CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.34356 P/.Jairo Duque Cubillos Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No.34356 P/.Jairo Duque Cubillos Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34356 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 60 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011) VISTOS: Dados además los cuestionamientos que formula el apoderado de la parte civil constituida en este proceso en su condición de no recurrente, examina la Sala la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el apoderado de Betty Castillo de Duque -quien fuera vinculada como tercero civilmente responsable- contra el fallo de diciembre 16 de 2009 por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el que dictara en enero 25 de 2008 el Juzgado 33 Penal del Circuito de la misma ciudad condenando a Jairo Duque Cubillos a la pena principal de 38 meses de prisión y multa por valor de $100.000,oo como autor responsable del punible de estafa agravada, así como a pagar solidariamente con Betty Castillo de Duque la suma de $80.478.126,oo más el equivalente a 25 salarios mínimos mensuales legales como indemnización de perjuicios.
ANTECEDENTES: 1. Según se ha reseñado en las instancias, “el 17 de enero del 2001 Luis Ángel Ochoa le vendió en Bogotá a Jairo Duque Cubillos un lote de esmeraldas que le debía entregar Rubén Rodríguez en Los Ángeles, Estados Unidos, cuando Duque le consignara el precio, pero Rodríguez fue engañado y entregó la mercancía sin recibir ese precio, por lo que el vendedor hubo de perseguir al comprador para que finalmente le entregara unos cheques para responder por el pago, los que resultaron devueltos impagados por los bancos girados”. 2.
Los anteriores hechos fueron denunciados por el propio Luis Ángel Ochoa Echeverría en diciembre 4 de 2002, quien entonces aportó el original del cheque No. 2425 del Sefra National Bank por valor de US$10.333,oo pagadero el 19 de abril de 2001 y fotocopias de los títulos valores Nos. 378 y 380 por US$6.000,oo y US$3.000,oo respectivamente, del Bank of América International pagaderos el 6 y el 15 de julio del citado año, informando además el quejoso que estos dos documentos los endosó en propiedad a la sociedad Granaliados del Comercio Internacional Ltda. la que adelanta con base en los mismos un proceso ejecutivo acumulado contra Duque Cubillos en el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, precisando por ende que de constituirse en parte civil lo haría en relación con el cheque adjuntado en original. 3.
Por los mismos hechos la Fiscalía adelantó desde enero 10 de 2003 una investigación previa, de modo que ampliada en ella la denuncia se inició a partir de julio 22 de 2003 sumario al que fue vinculado Jairo Duque Cubillos mediante declaratoria de persona ausente en resolución de abril 6 de 2004. 4. A su turno el supuesto perjudicado presentó demanda de constitución de parte civil el 25 de junio de 2003 precisando que “si bien es cierto el monto total de la transacción pactada por mi cliente con el timador Duque Cubillos ascendió a los US$16.000,oo, la acción civil dentro de estas diligencias penales se está ejecutando por concepto del cheque del Sefra National Bank of New York por valor de US$10.333,oo, toda vez que como bien se explicitó en la denuncia, por los cheques números 378 y 380 del Bank of America International … por US$6.500,oo y US$3.000,oo respectivamente, se está adelantando acción civil en el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, a través de la figura de acumulación de demandas”, y como tal fue reconocido en resolución de julio 22 de dicha anualidad. 5.
A la vez y mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2004 en el que se hace igual precisión a la antes transcrita, el mismo sujeto procesal demandó la vinculación de Betty Castillo de Duque como tercero civilmente responsable, accediendo a ello la Fiscalía en resolución de agosto 22 de 2005 misma que fuera declarada nula en providencia de enero 26 de 2006 para en su lugar disponerse el rechazo de aquella pretensión. Sin embargo y por virtud del recurso de apelación que interpusiera la parte civil, la citada decisión de nulidad fue revocada en segunda instancia de noviembre 21 de 2006 -notificada en estado de diciembre 20- ordenándose en cambio que la resolución de agosto 22 de 2005 -de la que fuera personalmente enterada la vinculada en octubre 31 de 2005 oportunidad en la cual además se le entregó copia de la correspondiente demanda- se mantuviera incólume.
