CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34356 P/. Jairo Duque Cubillos D/. Estafa agravada República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 Casación 34356 P/. Jairo Duque Cubillos D/. Estafa agravada República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 34356 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 333 Bogotá, D. C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del tercero civilmente responsable contra el fallo del 16 de diciembre de 2009, por medio del cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia proferida el 25 de enero de 2009 por el Juzgado 33 Penal del Circuito de la ciudad, que condenó a JAIRO DUQUE CUBILLOS a prisión de 38 meses, multa de $100.000,oo pesos, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el período fijado para la pena privativa de la libertad y a pagar solidariamente con Betty Castillo de Duque la suma de $80.478,126 y el equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes como indemnización de perjuicios, al hallarlo autor responsable del delito de estafa agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los hechos fueron sintetizados en la sentencia impugnada de la siguiente manera: “… el 17 de enero de 2001 LUIS ANGEL OCHOA le vendió en Bogotá a JAIRO DUQUE CUBILLOS un lote de esmeraldas que le debía entregar RUBÉN RODRÍGUEZ en Los Ángeles, Estados Unidos, cuando DUQUE le consignara el precio, pero RODRÍGUEZ fue engañado y entregó la mercancía sin recibir ese precio, por lo que el vendedor hubo de perseguir al comprador para que finalmente le entregara unos cheques para responder por el pago, los que resultaron devueltos impagados por los bancos girados”..

El 22 de julio de 2003, la Fiscalía 98 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, dispuso la apertura de instrucción contra JAIRO DUQUE CUBILLOS por el delito de estafa. El 22 de julio de 2003, se admitió la demanda de constitución de parte civil a nombre de Luis Ángel Ochoa Echeverría. El 6 de abril de 2004, DUQUE CUBILLOS fue vinculado a la investigación mediante la declaratoria de persona ausente.

El 22 de agosto de 2005, se dispuso la vinculación de Betty Castillo de Duque como tercero civilmente responsable a petición de la parte civil, decisión declarada nula el 26 de enero de 2006. El 21 de julio de 2006, la Fiscalía 93 Seccional de Bogota declaró cerrada la etapa instructiva y el 27 de noviembre del mismo año, acusó a JAIRO DUQUE CUBILLOS del hecho punible de estafa agravada por la cuantía. El 21 de noviembre de 2006, la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal de Bogotá, revocó la resolución que ordenó la nulidad de la vinculación del tercero civilmente responsable y dispuso “mantener incólume” la decisión del 22 de agosto de 2005.

El 30 de enero de 2007, por reparto asumió el conocimiento del proceso el Juzgado 33 Penal del Circuito de Bogotá; en la audiencia preparatoria no se solicitaron pruebas ni ordenaron de oficio y realizada la audiencia pública, dictó sentencia condenatoria la que impugnada fue confirmada por el Tribunal, siendo esta el objeto del recurso extraordinario de casación. DE LA DEMANDA La Sala en auto de febrero 23 de 2011, admitió el cargo de la demanda propuesto con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600de 2000, de acuerdo con el cual se desconoció la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o garantía debida a cualquiera de las partes.

El mismo tiene que ver con que de acuerdo con el inciso segundo del artículo 2358 del Código Civil en concordancia con el artículo 98 del Código Penal, la acción civil respecto del tercero civilmente responsable se encontraba extinguida para el momento en que se demandó su vinculación al proceso, como quiera que la norma civil establece un término de tres (3) años contados a partir de la perpetración del acto, para el ejercicio de la acción que persigue la reparación del daño causado por el delito de otro.

Considera que el cargo tiene fundamento en que la prescripción de la acción civil contra el tercero civilmente responsable, se rige exclusivamente por los preceptos de la legislación civil conforme al mandato del artículo 98 del Código Penal. Desde esa perspectiva, considera que si el Tribunal hubiese tomado en consideración la causal relacionada con la violación del debido proceso y del derecho de defensa que igualmente le asiste al tercero civilmente responsable, no lo habría condenado al pago de los perjuicios solidariamente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Delegado considera acertado el cargo de nulidad por prescripción de la acción civil, porque cuando ocurre tal fenómeno el Estado pierde todo derecho de decidir sobre el asunto sometido a litigio, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena, lo hace sin competencia, de modo que el error es de actividad.

