CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 34355 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Acta No. 35 Rad. No. 34355 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el señor HILDELBRANDO MURCIA CÁRDENAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES La demanda fue instaurada por el actor con el propósito de obtener el reconocimiento y pago indexado de la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir de la fecha que corresponde, con los reajustes legales, el pago de las mesadas comunes y adicionales, indexadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de las prestaciones asistenciales que se causen a su favor.

En sustento de las pretensiones referidas, se aduce que el señor HILDEBRANDO MURCIA CÁRDENAS prestó sus servicios a la empresa demandada, por un tiempo superior a 20 años, de modo que es acreedor a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 y 6 de 1945; dado lo cual acudió ante quien fuera empleadora para solicitarle el reconocimiento de dicha prestación, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna.

En consonancia con lo anterior, se apunta que la demandada reconoció al actor la pensión de jubilación de carácter convencional, que nada tiene que ver con la prestación ahora reclamada, pues su origen es legal, en tanto que la convencional fue fruto de un acuerdo de voluntades, en el que no se previó que subrogaba la pensión legal que se causara a favor del accionante.

II. DECISIONES DE INSTANCIA En la decisión recurrida en casación se confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 4 de mayo de 2007, mediante la cual absolvió a la empresa demandada de todas las pretensiones del actor. El Tribunal comenzó por establecer que la discrepancia planteada en este caso gira en torno a la compatibilidad de la pensión de jubilación que le reconoció la empresa demandada al actor con la de vejez que también le concedió el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para referirse luego a los criterios jurisprudenciales sentados en torno a las nociones de compartibilidad y compatibilidad, al tema de las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad y posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985 y al punto referente a que el aumento extralegal del salario base de liquidación de la pensión de jubilación no es suficiente para aseverar que se trata de una pensión distinta a la legal.

Una vez se relacionaron los medios de prueba obrantes en el proceso, se dijo, en la decisión recurrida en casación, que, conforme a esta Sala, es criterio reiterado que, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, las pensiones convencionales estarán a cargo de los empleadores hasta cuando el trabajador reúna los requisitos para que el Seguro Social le reconozca la de vejez, siendo de cuenta del empleador, únicamente el mayor valor, si lo hubiere entre la pensión reconocida por el ISS y la que venía cubriendo el empleador.

A más de lo anterior, concluyó el Tribunal que en este caso no se presenta la figura de la compatibilidad solicitada por el demandante, pues no se está en presencia de una pensión voluntaria, sino de una legal, en razón a que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial y si bien se encontraba afiliado al Seguro, mal podían las normas que reglamentan la pensión de vejez modificarle los requisitos más benignos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación conforme a las leyes del sector oficial, de allí que en este asunto se presentó fue la compartibilidad pensional.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó la decisión absolutoria proferida por el Juez del conocimiento, para que la Corte, como tribunal de casación, acceda a todas y a cada una de las pretensiones de la parte actora, esto es, se le reconozca y pague la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985.

Con este propósito la acusación presentó 4 cargos, fundados en la causal primera de casación laboral, replicados conjuntamente, de los que se estudiarán simultáneamente el primero, el tercero y el cuarto, teniendo en cuenta que persiguen idéntico cometido y guardan similitud en los argumentos que sustentan su demostración. PRIMER CARGO Dirigido por la vía directa, denuncia la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del C. S. del T., en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Indica en la demostración del cargo que el juzgador de segundo grado llegó al quebrantamiento normativo reseñado como consecuencia de haber confundido las pretensiones de la demanda formulada, pues se busca es el reconocimiento de la pensión pedida, pero de manera inexplicable se remite a otros tópicos que no son del resorte o no involucran la razón de dicha pretensión. Al respecto, señala que no es posible concluir que al referirse la sentencia a la pensión de jubilación esté tratando el tema de la pensión reclamada, pues es indiscutible que no tuvo en cuenta la normatividad que la regula, por lo que se produjo el yerro jurídico señalado, habida consideración que de haber tenido en cuenta tales disposiciones necesariamente habría estimado que no le ha sido reconocida al actor la pensión pretendida, a la que tiene derecho por cumplir con requisitos previstos para su causación. LA RÉPLICA Anota que la demanda de casación presenta varias deficiencias, que obligan la desestimación de los cargos que la integran, entre otras, las de formular inadecuadamente el alcance de la impugnación, denunciar la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando dicha disposición sí fue tomada en cuenta por el Tribunal, y la de no controvertir los fundamentos de la sentencia. En cuanto al aspecto de fondo debatido, resaltó que la empresa cumplió con el deber de afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de descargarse de la obligación pensional, que en otras circunstancias estaría llamada a cubrir.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de quebrantar por la vía directa en la modalidad de infracción directa el artículo 1 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, 193, 259 y 260 del C. S. del T. No encuentra justificable que el Tribunal confundiera la pensión pedida con la que fue reconocida al trabajador, y lo peor que se remita a una situación particular como es la compartibilidad pensional, cuando la pensión solicitada no ha sido satisfecha.