La así demandada, en la misma fecha de la notificación personal, designó apoderada, quien el 3 de noviembre siguiente interpuso los recursos de reposición y apelación contra la decisión de vinculación de Betty Castillo como tercero, los cuales le fueron denegados por considerarlos el instructor extemporáneos. Con todo, en resolución de noviembre 4 de 2005 se convocó a una audiencia de conciliación sin que la vinculada como tercero civilmente responsable compareciera, aunque sí lo hiciera el 14 de febrero de 2006 con el propósito de rendir declaración. Además y por virtud de la citada resolución de enero 26 de 2006 la apoderada de Betty Castillo solicitó el levantamiento de medidas cautelares, petición que le fue negada en proveído de marzo 2 siguiente. 6.
En las referidas condiciones la investigación fue clausurada en julio 21 de 2006 y para efectos de su notificación a la tercero civilmente responsable se le remitió telegrama a su apoderada en septiembre 8 de 2006 notificándose finalmente en estado de septiembre 14 de dicha anualidad. El mérito del sumario se calificó en resolución de noviembre 27 de 2006 acusándose a Jairo Duque Cubillos como probable autor del delito de estafa agravada, librándose comunicación a la apoderada del tercero civilmente responsable el día 30 de los mismos mes y año. Finalmente dicha decisión fue notificada en estado del 14 de diciembre de 2006 y su ejecutoria se produjo el 19 siguiente. 7.
El juicio entonces correspondió al Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá y tras surtirse en secretaría el traslado de rigor para solicitud de pruebas y nulidades -del cual se enteró a los sujetos procesales mediante fijación en lista el 26 de abril de 2007- se convocó a audiencia preparatoria en auto de mayo 23, de modo que realizada ésta el día 30 de dicho mes en el mismo acto se señaló fecha para celebrarse audiencia de juzgamiento, citándose para esos efectos mediante oficio a la apoderada de Betty Castillo.
Finalmente la audiencia se llevó a cabo en agosto 14 de 2007 para luego dictarse en enero 25 de 2008 sentencia de primera instancia a través de la cual se condenó a Jairo Duque Cubillos a la pena principal de 38 meses de prisión y multa por valor de $100.000,oo como autor responsable del punible de estafa agravada, así como a pagar solidariamente con Betty Castillo de Duque la suma de $80.478.126,oo más el equivalente a 25 salarios mínimos mensuales legales como indemnización de perjuicios.
Enterada personalmente la apoderada de Betty Castillo de la anterior decisión en abril 3 de 2008, la recurrió en apelación de modo que por razón de este medio de defensa y tras definirse su procedencia dentro de una acción de tutela, el Tribunal Superior de Bogotá profirió su fallo en diciembre 16 de 2009 confirmando el impugnado, interponiendo entonces el mismo sujeto procesal el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA: Con sustento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es “por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”, la apoderada de quien fuera vinculada como tercero civilmente responsable acusa la sentencia recurrida de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad en tanto se vulneraron las formas propias del proceso.
Bajo tal planteamiento postula los siguientes reparos: 1. Violación del derecho de defensa de dicho sujeto procesal por no habérsele comunicado ni notificado la demanda de parte civil, como tampoco la actuación surtida en la investigación y en el juicio. Es que -dice- habiéndose declarado la nulidad de la resolución que en agosto 22 de 2005 dispuso la vinculación de su prohijada, la actuación surtida desde entonces no le fue comunicada, incluyendo el cierre de investigación, la calificación sumarial y hasta la decisión de noviembre 21 de 2006 que revocó la referida nulidad.