Luego de referirse a la pretensión del defensor del tercero civilmente responsable y la posibilidad de su vinculación al proceso penal para reparar el daño en forma solidaria, manifiesta que le asiste razón a la recurrente en que el término de prescripción de la acción civil debe computarse de conformidad con lo que en dicha materia prevé el Código Civil en su artículo 2358, contrario a lo que acontece con el penalmente responsable a quien se le aplica un tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

Expresa que el trato diferente encuentra explicación en que la obligación de indemnizar los daños materiales y morales causados con el delito es de carácter civil, sin que pierda dicha naturaleza por tener origen en la conducta punible o se disponga en una sentencia dentro de un proceso penal. A pesar de que el término es de tres (3) años, estima que no puede desconocerse el artículo 2539 del Código Civil, que consagra la interrupción de la prescripción extintiva, conforme con el cual habiéndose instaurado una acción contra el tercero civilmente responsable, el término de prescripción se interrumpe.

Como el delito investigado es el de estafa, el cual se consuma con la obtención del provecho ilícito, expresa que según la denuncia el contrato verbal objeto de discusión se llevó a cabo el 17 de enero de 2001, prolongándose hasta el 24 de diciembre del mismo año en que las entidades giradas impagaron los cheques entregados por el procesado para presuntamente cumplir con su obligación, fecha en la que el denunciante aún tenía la esperanza que le fuera entregado su dinero.

Siendo en esta oportunidad en la que se consolidó el resultado típico, ya que con la devolución de los cheques sin pago el procesado logró obtener el provecho perseguido con su accionar, concluye que el delito se consumó en esta fecha, pues todos los demás actos fueron el desarrollo de la actividad defraudatoria. En esas condiciones, manifiesta que como la demanda para vincular a la tercero civilmente responsable fue presentada el 5 de octubre de 2004, para esa época no había transcurrido el término previsto en el artículo 2358 del Código Civil, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar.

En consecuencia, pide no casar la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ajustado como fuera el cargo tercero de la demanda de casación, la Sala decidirá de fondo el reproche propuesto a la sentencia del Tribunal de Bogotá, sin ocuparse de puntualizar las falencias de técnica que pudiera presentar, en la medida que una declaración de esa naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que hubiera dispuesto su trámite.

El cargo propuesto en la demanda con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, está referido según lo visto, a la vulneración del debido proceso y derecho de defensa del tercero civilmente responsable, cuya vinculación a la actuación se hizo cuando la acción civil se había extinguido respecto de él. A juicio de la recurrente, el tercero civilmente responsable no podía haber sido vinculado al trámite por el hecho ajeno o de un tercero, ya que de acuerdo con el artículo 98 del Código Penal la oportunidad para hacerlo había precluído, como quiera que el término de prescripción para ejercitar la acción civil resarcitoria del daño causado por el delito se rige por legislaciones diferentes; cuando se trata del penalmente responsable habrá de acudirse a lo que disponga la ley penal y si lo es del civilmente responsable lo que en esa materia diga la ley civil.

La recurrente tiene razón en la formulación del reproche, pues conforme con la disposición legal en la cual lo sustenta, el término de extinción de la acción civil promovida en el proceso penal, depende de quien sea perseguido con ella, esto es, no será el mismo para todos los obligados a reparar los daños originados en la conducta punible.

En efecto, dispone la citada norma que la acción civil ejercida dentro del proceso penal, prescribe en el mismo tiempo señalado para la prescripción de la acción penal, en relación con los penalmente responsables, advirtiendo enseguida que en “los demás casos” se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil. Así las cosas, la Sala ha dicho y sostenido de manera pacífica, que la acción civil respecto de quien no siendo autor ni partícipe del delito está obligado a indemnizar los perjuicios causados se rige por las normas civiles, debiendo tenerse en cuenta para dichos efectos lo que el artículo 2358 del Código Civil dispone acerca de la acción para la reparación del daño ejercida contra terceros responsables.

El contenido de la mencionada disposición es similar a la penal, aunque aquella establezca de manera expresa que el término para ejercer la acción que persigue la reparación del daño ocasionado con el delito o la culpa del penalmente responsable es el previsto en el Código Penal para la pena principal, mientras que el del que tiene la obligación de indemnizar los perjuicios causados sin ser autor o partícipe de la conducta punible es de tres (3) años, contados a partir de la perpetración del acto.

Prevé entonces, que “Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal. Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto”.

Desde luego, al igual que ocurre con la acción penal cuyo término de prescripción en el procedimiento de la ley 600 de 2000 se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada, en la legislación civil también se prevé que el término de prescripción para el ejercicio de la acción que pretende la reparación del daño por el tercero civilmente responsable, se interrumpe con la presentación de la demanda e impide que se produzca la caducidad.

De ese modo, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil -modificado por el artículo 10 de la ley 794 de 2003- dispone que “la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente.

Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”. Con los anteriores presupuestos, el perjudicado o sus sucesores con el delito cuentan con un término de tres (3) años contados a partir de la comisión de la conducta punible, para ejercer la acción contra el tercero civilmente responsable, en busca del resarcimiento del daño causado con ella; si no lo hacen en ese término, la acción se extingue o caduca.

En dichas condiciones, corresponde definir cuándo se consumó el delito de estafa, para luego establecer si la demanda de vinculación del tercero civilmente responsable fue presentada dentro del término de los tres (3) años contados a partir de la perpetración del acto, conforme a las disposiciones civiles citadas. El delito de estafa previsto en el artículo 246 de la ley 599 de 2000, es una conducta de resultado que requiere la obtención del provecho ilícito para sí o para un tercero, de modo que mientras no se obtenga la ventaja de contenido patrimonial producto de la inducción o mantenimiento a otro en error, aquélla no se considera configurada típicamente como tampoco ejecutada.

Por tratarse de un delito contra el patrimonio económico de las personas, su consumación se produce cuando el agente mediante artificios o engaños que revelan su intención de buscar ventaja patrimonial ilícita obtiene efectivamente provecho económico con correlativo incremento de su patrimonio o el de un tercero, en detrimento del de la víctima o también de un tercero. La Sala de tiempo atrás ha dicho que "La estafa se consuma en el propio instante en que debido a la inducción en error, el sujeto activo incorpora a su haber patrimonial bienes o derechos que hasta ese momento pertenecían a la víctima o a un tercero, y de los cuales el estafado se desprende, no por expresión de su libre voluntad, sino de su distorsionada comprensión de la realidad, situación a la que se llega a través del ardid, el engaño, las palabras o los hechos fingidos.".

Y reiterado que "Si el bien jurídico protegido es el patrimonio económico, de allí se deriva que el momento de consumación de la estafa, sólo puede ser aquél en que se materializa la defraudación patrimonial buscada a través de los medios artificiosos o engañosos independientemente del momento en que se produzcan.". De manera que si la estafa se consuma con la obtención del provecho ilícito, en este asunto la conducta típica se ejecutó cuando DUQUE CUBILLOS incorporó a su haber patrimonial el lote de esmeraldas que Rubén Darío Rodríguez le entregó bajo la creencia de haber sido pagado y cancelado a su propietario, y no cuando los cheques con lo cuales las pagaba fueron presentados para su cobro ante la entidad bancaria girada.

Unos son los efectos de la presentación de los instrumentos negociables al banco, con el propósito de iniciar las acciones civiles o cambiarias a que haya lugar por su impago, y otros los que se derivan del error al que es inducida o mantenida la persona, mediante artificios o engaños, con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial ilícita.

En consecuencia, repárese en que es el mismo propietario de las gemas, quien en la denuncia refiere que “Estando Duque Cubillos en la ciudad de los Ángeles – U.S.A. ante RUBÉN DARÍO RODRÍGUEZ logró que aquel le entregara la mercancía manifestando ya haber consignado las divisas, para descubrir con asombro que éste jamás consignó tales dineros, fue así como se inició el tortuoso camino de ubicar a aquel para lograr el pago de las mismas, y como me indicaba que en sus múltiples viajes estaría de regreso en esta ciudad, más o menos al finalizar la tercera semana de febrero, procedí a llamarlo a su residencia”.

Esto es, que por lo menos antes de “la tercera semana de febrero” DUQUE CUBILLOS se hizo entregar las esmeraldas, y que en todo caso la obtención del provecho patrimonial se produjo en fecha indeterminada de ese mes, como lo refrenda el hecho que finales de marzo de 2001, según el mismo denunciante hubiera recibido de aquel un cheque del SEFRA NATIONAL BANK OF NEW YORK 8 SUCURSAL 546 FIFTH AVENUE NEW YORK NY 10036 por 10.333 dólares con data de 19 de abril de ese año y que fuera impagado el 31 de mayo del mismo año por fondos insuficientes.

Adicionalmente, entre la consignación y remesa para el pago sin conocer los resultados de dicho cheque, recibió de aquél dos nuevos títulos para completar el pago, girados contra el Bank of America International, Jewelery 550 S Hill St Los Ángeles U.S.A. C.A, por 6.500 y 3.000 dólares con fechas de julio 6 y 15 de julio de 2011 respectivamente.

