CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34358. RECUSACIÓN ENIHZON LEONARDO ROJAS RINCÓN JORGE ENRIQUE GALINDO PERDOMO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34358. RECUSACIÓN ENIHZON LEONARDO ROJAS RINCÓN JORGE ENRIQUE GALINDO PERDOMO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34358 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido.

SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 260 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010) V I S T O S La Corte resuelve la recusación formulada por el defensor del procesado ENIHZON LEONARDO ROJAS RINCÓN contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados Jorge Enrique Vallejo Jaramillo y Jairo José Agudelo Parra que debe conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria de primera instancia. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL Observados los discos compactos en los cuales se hallan registradas las actuaciones surtidas en las respectivas audiencias públicas y leídos los documentos incorporados al expediente, se conoce lo siguiente: 1.

Los hechos fueron sintetizados por el Tribunal en pretérita oportunidad procesal en los siguientes términos: “ El 7 de agosto de 2009, aproximadamente a las 12:00 del día, ENIHZON LEONARDO ROJAS RINCÓN movilizó en el vehículo tipo taxi de placas VEF 511 a JORGE ENRIQUE GALINDO PERDOMO, junto con otro hombre no identificado, hasta un lugar cercano al establecimiento comercial ubicado en la calle 44 N° 24B-32 sur de esta ciudad (Bogotá), apeándose del rodante GALINDO PERDOMO y su acompañante.

GALINDO PERDOMO ingresó al local referido y disparó un arma de fuego tipo revólver contra el señor Norberto García Moreno, propietario del negocio, quien recibió el impacto a la altura del tórax y a causa de ello falleció momentos después. “ El agresor salió del establecimiento comercial con el arma en la mano y de inmediato se dirigió hacia el vehículo taxi, cuyo conductor le abrió la puerta derecha, aquél abordó el rodante y emprendieron la huida; sin embargo, una patrulla policial que se encontraba cerca escuchó la detonación y observó al victimario cuando salía del establecimiento con el arma y emprendió la huida en el taxi, iniciándose la persecución que finalmente culminó con la captura de JORGE ENRIQUE GALINDO PERDOMO y ENIHZON LEONARDO ROJAS RINCÓN y en inmediaciones de la carrera 24C con Av.

Boyacá. Al registrar el vehículo se incautó el revólver marca Smith & Wesson, número de serie 905780, que se hallaba debajo de una silla del automotor, sin que estuviera amparado su porte por la autoridad competente ”. 2. Por razón de los hechos narrados, en audiencia preliminar que se realizó el 8 de agosto de 2009 ante el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, después de verificada la legalidad de la captura, la fiscalía imputó a Jorge Enrique Galindo Perdomo y a Enihzon Leonardo Rojas Rincón la comisión, en calidad de coautores, los delitos de “ homicidio simple ” y “ tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado ” tipificados en los artículos 103 y 365, numeral 1°, del Código Penal.

Así mismo, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. Debe agregarse que la fiscalía informó a los imputados la posibilidad de aceptar los cargos, quienes se allanaron a los mismos. 3. Frente a la citada aceptación de cargos y presentado el correspondiente escrito de acusación en los mencionados términos, el diligenciamiento correspondió al Juzgado Quince Penal del Circuito de Descongestión con Funciones de Conocimiento de Bogotá, despacho judicial que en el curso de la respectiva audiencia de verificación de allanamiento llevada a cabo el 11 de noviembre de dicho año, otorgó la palabra a la defensora del procesado Enihzon Leonardo Rojas Rincón, quien hizo las siguientes peticiones: Solicitó que se impartiera la aprobación del allanamiento a cargos de su procurado, pero teniéndolo como cómplice y no como coautor, toda vez que su participación fue posterior a la comisión del delito.

Así mismo, deprecó que se excluyera de la imputación la agravante del delito de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas o municiones, ya que, en su opinión, para atribuirla debía tenerse en cuenta que el automotor hubiese sido imprescindible para la configuración del verbo rector, situación que en este caso no se cumplió. En síntesis, pidió al Juzgado procediera a “ corregir ” tales yerros o, en su defecto, declarara la nulidad de la actuación por violación del debido proceso y de los principios de tipicidad y legalidad. 4.

