CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 12 República de Colombia Expediente 34353 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 34. 353 Acta No. 058 Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM E.P.S.- contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le promovió FLOR MARINA ARENAS PERILLA.

I.

ANTECEDENTES En lo que en rigor al recurso interesa la actora llamó a juicio a la demandada para que fuera condenada a reliquidarle la pensión de jubilación, pagarle las sumas de dinero que resulten del reajuste, la indexación, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso (folio 24, cuaderno 1). Fundó sus pretensiones en que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones le reconoció la pensión de jubilación, a partir del 1º de enero de 2001, dándole aplicación a lo estatuido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como ingreso base de liquidación lo cotizado entre el 1º de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 2000, cuando debió tomar como base de liquidación lo devengado durante los últimos 12 meses, tal como lo consagraba el régimen especial de pensiones de los trabajadores de Telecom (Ley 33 de 1985 y Decreto 2661 de 1960).

La demandada, al contestar el escrito inaugural del proceso (folios 122 a 129, ibídem), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de falta de integración litis consorcial, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación, falta de título y de causa en la actora y buena fe.

Mediante sentencia de 16 de marzo de 2007 (folios 192 a 199, ibídem), el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas y cada unas de las súplicas incoadas en el libelo genitor. Costas a la parte vencida. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la actora y concluyó con la sentencia impugnada en casación (folios 264 a 271, cuaderno 1), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del A quo y, su lugar, condenó a la demandada a reliquidar la pensión con base en el 75% de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios y al pago de las costas.

En lo que es pertinente al recurso extraordinario, el juez colegiado, luego de considerar que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, asentó que “el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería aplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL” (folio 13, ibídem).

En apoyo de la determinación el Tribunal citó la sentencia T-158 de 2006, dictada por la Corte Constitucional. III. EL RECURSO DE CASACION. Inconforme con la decisión la demandada pretende en su demanda (folios 7 a 18, cuaderno de la Corte), que fue replicada (folios 23 a 28, ibídem), que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, confirme la del primer grado y condene en costas a la actora.

Para tales fines presenta tres cargos que, por razones de método, la Corte estudiará inicialmente el segundo de ellos, por medio del cual ataca la sentencia de violar de manera directa y por interpretación errónea el artículo “36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del decreto 2661 de 1960 y la ley 33 de 1985, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación que debe ser tenido en cuenta par (sic) la liquidación de la primera mesada pensional” (folio 16, cuaderno de la Corte).

Para la recurrente “la interpretación que se efectúa en el fallo atacado sobre la aplicabilidad de los incisos 2º y 3º del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, riñe con el tenor literal de la norma, que no diferencia en lo que respeta a las condiciones en que deben ser reconocidos los beneficios del régimen de transición, toda vez que, en ningún momento el legislador estableció que el ingreso base de liquidación, formara parte del monto de la pensión, que es una condición totalmente distinta, dentro del proceso de reconocimiento y pago de este prestación económica” Asevera que el Tribunal no tuvo en cuenta lo sostenido por esta Corporación en la sentencia de 23 de abril de 2003, radicación 19459.

LA REPLICA Arguye que el Tribunal no incurrió en yerro alguno “pues con fundamento en sentencias de la H. Corte Constitucional en que se fundamento (sic) (folios 298 y 269) le dio aplicación a los principios de equidad y justicia, aplicación del principio de favorabilidad, de inescindibilidad o indivisión de la norma y garantía de los derechos adquiridos” (folio 27, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como quedó dicho cuando se hizo el itinerario del proceso, el Tribunal para revocar la decisión del A quo y, en su lugar, condenar a la demandada a reliquidar la pensión de la actora teniendo en cuenta el 75% de los salarios devengados en el último año de servicios, asentó que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 deben interpretarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, por tanto “el IBL de que trata el inciso 3º forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso 2º, y como el monto incluye el ingreso base entonces uno y otro (IBL y monto) se determinan por un solo régimen de manera que la excepción del inciso 3º es inocua; pues la misma solo es aplicable cuando el régimen especial no establece o no estipula expresamente el IBL para liquidar la pensión. Por ello, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición tanto el IBL como el monto de la pensión deberán ser determinados por el régimen especial y la excepción sería aplicable salvo que el régimen no fije la fórmula para calcular el IBL” (folio 13, ibídem).

Pues bien, observa la Corte que el Tribunal incurrió en los desaguisados jurídicos que le achaca la censura, puesto que si en el proceso no fue tema de discusión, e incluso así lo da por sentado el fallador, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hay duda que la norma aplicable para efectos pensionales no es otra que el Decreto 2661 de 1960, pero únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, mas no en lo que respecta al ingreso base de liquidación de la prestación objeto del debate, dado que éste a las claras se determina con fundamento en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social integral, es decir, con el promedio de lo devengado durante el tiempo que les faltare para adquirir el derecho, sin son menos de 10 años, contados a partir del momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994 y no sobre la base del promedio del último año de servicios como lo concluyó el juez ad quem.

Precisamente, en un asunto en contra de Caprecom, la Corte en reciente decisión de 12 de diciembre de 2007, radicación 31709, ratificada el pasado 20 de mayo de 2008, radicación 30824, así razonó: “En todo caso, el Tribunal Superior no incurrió en el desacierto que le atribuye la censura, pues ninguna duda existe en cuanto a que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece una ultractividad restringida de algunas normas pensionales derogadas por el nuevo sistema de seguridad social.

Ello quiere decir, entonces, que el derecho de quien cumple con una de las condiciones señaladas en la mencionada norma, para continuar en el régimen de pensiones del sistema en cuyo espectro de aplicación se encontraba el 1º de abril de 1994, está sometido a las precisas establecidas en la misma. Más concretamente cabe afirmar que la edad, el tiempo de servicios o las cotizaciones al sistema, y el monto de la pensión, será el determinado en el estatuto legal cuya aplicación ultractiva se reclama.

Para el caso bajo examen, el de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, esto es, una edad de 50 años, 20 años de servicio y un monto del 75% del ingreso base de liquidación. Pero la forma de calcular éste no es el señalado en ese régimen pensional, porque de manera expresa el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde su original redacción, dispone perentoriamente el modo de establecer el IBL de las personas cobijadas por el régimen de transición. Dado el alcance que el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 muestra, no cabe al juez darle uno distinto, de manera que la fórmula con la cual se fija el ingreso base de liquidación de la pensión es la establecida en la señalada Ley.

La mayoría de la Sala pronunciado en varias sentencias; recientemente en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

“Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, y en consecuencia el cargo no prospera”. De manera que el Tribunal se equivocó, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada, sin que en sede de instancia se requieran de consideraciones adicionales a las esbozadas en la esfera casacional. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2007, en el proceso promovido por FLOR MARINA ARENAS PERILLA contra la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE COMUNICACIONES- CAPRECOM E.P.S.-.

En sede de instancia confirma la decisión dictada el 16 de marzo de 2007, por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso de casación, las de las instancias a cargo de la actora. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria