no opera el postulado en comento, pues es obvio que el único proveído que se ha de tener en cuenta en sede extraordinaria de casación lo será el del Tribunal. En el caso concreto, el requerimiento lógico argumentativo reseñado es relevante en la medida que el libelista abandonó el soporte fáctico-jurídico expresado por el fallador de primera instancia y alejado de él propuso un defecto de motivación que desde su hipótesis parte de un supuesto equivocado, como lo es la ausencia absoluta y/o parcial de fundamentación en la decisión de condena.
Ahora bien, siguiendo con la cadena de desatinos, el demandante cuestiona la apreciación que respecto de las actas de conciliación 2597-1451-1460-1461-2570-2571 hizo el Ad quem, así como de la calidad de quienes para la época de los hechos las suscribieron siendo servidores públicos; sin embargo, olvida que cuando de reprochar la valoración de algún medio probatorio se trate, no es la vía de la nulidad la llamada a edificar la censura, sino la de la violación indirecta de la ley sustancial en cualquiera de sus sentidos de error (de hecho: falsos juicios de existencia, identidad, raciocinio ó de derecho: falsos juicios de convicción o legalidad), según sea el caso.
Igual consideración cabe, si la pretensión de la defensa estaba encaminada a reprobar la inexistencia de las actas originales de conciliación en el expediente, pues este reproche también debió intentarlo por el sendero de la violación indirecta. En suma, los errores advertidos hasta aquí, permiten afirmar que lejos de confeccionar un cargo concreto que evidencie la insoslayable necesidad de declarar la nulidad deprecada, el demandante pretende encontrar un escenario que a manera de tercera instancia, lo habilite para introducir su particular análisis probatorio e interpretación normativa, en contravía de los juicios valorativos expresados por los juzgadores en las providencias atacadas.
Por manera que, no hay lugar a admitir el cargo examinado. 4. La casación de oficio. Redosificación de la pena. 4.1. Suficientemente tiene establecido la Corte Suprema de Justicia que ante la evidente vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, resulta imperiosa su intervención oficiosa a fin de restablecer el derecho conculcado y procurar el respeto de los principios de igualdad y legalidad.
Esa es la posición que hoy se reitera al advertir múltiples errores de la juez de conocimiento, avalados en segunda instancia por el Tribunal, en el ejercicio dosimétrico implementado en el caso concreto respecto de las penas impuestas a VICENTE REYES JIMÉNEZ, JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y LUZ MARINA MENDOZA ROMERO, así como la necesidad de declarar la prescripción de la acción penal respecto de tres de los delitos imputados a los coacusados, la cual se perfeccionó el 29 de diciembre de 2010. 4.2.
Ahora bien, de entrada se advierte que para dosificar la sanción a imponer, la juez de primera instancia estableció un tratamiento diferente –no explicado- respecto de los cosentenciados JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y VICENTE REYES JIMÉNEZ y, LUZ MARINA MENDOZA ROMERO. De este modo, tratándose de un concurso de conductas punibles, en relación con los dos primeros nombrados, identificó como delito base el de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa y dijo que dentro del cuarto mínimo fijado entre 18 y 64.125 meses de prisión, partiría de 60 meses. ´ Mientras tanto, respecto de la procesada no recurrente en casación, la juzgadora determinó que la infracción penal que tendría como base sería la de prevaricato por acción e indicó que partiría de 48 meses de prisión, los cuales tasó dentro de los límites del cuarto mínimo -36 a 51 meses-; esto pese a que también fue condenada por el delito de tentativa de peculado por apropiación –sin la circunstancia de agravación - que necesariamente comporta una pena más alta que la fijada para el otro punible.
De ahí en adelante, precisó respecto de NAVARRO GONZÁLEZ y REYES JIMÉNEZ que “ se computará por cada imputación restante de tentativa de peculado por apropiación diez (10) meses, por cada imputación de falsedad ideológica en documento público en calidad de intervinientes cinco (5) meses), por cada imputación de prevaricato por acción en calidad de determinadores seis (6) meses y por concierto para delinquir doce (12) meses ”.
En similar sentido, pero esta vez frente a MENDOZA ROMERO señaló que “ se computará por cada imputación restante de prevaricato por acción seis (4) (sic) meses, por cada imputación de falsedad ideológica en documento público en calidad de intervinientes cinco (3) (sic) meses por cada imputación de tentativa de peculado por apropiación en calidad de determinadora seis (6) meses, y por concierto para delinquir doce (12) meses ”.
Así las cosas, teniendo en cuenta el número de imputaciones heterogéneas y homogéneas realizadas impuso respectivamente a JOSÉ DE JESÚS, VICENTE, y LUZ MARINA las penas de cinco (5) años y once (11) meses, ocho (8) años y (8) meses y siete (7) años y once (11) meses de prisión. 4.3. Ahora, como quiera que los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, prevaricato por acción y concierto para delinquir en los diferentes grados de participación, prescribieron a favor de todos los procesados, corresponde a la Sala redosificar las sanciones a ellos impuestas. 4.3.1.