Luego -sostiene la libelista- para garantizarse la defensa y el debido proceso del tercero, correspondía, antes de cerrarse la investigación, darse aplicación al artículo 70 del Código de Procedimiento Penal y ordenar que se notificara la demanda contra aquél formulada para que así se diera contestación a la misma y se indicaran los medios probatorios que condujeran a oponerse a las pretensiones de la parte civil.
Evidencia de lo anterior -afirma- es que en el cuaderno correspondiente no aparezca dicha notificación, que aún formen parte del expediente las copias de la demanda adjuntadas para el traslado, así como la cronología de lo actuado pues al dictarse la decisión de revocatoria de la nulidad por la segunda instancia ya se había cerrado la investigación y en consecuencia al tercero se le imposibilitaba aportar pruebas o controvertir las aducidas en el sumario.
Súmase a lo dicho que en el juicio no se le enteró sobre el traslado para pedir pruebas o nulidades, tampoco se le comunicó la fecha de la audiencia preparatoria, ni la de juzgamiento, por manera que en términos del artículo 141 del Código de Procedimiento Penal Betty Castillo no podía ser condenada como tercero por no haber sido notificada debidamente y no habérsele permitido controvertir las pruebas. 2.
Infracción al debido proceso pues las autoridades judiciales de Colombia carecían de jurisdicción y competencia para llevar adelante este asunto porque se evidencia -dice la demandante- que el hecho fue cometido integralmente en los Estados Unidos como que la entrega del lote de esmeraldas se produjo allí y en ese mismo lugar se debía generar el pago del precio, a más que los cheques finalmente girados lo fueron contra cuentas de entidades bancarias de ese país. 3.
La vinculación de Betty Castillo como tercero civilmente responsable a este proceso penal resultaba -aduce la censora- inviable en la medida en que la acción civil para el cobro de los cheques girados en el negocio jurídico fue ejercida ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, luego mal podía el supuesto ofendido reclamar los mismos perjuicios ante la jurisdicción penal. 4.
Por igual -agrega- se hacía improcedente esa vinculación toda vez que la acción civil contra el tercero se hallaba prescrita según lo señalan los artículos 98 del Código Penal y 2358 del Código Civil, como que de conformidad con tales preceptos dicho fenómeno se rige por el ordenamiento civil y éste determina que la prescripción de la acción para la reparación del daño causado por el delito de otro se produce en tres años contados a partir de la perpetración del acto.
Solicita la demandante, por todo lo anterior, se case el fallo impugnado y en su lugar se absuelva a su prohijada como tercero civilmente responsable. ALEGACIONES DEL NO RECURRENTE: El apoderado de la parte civil en su condición de no recurrente y dentro del término para ese efecto presentó alegaciones a través de las cuales pretende que la demanda antes reseñada sea inadmitida por considerar que ella carece de la más elemental sindéresis y contiene un revuelto de reproches contra la sentencia del Tribunal que dejan al descubierto el absoluto desconocimiento de la técnica y principios que informan la impugnación extraordinaria.
Lo primero -dice- es que la demandante invoca la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 que empezó a regir en este distrito en enero de 2005 y aunque tal referencia equivale a las irregularidades previstas en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 bajo cuya égida se adelantó este proceso, es lo cierto que le correspondía acudir a la causal tercera de este ordenamiento y hacer tal denuncia compatible con una petición de invalidez y no con la que hizo de absolución, como si los vicios de estructura o de garantía dieran lugar a ésta y no al restablecimiento del derecho a partir del momento de su conculcación, aspecto que en nada precisó la censora, no obstante ser su obligación, máxime que a la Corte le está vedado proceder aún de manera oficiosa si encuentra que la demanda es inepta.