Dichas peticiones fueron negadas por el Juzgado, pues consideró que es diferente la complicidad de la coautoría impropia, según lo dispuesto en el artículo 30 del Código Penal. Así mismo, apoyado en las entrevistas realizadas a William Cardozo Vargas y Wilmar Giovanny Guavita, quienes relataron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, infirió que Enihzon Leonardo Rojas Rincón tenía conocimiento pleno de la actividad criminal que se iba a realizar, llevando en el taxi a las personas que concretaron el homicidio del señor Norberto García, además de que los esperó en la esquina y, luego de que Galindo Perdomo realizó el disparo que le causó la muerte al mencionado ciudadano, le abrió la puerta del automotor para enseguida emprender la huida.

En fin, concluyó que en la actividad criminal hubo dominio del hecho y distribución de trabajo. Por consiguiente, impartió la aprobación al allanamiento en los términos en que fueron imputados a los acusados los delitos, es decir, en calidad de coautores, y anunció el sentido del fallo. 5. Apelada la anterior decisión por la citada profesional del derecho, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, conformada por los doctores Jorge Enrique Vallejo Jaramillo y Jairo José Agudelo Parra, el 19 de enero de 2010, la confirmó con base en las siguientes consideraciones: Recordó que la aceptación de la imputación implica una anticipación sobre el reconocimiento de la responsabilidad penal por parte del imputado, quien accede de manera libre y por decisión propia o por acuerdo con la fiscalía, tal como lo dispone el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal.

Por ello, “ se infiere que la defensa, a pesar de advertir que no pretende una retractación, en realidad busca mimetizar una retractación parcial del allanamiento a los cargos imputados a su procurado y por él admitidos, porque finalmente procura degradar la responsabilidad penal del mencionado, argumentando que actuó en calidad de cómplice y no de coautor, así como se elimine la circunstancia de agravación tantas veces aludida, lo cual en criterio de la Sala es inadmisible para el actual momento procesal, porque luego de escuchar los registros y de revisar la carpeta, especialmente las evidencias hasta ahora existentes, como lo es la entrevista realizada al testigo de excepción WILLIAM CARDOZO VARGAS, quien observó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron las conductas punibles, así como a los uniformados que conocieron de los hechos y percibieron parte de la actividad criminal origen del proceso, se concluye que la formulación de la imputación realizada por la fiscalía en contra del mencionado y de su compañero de actividad criminal, corresponde con los hechos jurídicamente relevantes y se ajusta a derecho ”.

(Subrayas ajenas al texto). 6. Resuelta la apelación y regresado el expediente a su lugar de origen, el mencionado Juzgado, mediante sentencia del 16 de abril de 2010, condenó a los acusados Jorge Enrique Galindo Perdomo y Enihzon Leonardo Rojas Rincón a la pena principal de 236 meses de prisión y a las accesorias de rigor, como coautores de los delitos de homicidio simple y tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado, fallo que fue apelado por los defensores de los procesados. 7.

El asunto correspondió nuevamente a la misma Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, integrada por los Magistrados doctores Jorge Enrique Vallejo Jaramillo y Jairo José Agudelo Parra, funcionarios que fueron recusados por el nuevo defensor de Enihzon Leonardo Rojas Rincón, quien, con base en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, expuso las siguientes razones: Estima que es evidente que la mencionada Sala de Decisión Penal, mediante providencia del 19 de enero del año en curso, participó dentro del proceso y, por ende, manifestó su “ concepto ” al pronunciarse respecto del grado de participación de su procurado, pues concluyó que éste actúo como coautor y no como cómplice, confirmando de esa manera la decisión de primer grado impugnada, situación que, en su criterio, compromete la imparcialidad de la Sala, máxime cuando la defensa, en los argumentos sustentatorios del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria, planteará “ unos criterios que tienen que ver muy de fondo con la figura de la complicidad ”, tema del que ya se pronunció la Corporación y, por lo mismo, no se garantizaría el acceso imparcial al derecho de la segunda instancia. 8.