En sustento de sus afirmaciones, se remite a una sentencia de esta corporación. Igualmente sostiene que el Instituto de Seguros Sociales no fue creado para subrogar esta clase de pensiones, es decir, la de jubilación prevista para el sector oficial, por lo que mal podía apartarse de la normatividad aplicable en este asunto. Resalta que las pensiones de vejez y de jubilación son distintas, porque la segunda está a cargo directo del empleador y no ha sido asumida por el Seguro, pues éste no puede ser considerado como Caja de Previsión Social.

CUARTO CARGO Denuncia la violación medio del artículo 128 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 193, 259 y 260 del C. S. del T., en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y en consonancia con los artículos 25 y 48 de la misma Constitución Nacional y el 48 del Decreto 433 de 1971. Sostiene que en este caso no se vulnera el principio que prohíbe que en cabeza de una misma persona se radique más de un emolumento que provenga del tesoro público, pues en este caso fue el empleador quien propició tal situación al reconocerle al demandante una pensión convencional, que no fue condicionada, de manera que procede el reconocimiento de la pensión solicitada, bajo la condición de que es perfectamente viable y posible que el trabajador demandante perciba y disfrute de dicha pensión, simultáneamente con la pensión convencional que le fue reconocida.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Atendiendo que los tres cargos persiguen un fin común, se estudian conjuntamente; pues, en efecto, al unísono se dirigen a obtener el reconocimiento de la pensión legal de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, así como la compatibilidad de esta prestación con la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales reconoció al actor, de tal modo que las razones jurídicas de fondo para resolverlos, son las mismas.

En primer término, encuentra la Sala que es necesario anotar que la demanda de casación y los cargos que la integran presentan serias irregularidades, que serían suficientes para su desestimación; la primera de ellas se encuentra en el alcance de la impugnación, dado que se pide que la Corte, como tribunal de casación, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el demandante y que en consecuencia revoque la decisión del juez del conocimiento.

Petición que resulta equivocada porque la etapa de casación no es una tercera instancia en el proceso ordinario laboral, sino un estadio extraordinario en el que se examina la legalidad de la sentencia y en el que la función de esta Corporación se circunscribe a estudiar si tuvieron ocurrencia o no los eventuales errores jurídicos o de hecho que se atribuyen a la sentencia impugnada, y, también, a examinar si en la decisión acusada se hizo más gravosa la situación del único apelante.

Sólo a partir del momento en que la Corte casa la sentencia se constituye en sede de instancia para reparar como juzgador de segundo grado los agravios ocasionados al promotor del recurso, atendiendo si fue toda o una parte de la sentencia la que anuló en casación. Otra de las deficiencias que se observa en los cargos primero, segundo y cuarto, es que la censura no controvirtió la que fue la conclusión definitiva y única del juzgador de segundo grado, referente a que la pensión reconocida al actor por la empresa oficial demandada tiene carácter legal y de ahí su compartibilidad con la pensión de vejez que le reconoció el Seguro.

Al respecto, la Sala ha explicado que la sentencia en casación llega antecedida de la presunción de legalidad y acierto, por virtud de lo cual le corresponde a quien pretenda su anulación destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al juzgador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares del fallo que permanezcan libres de crítica, seguirán sirviendo de puntal a la decisión atacada.

En conexión con lo anterior, se observa que en los cargos tercero y cuarto, orientados por la vía directa, se parte del hecho de que la pensión que reconoció la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ fue de índole convencional, lo que no es cierto, pues conforme surge del resumen del fallo impugnado, el Tribunal encontró que esa pensión es de naturaleza legal, lo que en realidad se traduce en que la impugnación no está conforme con la situación fáctica definida en la sentencia recurrida, y es razón para desestimar dichos ataques, puesto que la acusación por la vía de puro derecho exige al recurrente la aceptación plena de los hechos establecidos por el juzgador, sin adicionar aspectos fácticos diferentes de los que éste tuvo en cuenta.