Frente a JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ sólo subsiste una imputación por el delito de peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa. Es así como basta imponer la pena individualizada por la juez equivalente a 60 meses de prisión, o lo que es lo mismo, cinco (5) años, toda vez que si bien la sentenciadora falló al establecer los extremos del cuarto mínimo para esta infracción penal –afirmó que ellos oscilaban entre 18 y 64.125 meses-, pues en verdad, ellos se ubican entre 36 y 77.625, lo cierto es que el monto escogido para ella, está comprendido en dichos límites, luego el yerro deviene intrascendente. 4.3.2.
Respecto a VICENTE REYES JIMÉNEZ, es claro que una vez prescritas las conductas punibles distintas al de peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa en concurso homogéneo, es por este reato que se le debe imponer la correspondiente sanción penal. En ese orden, respetando el criterio de la juzgadora –eso sí, sin olvidar la precedente consideración en punto del error dosimétrico detectado que también aplica en idéntico sentido para este procesado-, es nítido que debe purgar la pena de 70 meses (60 + 10 ) de prisión, o sea, 5 años y 10 meses. 4.3.3.
Finalmente, en cuanto a LUZ MARINA MENDOZA ROMERO –no recurrente-, se tiene que prescritos como están los delitos de prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir, igualmente sólo subsiste para ella el de peculado por apropiación en grado de tentativa –se insiste sin la circunstancia específica de agravación-, en concurso homogéneo (3 imputaciones por la suscripción de igual número de actas de conciliación).
Lo anterior, significa que el punible de prevaricato por acción dejó de ser el delito base -mal establecido por la juez- y que su lugar lo tomó uno de los injustos de peculado por apropiación en la modalidad de tentativa. Sin embargo, no es posible imponerle a ella el mismo monto por el punible base que a los otros dos coprocesados porque la juez de la causa ya había favorecido a esta dama al ubicarlo entre los límites del primer cuarto del delito de prevaricato por acción una cantidad de pena equivalente a 48 meses, los cuales en aras de no perturbar el principio de prohibición de reforma en peor deberán ser respetados, máxime cuando este guarismo se encuentra comprendido entre los extremos del cuarto mínimo para el delito de tentativa de peculado por apropiación -36 a 60.75 meses-.
A esa cantidad (48 meses), entonces, se hace necesario agregar 12 meses, 6 por cada una de los delitos concursantes en forma homogénea, para un total de sesenta (60) meses de prisión, es decir, cinco (5) años. 4.4. Finalmente, advierte la Sala que contrariando el principio de legalidad de la pena, la operadora judicial omitió imponer a los enjuiciados la pena principal de multa que por el delito de peculado por apropiación está prevista tanto en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 como en el precepto 397 de la Ley 599 de 2000.
Sin embargo, en respeto del principio no reformatio in pejus no es posible tasarla como correspondería en el presente asunto. Sólo LUZ MARINA MENDOZA ROMERO, fue condenada a pagar multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero se entiende que esta pena equivale al delito de prevaricato por acción que establece esta sanción pecuniaria en cuantía mínima de 50 s.m.l.m.v. y máximo de 100 o 200 s.m.l.m.v., según se trate del Código Penal de 1980 o de 2000, injusto, que como se vio, prescribió por el transcurso del término legal.
Finalmente, como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, distinta a la recién advertida, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar prescrita la acción penal derivada de los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y prevaricato por acción en los respectivos grados de participación de interviniente y determinador, por los que fue procesado JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento por estas infracciones penales.
Segundo. Declarar prescrita la acción penal derivada de los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, prevaricato por acción –cada uno de ellos en concurso homogéneo- y concierto para delinquir en los respectivos grados de participación de interviniente, determinador y coautor por los que fue procesado VICENTE REYES JIMÉNEZ y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento por estas infracciones penales.
Tercero. Declarar prescrita la acción penal derivada de los delitos de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, prevaricato por acción –cada uno de ellos en concurso homogéneo- y concierto para delinquir en los respectivos grados de participación de interviniente, determinadora y coautora por los que fue procesada LUZ MARINA MENDOZA ROMERO y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento por estas infracciones penales.
Cuarto. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y VICENTE REYES JIMÉNEZ, contra la sentencia del 4 de noviembre de 2009, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Quinto. Modificar la pena tasada en la sentencia del 4 de noviembre de 2009 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de imponer a JOSÉ DE JESÚS NAVARRO GONZÁLEZ y a LUZ MARINA MENDOZA ROMERO la pena de prisión de cinco (5) años y, a VICENTE REYES JIMÉNEZ la sanción principal de cinco (5) años y diez (10) meses de prisión. Las penas de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, lo serán por el mismo término de la pena principal.