Presentada la mencionada recusación, los integrantes de la Sala de Decisión Penal del citado Tribunal, por auto del 12 de julio del año en curso, consideraron no estar incursos en la causal de impedimento argüida por el defensor del acusado Enihzon Leonardo Rojas Rincón, conforme a los siguientes argumentos: Dicen que si bien es cierto la imparcialidad es un importante valor del Estado de derecho que se materializa en el proceso como una garantía fundamental, también lo es que la misma se rige por el principio de preclusión de la fases procesales, “ y cuando de terminación abreviada se trata, por voluntad del procesado, la verificación judicial de la prístina validez de esa manifestación, implica que superado este rasero ha de sobrevenir una sentencia condenatoria en los términos del allanamiento, y no por ello se vulnera la imparcialidad, pues el juez obra en tal evento como un censor a favor de la legalidad y el debido proceso, a partir del querer libre e informado del ciudadano ”.

Agregan que para los efectos indicados no sólo es válida la revisión judicial cuando se declara la negación de garantías fundamentales por una mala imputación y, por ende, se corrige el yerro –como parece entenderlo la defensa–, sino también en aquellos eventos en que “ se hace respetar la lealtad procesal en coincidencia con la legalidad, impidiendo una indebida retractación ”, para lo cual se suministran argumentos jurídicos razonables, como sucedió en este evento.

Además, agregan: “ Empero, el problema jurídico, como lo advierte la Sala, es el siguiente: si como la jurisprudencia lo ha señalado, cuando de allanamiento a la imputación se trata la judicatura en cumplimiento de su rol constitucional debe verificar no solo la legalidad de la aceptación hecha por el imputado, sino también la de los delitos y de las penas, la estricta tipicidad, el debido proceso y la existencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o la participación en la conducta imputada y su tipicidad, dicho control, que será base para la emisión del fallo y que restringe el interés jurídico para su impugnación, ¿da lugar a que los jueces de primera y segunda instancia queden impedidos para proferir la sentencia?.

“ Una respuesta afirmativa implicaría que un instrumento encaminado hacia la eficacia en la administración de justicia se torne confuso y dilatado. En cambio, una respuesta negativa cumple el objetivo político criminal del instituto y para nada pone en entredicho la imparcialidad, porque el resultado obvio del allanamiento, decantado por la anotada revisión judicial, es la emisión de una sentencia coherente con aquél. “ Ese control que realiza el juez de primera o segunda instancia en casos como el presente, cuando se trató de procurar una retractación parcial, no puede separarlo del conocimiento de la sentencia, por una razón sobre la cual desea la Sala hacer especial énfasis: las materias susceptibles de apelación no serán ya más aquello concerniente al objeto principal del proceso penal, cual es la declaración de responsabilidad criminal de una persona por unos hechos y cargos ciertos y determinados, pues ello fue materia del allanamiento, y en tal caso el interés procesal se restringe a objetos muy puntuales ”.

Por consiguiente, no estando de acuerdo con la recusación propuesta, dispusieron el inmediato envió del expediente a esta Corporación para lo de su cargo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Dígase en primer término que, de conformidad con los artículos 57 y 341 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la competente para resolver de plano la recusación presentada contra los Magistrados Jorge Enrique Vallejo Jaramillo y Jairo José Agudelo Parra, integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, según así lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación. 2.

De otra parte, la recusación y los impedimentos, institutos fundados en una misma razón jurídica, han sido previstos por el legislador con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico, es ajeno a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias ajenas al proceso.

Además, como de tiempo atrás lo tiene precisado la Corte, la recusación y la declaratoria de impedimento, como mecanismos de protección de la imparcialidad de la administración de justicia, no pueden surtirse de forma caprichosa, sino que se encuentran sujetos a principios como el de la taxatividad de sus causales, esto es, que excluye la analogía o la extensión de los motivos señalados y, por lo mismo, surge incuestionable que la manifestación del impedimento es un acto personal, voluntario, oficioso y obligatorio cuando se advierta la concurrencia de la causal, pero, al mismo tiempo, sujeto al cumplimiento estricto de las circunstancias invocadas, con el propósito de que no sea utilizado como un medio para negarse en forma indebida a conocer de un determinado asunto.