En segundo lugar -sostiene el no recurrente- y por contener la demanda varios reproches, ninguna observación se hizo del principio de prioridad. Pero aún -agrega- haciendo abstracción de esos insalvables defectos que tornan inadmisible la demanda por inepta, cuestiona el apoderado de la parte civil el interés jurídico que asiste a la casacionista para recurrir por alegar hechos absolutamente contrarios a la realidad procesal y con el único fin de forzar la prescripción de la acción penal toda vez que -afirma- su inconformidad basilar es que la tercero nunca fue notificada de la demanda de su vinculación, tampoco se le entregó copia de ésta y menos se le enteró de la demás actuación surtida, siendo que tales denuncias resultan temerarias puesto que para notificarle la decisión de agosto 22 de 2005 se le libró telegrama a su domicilio, así como a la oficina de su apoderada, sin que fueren devueltos y en tal virtud la señora Betty Castillo se presentó el día 31 de octubre de dicho año y así se le notificó personalmente de la resolución que dispuso su vinculación y se le entregó copia de la correspondiente demanda dejando a cambio consignada su dirección para notificaciones.
En esa misma fecha -sostiene el no recurrente- Betty Castillo confirió poder a una abogada y ésta seguidamente interpuso los recursos de reposición y de apelación contra el acto que vinculó a su poderdante como tercero. Posteriormente Betty Castillo compareció como declarante dejando consignada nuevamente la dirección de su apoderada, pero a partir de allí no mostró más interés en el proceso y tan solo el 3 de abril reapareció su abogada para recurrir el fallo de primera instancia. Luego en esas circunstancias -se pregunta el no recurrente- se podrá afirmar que Betty Castillo no se notificó personalmente de la resolución que la vinculó como tercero y que no se le entregó copia de la demanda para el respectivo traslado? Se podrá afirmar que Betty Castillo no sabía de la existencia de este proceso y que debía estar atenta a las actuaciones y sus resultas? Pero además ni la Fiscalía ni el juzgado estaban en la obligación de remitirle comunicación alguna para enterarla de las notificaciones pues el tercero civilmente responsable no es sujeto de notificación personal en el proceso penal regido en la Ley 600 de 2000; no obstante son plurales los telegramas que le fueron enviados con ese propósito y en ese orden el apoderado los discrimina para hacer evidente que Betty Castillo y su apoderada sabían de la impugnación contra la declaratoria de nulidad que en su momento se produjo en relación con la providencia de vinculación y por lo mismo debían estar atentas a sus resultas finalmente adoptadas en decisión de noviembre 21 de 2006.
Se dedica finalmente el no recurrente, sin relación alguna con los cargos propuestos a advertir las supuestas maniobras dilatorias del procesado y a cuestionar nuevamente la forma en que la apoderada de la tercero civilmente responsable impugnó la sentencia de primera instancia y cómo tal recurso se le concedió gracias a una acción de tutela.
CONSIDERACIONES: No obstante la razonabilidad de algunos de los cuestionamientos que plantea el no recurrente frente a la aptitud de la demanda, como que ciertamente no resulta atinado conducirla por los cauces de la Ley 906 de 2004 toda vez que los hechos sucedieron y fueron en consecuencia investigados y juzgados bajo la normatividad de la Ley 600 de 2000, como tampoco lo es que frente a postulados de invalidez se pretenda no la reparación de la garantía que se denuncia conculcada, sino incoherentemente la absolución, o ninguna observación adecuada se haga del principio de prioridad, es claro para la Sala que tales deficiencias no se pueden exacerbar al extremo de hacer nugatorio el medio de impugnación cuando lo evidente es que, por lo primero, hay una similitud sustancial entre las causales segunda de casación de la Ley 906 y tercera de la Ley 600, o cuando, por lo demás, a pesar de la errada pretensión absolutoria o de la inadvertencia del axioma de prioridad se logran identificar con claridad los reproches en virtud de los cuales se aspira a que se invalide la vinculación del tercero civilmente responsable.
Y si bien entonces dichos cuestionamientos no sustentan con suficiencia la inadmisión del libelo, sobre todo porque uno de los reproches en él planteados podría inclusive ser objeto de un eventual pronunciamiento oficioso, no sucede lo mismo cuando se aborda la debida fundamentación de los reparos por ser evidente que -como lo señala el no recurrente- ella no se aviene a la actuación y consecuentemente, más allá de la lealtad procesal que resulta de imperativa exigencia, se incumple de ese modo el requerimiento de precisión que debe orientar la postulación de cualquier reproche en esta sede.