Después, recibiría “comunicación donde aquel me solicita no consignar los títulos, se los reenviara a los Ángeles U.S.A. y éste los cambiaría por dinero en efectivo, lo que así realice mediante mi amigo Iván Tinjacá residente en 2041 NORTH PALM, RIALTO 92377 U.S.A. TEL 909 6483881 por intermedio de aquel le envié dichos títulos y Duque Cubillos, donde aquel incumplió con las citas pactadas para la entrega de aquellos, evadió varias citas programadas, hasta que finalmente no volvió a pasar al teléfono y solamente le hizo fue perder tiempo al señor Iván Tinjacá”.

Por lo demás, Iván Tinjacá manifestó que “yo nunca los quise presentar ante el Banco porque los verificaba y como no tenía fondos, implicaría un costo para mí al depositarlos,”. Todos esos actos, contrario a lo expresado en su concepto por el Procurador Delegado, son demostrativos de la consumación del delito de estafa a principios de 2001 -antes de la tercera semana de febrero- y no el 24 de diciembre del mismo año cuando “perdida toda comunicación con el timador Jairo Duque Castillo, opté por presentar los títulos valores para su pago los que se consignaron para el pasado diciembre de dos mil uno y que fueron devueltos por fondos insuficientes por el banco girado”, pues recuérdese que lo investigado no es la conducta de emisión y transferencia ilegal de cheque.

Ocurrido el hecho punible en fecha indeterminada, es decir, antes de “la tercera semana de febrero” de 2001, la presentación el 5 de octubre de 2004 de la demanda solicitando la vinculación de Betty Castillo de Duque en calidad de tercero civilmente responsable fue extemporánea, porque había caducado el ejercicio de la acción para la reparación del daño causado por el hecho de un tercero por el transcurso del tiempo.

En efecto, cuando la demanda de vinculación del obligado a reparar el daño fue presentada en octubre de 2004, el término de tres (3) años previsto por la legislación civil para hacerlo ya había transcurrido, de modo que la solución jurídica viable era disponer su rechazo por haberse extinguido la oportunidad del perjudicado con la conducta punible para demandar su vinculación al proceso penal.

De acuerdo con lo anterior, la vinculación del tercero civilmente responsable finalmente ordenada por la Fiscalía 48 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá mediante auto del 21 de noviembre de 2006, al revocar la decisión que había anulado la resolución del 22 de agosto de 2005 que la dispuso, además de irregular afecta el debido proceso en cuanto que de acuerdo con el artículo 2358 del Código Civil, el término para ejercer la acción para la reparación del daño había precluído en febrero de 2004.

Demostrada la violación del debido proceso por la vinculación tardía del tercero civilmente responsable, cuando por el transcurso del tiempo el perjudicado había perdido la oportunidad para pedir la de Betty Castillo de Duque en esa condición, sólo queda reconocer la violación de su garantía al debido proceso y como consecuencia de la misma, declararla nula y dejar sin efectos la condena al pago de los perjuicios impuesta en la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación. En consecuencia, al prosperar el cargo se casará parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, revocando la condena al pago solidario de los perjuicios causados con el delito, impuesta a Betty Castillo de Duque como tercera civilmente responsable y dejar sin efecto las medidas derivadas de dicha condena.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero.- CASAR parcialmente el fallo de origen, naturaleza y contenido indicados de acuerdo al cargo propuesto en la demanda. Segundo.- Declarar nula la vinculación al proceso como tercera civilmente responsable de Betty Castillo de Duque y revocar la condena al pago de perjuicios que de forma solidaria le había sido impuesta en la sentencia que se casa, según las razones expuestas en este fallo.

Tercero: En lo demás la sentencia se mantiene incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Tribunal Superior de Bogotá, diciembre 16 de 2009; folio 46, cdno del Tribunal. � Folio 59, cdno 1. � Folios 9 a 12, cdno parte civil. � Folio 110, cdno 1. � Folios 135 a 138, cdno 1. � Folios 33 a 39, cdno 2.

La acusación causó ejecutoria material el 19 de diciembre de 2006. � Folios 24 a 31, cdno Fiscalía Delegada ante el Tribunal. � Folios 15 a 39, cdno de la Corte Suprema de Justicia. � Auto de diciembre 16 de 1999, radicación 16565. � Sentencia de mayo 18 de 2001, radicación 10868. � Denuncia presentada por Luis Ángel Ochoa Echeverria el 4 de diciembre de 2002; folio 4, cdno original 1. � Denuncia, folio 5; cdno original 1. � Declaración rendida el 27 de febrero de 2004; folio 105, cdno original 1. � Denuncia de Luis Ángel Ochoa Echeverría, folio 5, cdno original 1. � Folio 37ª 43, cdno copia de la parte civil. � Folios 24 a 31, cdno de segunda instancia. PAGE 16