Así mismo, “ la proposición de las recusaciones debe ceñirse expresamente a las causales establecidas por el legislador, correspondiendo al proponente realizar un examen serio y objetivo de los motivos que aduzca, de modo tal que no se propicie con su solicitud trámites inoportunos, dilatorios o que entorpezcan la buena marcha de la administración de justicia cuando se advierte carencia alguna de sustento objetivo en su formulación, pues a su vez, los sujetos procesales tienen deberes para con ella, traducidos en la lealtad procesal, el trato respetuoso y el correcto uso de los derechos y acciones que les otorga la ley.

“ La solicitud mediante la cual el sujeto procesal pide al funcionario que se declare impedido debe expresar, entonces, de manera clara y concreta la causal que se invoca, las pruebas y los motivos que aduzca para que el funcionario se separe del conocimiento de un determinado asunto. “ Tales exigencias se imponen al sujeto procesal con el propósito de que su solicitud sea seria, razonada, ponderada y fundada en hechos comprobables, para que no se desvirtúe la finalidad con la cual fue concebido dicho instituto ”. 3.

Teniendo en cuenta los anteriores lineamientos y frente al caso que ocupa la atención de la Corte, se sabe que el defensor del procesado invoca la causal de recusación prevista en el numeral 6° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), cuyo texto dice: “ Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso …”.

Con el objeto de acreditar la materialidad de dicha causal, alega el peticionario que los magistrados integrantes de la Sala recusada participaron dentro del proceso al desatar, en etapa procesal anterior, el recurso de apelación en contra de la decisión del juez de conocimiento, a través de la cual negó la “ corrección ” de la imputación efectuada por la fiscalía y respecto de la cual se allanó su defendido, en el sentido de mantener el grado de participación en los delitos por parte de Enihzon Leonardo Rojas Rincón, esto es, como coautor y no como cómplice, recurso que fue resuelto de manera desfavorable a sus intereses.

Frente a esta causal ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte en indicar que para que se estructure dicha circunstancia impeditiva no basta cualquier actuación del funcionario, sino que debe tratarse de un acto que revista una intervención con entidad jurídica suficiente para comprometer su imparcialidad y su criterio. En otros términos, la participación del funcionario judicial en el proceso debe ser de fondo, sustancial, esto es, que lo vincule con el diligenciamiento puesto a su consideración que le impide actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad y, particularmente, las partes e intervinientes en la actuación. 4.

En esas condiciones, desde ya debe indicar la Sala que resultan infundadas las razones que llevaron al defensor del procesado Enihzon Leonardo Rojas Rincón a recusar a los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sin dejar pasar por alto que los argumentos expuestos por los Magistrados de la mencionada Sala sobre dicho aspecto son acertados y, por lo mismo, de recibo.

En efecto, son específicas y concretas las circunstancias jurídico procesales presentadas en este caso, pues recuérdese que a Rojas Rincón la Fiscalía le imputó, en calidad de “ coautor ”, los delitos de “ homicidio simple ” y “ tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones agravado ”, cargos que, en esas condiciones, fueron aceptados, de manera libre, voluntaria e informada, por el mencionado procesado.

Sin embargo, con posterioridad a dicho allanamiento y verificada la legalidad del mismo, la defensa del acusado, a manera de una retractación parcial, argumentó que su procurado no actuó como coautor sino cómplice, planteamiento que no tuvo prosperidad ante el juez de conocimiento ni ante el Tribunal Superior, Corporación que conoció por virtud de la apelación interpuesta por dicho sujeto procesal, según decisión adoptada el 19 de enero del presente año, en la cual ratificó la legalidad integral de dicho acto.

Pues bien, ante situaciones procesales como la aquí presentada, ha sido insistente la jurisprudencia de la Corte en indicar que la limitación al derecho a controvertir los cargos aceptados o concertados con la Fiscalía se erige en garantía de seriedad del acto consensual y expresión del deber de lealtad que debe guiar las actuaciones de quienes intervienen en el proceso penal, única manera de que el sistema actual pueda ser operable, pues de permitirse que el procesado continúe discutiendo ad infinitum su responsabilidad penal, no obstante haber aceptado los cargos imputados, el propósito político criminal que justifica el sistema de lograr una rápida y eficaz administración de justicia a través de los acuerdos, y de obtener ahorros en las funciones de investigación y juzgamiento, se tornaría irrealizable e inoperante.