En efecto, sustenta la casacionista un primer reparo por violación del derecho de defensa de su prohijada, en el supuesto hecho de no habérsele notificado la demanda de su vinculación, ni los actos surtidos en la instrucción y en el juicio, más examinado el expediente y vistas en detalle cada una de las actuaciones según se dejó reseñado en el acápite de antecedentes, patente es que tal fundamento resulta falaz, pues -como lo resalta el no recurrente- en la copia del cuaderno correspondiente a la parte civil (Reverso del folio 59), aparece claramente constancia de que el 31 de octubre de 2005 no solo le fue notificado personalmente el auto de agosto 22 de dicho año que dispuso la vinculación de Betty Castillo de Duque como tercero civilmente responsable, sino que además en la misma fecha se le entregó copia de la respectiva demanda y en virtud de ello en esa data aquélla designó apoderada, quien a su turno el 3 de noviembre siguiente interpuso los recursos de reposición y apelación contra la decisión de vinculación de Betty Castillo como tercero, los cuales le fueron denegados por considerarlos el instructor extemporáneos.
Ahora, no obstante que dicha providencia admisoria de la demanda contra el tercero civilmente responsable fue anulada en decisión de enero 26 de 2006 para en su lugar disponerse el rechazo de aquella pretensión, siendo por razón de tal invalidez que la apoderada deprecó el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y contra la citada determinación la parte civil interpuso el recurso de apelación que condujo en segunda instancia de noviembre 21 de 2006 a la revocatoria de la referida nulidad, es lo evidente que en ese decurso Betty Castillo Duque siguió siendo enterada a través de los medios legales pertinentes de los actos que se cumplieron en el proceso.
Así se le convocó en noviembre 4 de 2005 a una audiencia de conciliación a la que no asistió, se le citó como testigo compareciendo en febrero 14 de 2006; se le envió en septiembre 8 de 2006 telegrama a la dirección de su apoderada por ella misma registrada notificándole el cierre de investigación producido en julio 21 de 2006, que además se notificó por estado de septiembre 14 de dicha anualidad; para efectos de enterarla de la calificación del mérito sumarial que lo fuera en resolución de noviembre 27 de 2006 se le libró comunicación a su apoderada el día 30 de los mismos mes y año; tal decisión además fue notificada en estado del 14 de diciembre de 2006, como lo fue la revocatoria de la nulidad antes aludida en estado de diciembre 20; ya en el juicio, el traslado de rigor en secretaría para solicitud de pruebas y nulidades fue dado a conocer a los sujetos procesales mediante fijación en lista el 26 de abril de 2007; en la audiencia preparatoria se señaló fecha para celebrarse audiencia de juzgamiento y a más de que se entendía surtida la notificación en estrados se citó para esos efectos mediante oficio a la apoderada de Betty Castillo; finalmente, celebrada la audiencia en agosto 14 de 2007 y dictada en enero 25 de 2008 sentencia de primera instancia de ésta fue enterada personalmente la apoderada de Betty Castillo en abril 3 de 2008, quien a su vez la recurrió en apelación de modo que por razón de este medio de defensa y tras definirse su procedencia dentro de una acción de tutela, el Tribunal Superior de Bogotá profirió su fallo en diciembre 16 de 2009 confirmando el impugnado, interponiendo entonces el mismo sujeto procesal el recurso extraordinario de casación. Luego, como se observa, falazmente se exponen unos hechos en el propósito de sustentar un reparo en esta sede, cuando en verdad y con apego a la realidad procesal ellos se advierten en sentido contrario, valga decir que el basilar fundamento del cargo no existe, pues como ha quedado reseñado, la tercero civilmente responsable no sólo fue notificada personalmente del auto que admitió la demanda de su vinculación a cuya consecuencia recibió copia del correspondiente libelo y designó apoderada, sino que además y por medio de los mecanismos legales fue enterada de la actuación procesal que subsiguió. El segundo reparo propuesto en el objetivo de que se invalide la vinculación de Betty Castillo de Duque como tercero civilmente responsable porque supuestamente las autoridades judiciales de Colombia carecían de jurisdicción y competencia para llevar adelante este asunto, entraña un grave yerro en cuanto parte de una petición de principio al dar simplemente por sentado, sin demostrarlo, que los hechos sucedieron exclusivamente en Estados Unidos cuando el juzgador los declaró como cometidos en nuestro país por haber sido acá donde se llevó a efecto la negociación verbal así haya sido en el extranjero donde se produjo la entrega del objeto material del delito.