Sexto. Compulsar ante los Consejos Seccional y Superior de la Judicatura las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia. Séptimo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Salvamento parcial de voto JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre me ha caracterizado por la decisión mayoritaria, me permito plasmar el motivo de mi salvamento parcial de voto frente a la determinación de la Sala: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible.
Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.
“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.
“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.
“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.
Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.
“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.
“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jur��dica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.
“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.
Reitero nuevamente, en estos breves argumentos, las razones de mi disenso. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: “El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.
Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: ‘Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ‘Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’.
Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ‘Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.
El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de ‘ejercicio armónico’ de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones’ La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.
En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: ‘En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.
Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.
Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho’. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.
La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.
El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.
El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.
Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: ‘La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.
Pero aún cabe preguntar: ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.’ Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.
También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.
Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.
De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.
Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los límites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley.
La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.
En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.
La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.
Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.
Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.
Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.
Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.
En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.
Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra.” Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 21 de julio de 2010. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto no estoy de acuerdo con lo afirmado en la providencia al señalar que los desatinos del a quo en dosificación de la pena, avalados por el ad quem, no pueden ser objeto de enmienda, corrección o rectificación en virtud de la primacía del postulado de la prohibición de reforma en peor sobre el principio de legalidad.
En efecto, no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.
Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.
El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.
“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».
Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.
La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.
En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.
Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.
Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.
El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.
La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.
Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.
En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.
No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que se impone ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.
Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él. En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.
Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Magistrada Fecha ut supra. � Ver folio 2 del cuaderno 1 de instrucción. � Ver folio 90 del cuaderno 44 de instrucción. � Ver folio 109 del cuaderno 59 de instrucción. � Ver folios 227 del cuaderno 62 de instrucción. � En ésta decisión también se acusó por conductas punibles similares a FABIO ABSALÓN ÁVILA MORALES, GLORIA ISABEL DE LA HOZ, JACKELINE CABRALES CAICEDO, JAIME DE JESÚS RUIZ MONTALVO, JOSÉ EDUARDO PRIETO LAGOS, LUIS RAÚL ONORO MOLINA, MANUEL EDUARDO ARIZA RECIO y MARGARITA ROSA RONCANCIO MORENO. � Ver folios 10 del cuaderno 4 de segunda instancia de la Fiscalía. � Ver folio 8 del cuaderno 72 del juicio. � Ver folio 1 y 19 del cuaderno 74 del juicio. � Ver folio 1 del cuaderno 81 del juicio. � Ver folio 19 del cuaderno 83 del juicio. � En éste punto, se debe aclarar que el punible de peculado por apropiación sólo fue agravado para REYES JIMÉNEZ. � Ver folios 41-123 del cuaderno 83 del juicio. � Ver folios 19-94 del cuaderno del Tribunal. � En verdad, la resolución de acusación no contempló éste delito. � La fecha correcta de la resolución de segunda instancia que confirmó la emitida el 16 de marzo de 2004, es el 29 de diciembre de 2004. � En verdad, la resolución de acusación no contempló éste delito. � Ver auto del 28 de febrero de 2007, radicado 23.595. � Sentencia de casación 19960 del 20 de marzo de 2003. � Ver auto del 1º de agosto de 2007.
Radicado 27.848. � Ver auto del 27 de mayo de 2009. Radicado 31.448. � Autos de casación de 24 de septiembre de 2002, radicación 12951; de 25 de febrero de 2004, radicación 18641. � Auto del 10 de julio de 2008, radicación 29746. � Ver auto del 3 de diciembre de 2009. Radicado 32.763. � Conforme a los artículos 246 y 267 del Código Penal de 2000, el delito de estafa agravada prescribe en la etapa instructiva en 12 años. � Artículos 149 del Decreto 100 de 1980 y 413 de la Ley 599 de 2000. � Artículos 186 del Decreto 100 de 1980 y 340 de la Ley 599 de 2000. � La circunstancia de agravación se excluyó por la juzgadora respecto de LUZ MARINA MENDOZA ROMERO. � Aunque por la variación de la calificación jurídica el órgano fiscal imputó el delito de peculado por apropiación agravado en la modalidad de tentativa, al tasar la pena la juzgadora omitió deducir la circunstancia específica de agravación derivada de la cuantía. � A partir de la sumatoria de la pena impuesta a LUZ MARINA MENDOZA ROMERO es posible establecer que la cifra que realmente tasó fue la escrita en número y no en letras. � Ibídem. � En relación con VICENTE REYES JIMÉNEZ, pese a que a fue juzgado por la comisión de los delitos de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso y prevaricato por acción por la suscripción de dos actas de conciliación que daba lugar a la imputación de las conductas en concurso homogéneo, la falladora expresamente afirmó que se trataba de una sola imputación por cada delito, aunque en el monto definitivo de pena quedó reflejada la tasación de dicho concurso.
Ver folio 118 del cuaderno 83 del juicio. � Por el delito base. � Por el delito que concursa homogéneamente. � Ver artículos 149 y 413 del Decreto 100 de 1980 y de la Ley 599 de 2000, respectivamente. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.
Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.
Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. PAGE 1