Igualmente se encuentra que en el primer cargo se acusa la infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, lo que no tiene asidero, pues el Tribunal encontró demostrado que la pensión reconocida al demandante fue de índole legal, de manera que no podía, en esas condiciones, ordenar el reconocimiento de la pensión establecida en aquella norma, pues así la que otorgó la demandada tuviese otra fuente legal, es claro que ese hecho impedía que se otorgara una de la misma naturaleza, por estar debidamente satisfecho el derecho pensional.

En sentido semejante se observa que en el tercer cargo se denuncia la infracción directa del artículo 1 de la Ley 90 de 1946, en relación con otras disposiciones que se estima fueron quebrantadas de contera, lo cual es desatinado dado que esa norma se refiere a la creación del Seguro Social y a los riesgos a cargo de esa entidad, sin referirse a quienes son afiliables y menos a la creación derecho alguno. Algo semejante ocurre en el cuarto cargo, pues se aduce la violación medio del artículo 128 de la Constitución Política, según el cual nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, toda vez que en la sentencia recurrida no se hizo alusión a esta disposición y tampoco se apoyó en el principio referido que ella consagra para negar la pensión reclamada, de manera que de ningún modo se pudo infringir ese precepto superior en el fallo impugnado.

Si bien las irregularidades referidas afectan la viabilidad del cargo, encuentra la Sala oportuno anotar que, en todo caso, no se acredita que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que la pensión de jubilación que la empresa demandada reconoció al actor es compartible con la que le concedió el Instituto de Seguros Sociales, pues a esta inferencia, de carácter jurídico, arribó, como se dijo, después de establecer que la pensión a cargo de la empresa accionada era de naturaleza legal.

Incluso en el supuesto de que, por gracia de discusión, se entendiera que la pensión que le reconoció la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ al demandante es de carácter extralegal, se hallaría que, en atención a la fecha en que se otorgó, que fue el 29 de diciembre de 1990 y que se hizo sin condición alguna, de todas formas sería compartida con la de vejez del Seguro Social, de acuerdo con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues esta disposición prevé que las pensiones extralegales que reconozcan los empleadores, registrados ante el Seguro Social, a sus trabajadores afiliados a esta entidad, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, estarán a cargo de éstos hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para el otorgamiento de la pensión de vejez, momento a partir del cual el Seguro procederá a cubrir dicha pensión, correspondiéndole al empleador cubrir el mayor valor entre la pensión que le venía pagando a su servidor y la otorgada por el Instituto.

A lo anterior se suma que no tiene sustento la tesis de la censura relativa a que el Seguro Social no fue creado para subrogar pensiones de trabajadores oficiales, de manera que no podía el juzgador de segundo grado confundir la pensión perseguida por el actor con la pensión que él causara bajo las condiciones y presupuestos de los reglamentos vigentes para el Seguro, por tratarse de dos pensiones completamente diferentes, porque la que se persigue no está a cargo del ISS, pues éste no se constituye en entidad de previsión de seguridad social.

En efecto, conforme a la jurisprudencia uniforme de la Sala, las disposiciones que rigieron el Seguro Social y los riesgos a cargo de esta entidad, permiten concluir que dicho instituto, creado por la Ley 90 de 1946, estuvo facultado para afiliar empleados oficiales, es así como se encuentra prevista esa potestad de manera expresa en el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, y en el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, en tanto que en el artículo 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año se previó, que serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 estuvieran registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales.

En torno a este punto se pueden consultar, entre otras, las sentencias de 6 de mayo de 1997, 29 de julio de 1998, radicación 10803 y 14163 de agosto 10 de 2000. Bajo las condiciones antedichas, es claro que operaron las condiciones para que se presentara la subrogación del riesgo de vejez a cargo de los empleadores particulares y oficiales, cuando la seguridad social los asumió, obviamente dentro de las reglas de transición que rigieron el sistema, como medida de protección de aquellos trabajadores con un tiempo significativo de servicios para un empleador, que dio lugar a que abrigaran la expectativa de obtener una pensión directa de quien fuera su empleador.

En lo atinente propiamente a la compartibilidad de las pensiones de jubilación a cargo de las entidades del Estado y la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la Sala tiene dicho lo siguiente: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Sentencia de 10 de agosto de 2000, radicada con el número 14163).

Conforme a lo expuesto, los cargos no están llamados a prosperar. SEGUNDO CARGO Orientado por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Quebranto normativo que, apunta, se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado: “1) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la pensión pedida por el presente asunto, corresponde es a una pensión de JUBILACION, conforme las voces de la Ley 33 de 1.985.