Así mismo, la Sala ha indicado que la limitación a la posibilidad de discutir o controvertir los términos de las aceptaciones o acuerdos, ha sido normativamente regulada por la ley a través de lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado principio de irretractabilidad, que implica, precisamente, la prohibición de desconocer el allanamiento o convenio realizado, ya en forma directa, como cuando se hace expresa manifestación de deshacer el convenio, o de manera indirecta, como cuando a futuro se discuten expresa o veladamente sus términos. Del mismo modo, se impone reiterar que el allanamiento o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado, sino también lo es para el juez, “ quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento ordinario.

“ Y si bien es cierto que por estos mismos motivos, es decir, cuando el proceso abreviado se adelanta con fundamento en una aceptación o acuerdo ilegal, o con quebrantamiento de las garantías fundamentales, los sujetos procesales están legitimados para buscar su invalidación en las instancias o en casación, también resulta claro que estas nociones difieren sustancialmente del concepto de retractación, que implica, como se ha dejado visto, deshacer el acuerdo, arrepentirse de su realización, desconocer lo pactado, cuestionar sus términos, ejercicio que no es posible efectuar cuando su legalidad ha sido verificada y la sentencia dictada ” (se destacó).

Teniendo en cuenta los anteriores derroteros, surge evidente que la pretensión del recusante resulta infundada, pues, como ha quedado visto, no cabe duda que el procesado Enihzon Leonardo Rojas Rincón, de manera libre, voluntaria e informada, aceptó los cargos formulados en su contra por la Fiscalía, acto sobre el cual se verificó su legalidad tanto en primera como en segunda instancia, al punto que se descartó la posibilidad de variar su grado de participación en los delitos respecto de los cuales se allanó (de coautor a cómplice), resultando por lo mismo improcedente repetir ahora dicha argumentación en sede de segunda instancia pero buscando que sea otra Sala de Decisión la que reexamine el asunto.

En otros términos, como acertadamente lo indicaron los Magistrados recusados, se trata de un caso en donde no hay lugar a repetir la discusión de un tema en forma ad infinitud ante los mismos funcionarios, pero pretendiendo desplazarlos en procura de que sean otros quienes emitan un nuevo pronunciamiento sobre el punto ya resuelto. La postura de la defensa, además de ser dilatoria e injustificada, llevaría a que la discusión ya zanjada ante el juez de conocimiento y ante la Sala de Decisión Penal del Tribunal fuese inane, propugnándose una inaceptable e improcedente discusión a modo de tercera instancia ante otra Sala del mismo Tribunal, so pretexto de una recusación fundada en que ya participaron dentro del proceso, olvidando, además, que el recurso de apelación no fue establecido a manera de un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto.

Así, entonces, las anteriores razones son suficientes para que la Corte concluya en la improsperidad de la recusación formulada por el defensor del procesado Enihzon Leonardo Rojas Rincón en contra de los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, doctores Jorge Enrique Vallejo Jaramillo y Jairo José Agudelo Parra, quienes deben conocer del recurso de apelación contra el fallo de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E

1. DECLARAR INFUNDADA la recusación planteada por el defensor del procesado ENIHZON LEONARDO ROJAS RINCÓN en contra de los doctores Jorge Enrique Vallejo Jaramillo y Jairo José Agudelo Parra, Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para conocer y resolver la apelación contra la sentencia de primer grado.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS No hay firma JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Recusación 23542, auto del 20 de abril de 2005; recusación 23878, auto del 13 de julio de 2005, e impedimento 25004, auto del 14 de febrero de 2006. � Recusación 24103, auto del 8 de noviembre de 2005. � Rad. 19987, auto del 15 de octubre de 2002. � Ver radicación 21149, providencia del 15 de julio de 2003. � Ver, entre otras, casación 26645 del 11 de abril de 2007. 13 18