La proposición jurídica en ese sentido queda formulada al vacío, más aún cuando ninguna consideración le merecen a la demandante los principios que rigen la aplicación de la ley colombiana en el espacio y muy especialmente el de territorialidad, como que de conformidad con éste, previsto en el artículo 14 de la Ley 600 de 2000, “la conducta punible se considera realizada: 1.En el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción. 2.En el lugar donde debió realizarse la acción omitida. 3.En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado”.
En esas condiciones dicho reparo se evidencia incompleto y por lo mismo inabordable en esta sede. El tercer reproche, según el cual el ejercicio de la acción civil en este asunto se hacía inviable por haberse a su turno ejercido ante el Juzgado 24 Civil del Circuito, adolece de similares defectos que el primer reparo propuesto, esto es que su fundamentación resulta sesgada e inconsulta con la realidad del proceso, pues si bien ante el Juzgado Civil en mención se inició acción ejecutiva, omite considerar la demandante que allí el ejecutante actúa por un endoso en propiedad pero además y principalmente que dicha acción se ejerció en relación con los títulos valores de menor cantidad, por manera que en el proceso penal, tal como lo precisó la parte civil tanto en la demanda de constitución como en la de vinculación del tercero civilmente responsable, la acción se ejerció sólo por el cheque de mayor valor: “si bien es cierto el monto total de la transacción pactada por mi cliente con el timador Duque Cubillos ascendió a los US$16.000,oo, la acción civil dentro de estas diligencias penales se está ejecutando por concepto del cheque del Sefra National Bank of New York por valor de US$10.333,oo, toda vez que como bien se explicitó en la denuncia, por los cheques números 378 y 380 del Bank of America International … por US$6.500,oo y US$3.000,oo respectivamente, se está adelantando acción civil en el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, a través de la figura de acumulación de demandas”.
En las anteriores condiciones, los tres cargos así propuestos, carecen de las condiciones de técnica y fundamentación que permitan su examen en esta sede, no sucediendo lo mismo con el cuarto reparo referido a la prescripción de la acción civil ejercida contra la vinculada como tercero civilmente responsable, como que en él y sin que el no recurrente haya formulado cuestionamiento alguno, sí se aprecian las mínimas exigencias de sustentación, aún a pesar de las deficiencias técnicas ya resaltadas que, como se advirtió, no resultan suficientes para inadmitir el cargo así propuesto.
Por ende se rechazará la demanda formulada en nombre de Betty Castillo de Duque en cuanto hace a los tres cargos primeramente considerados, mas se admitirá en cuanto hace al último de los planteados. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. Declarar ajustada a las exigencias legales la demanda de casación formulada en nombre de Betty Castillo de Duque, vinculada a este proceso como tercero civilmente responsable y en cuanto se refiere al cargo de prescripción de la acción civil ejercida en contra de aquélla. En consecuencia, de la misma córrase traslado al Ministerio Público por el término de veinte (20) días a fin de que rinda concepto. 2.
Inadmitir la misma demanda en cuanto se refiere a los restantes cargos planteados. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN (IMPEDIDO) JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 25