“2) No tener por probado, no obstante estarlo, que dicha pensión no le ha sido reconocida por la encartada al Actor. “3) No tener por demostrado, cuando lo está, que la pensión que el patrono jubilante reconoció al trabajador demandante, fue una pensión muy distinta de la que en su favor corresponde y de acuerdo con la Ley 33 de 1985. “4) No tener por probado, no obstante estarlo, que el Seguro Social no fue instituido precisamente para subrogar ni de manera parcial ni total en el pago de la pensión de JUBILACIÓN conforme la Ley 33 de 1985, pues no se trata de una Entidad de Previsión Social.

“5) Tener por demostrado, sin estarlo, que el tema asunto de debate, es la compartibilidad o no de la pensión pedida, cuando ésta, siquiera ha sido reconocida por la encartada. “6) No tener por demostrado, no obstante estarlo, que el Empleador demandado, reconoció en favor del trabajador demandante, una pensión de JUBILACIÓN de índole convencional, la cual difiere de la pensión incoada, toda vez que ésta, la solicitada, corresponde a la pensión según las voces de la plurimencionada Ley 33 de 1985.

“7) No tener por demostrado, no obstante estarlo, que el trabajador causó el derecho a la pensión reclamada y de que ésta no le ha sido reconocida en su favor. “8) No tener por probado, cuando lo está, que cuando la Empresa demandada decide reconocer al trabajador demandante la pensión de JUBILACIÓN de índole CONVENCIONAL, no la condiciona o le establece limitante alguno en cuanto al disfrute y percepción respecto de la pensión reclamada conforme a la tantas veces mencionada Ley 33 de 1985”.

Dislates fácticos que señala se originaron a raíz de la falta de apreciación de la reclamación de la pensión (fls. 3 a 6), la demanda inicial (fls. 12 a 19), copia de la resolución de reconocimiento de la pensión convencional 0337, copia de la resolución 026703, respuesta a la demanda, certificación de reconocimiento de la pensión convencional (fl. 130) Sostiene que el sentenciador de segundo grado se equivocó al concluir que este asunto se dirime bajo la premisa de la compartibilidad pensional, dado que al actor no se le ha reconocido la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, pese a que cumplió con los requisitos exigidos para su causación. Al respecto, aduce que la pensión pretendida no le ha sido reconocida y mucho menos satisfecha por quien correspondía hacerlo, esto es, al patrono demandado, pues por no ostentar el Seguro Social la condición de Caja de Previsión Social no exime a la empresa de su pago, pues es de su resorte exclusivo el reconocimiento y pago, por cuanto el Instituto de Seguros Sociales no fue instituido para subrogar tal prestación. Advierte que la pensión reclamada no ha sido reconocida cuando debió serlo, sin importar que el trabajador tendría derecho a más de una pensión, por voluntad del mismo empleador, pues fue éste el que creó tales derechos, pues sin tener en cuenta que el demandante causó el derecho a la pensión legal decidió con el mismo trabajador el pago de una pensión de índole convencional, sin imponerle ningún condicionamiento.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conviene señalar que en el segundo cargo, que la acusación dirige inequívocamente por la vía indirecta, dado que atribuye unos errores de hecho al juzgador de segundo grado y cita unas pruebas como no apreciadas o mal valoradas, en la demostración correspondiente no se alude a ninguna discusión fáctica concreta, porque los razonamientos que allí se expresan son de carácter abstracto, y en todo caso, no se remiten a unas pruebas específicas en procura de acreditar las supuestas equivocaciones fácticas que atribuye al juzgador de segundo grado.

Se circunscribe el impugnante a señalar que el actor cumplió con los requisitos para obtener la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, mas no explica de cuáles medios de convicción surge esa inferencia. Con todo, ya se dijo que si el Tribunal encontró que al actor se le otorgó una pensión legal, obviamente no podía imponer condena por la que reclama el demandante.

En estas condiciones, la acusación está propuesta de manera incompleta, habida consideración de que corresponde al recurrente en casación, cuando orienta su ataque por la vía indirecta, referirse a cada uno de los medios de prueba en que funda los yerros fácticos que atribuye al sentenciador, señalando la falta de apreciación o errada valoración que haya tenido lugar en relación con éstos y consecuencialmente, su incidencia en la sentencia atacada para demostrar así el error de hecho que reseña. Así la cosas, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral de HILDEBRANDO MURCIA CÁRDENAS contra EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2