CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA. No.34349 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO PAGE 35 SEGUNDA INSTANCIA. No.34349 ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO Proceso n.º 34349 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 385 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a desatar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público, el procesado y su defensor contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla del 7 de mayo de 2010, por cuyo medio condenó al doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO, en su condición de Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces Promiscuos Municipales de Sabanalarga (Atlántico), a treinta y seis meses de prisión como autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL A través de providencia del 20 de noviembre de 2000 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Armenia, al desatar la apelación interpuesta contra la decisión del 19 de mayo de ese mismo año proferida por el Fiscal Seccional de Sabanalarga (Atlántico), mediante la cual, entre otras determinaciones, precluyó la investigación a favor de Pier Giorgio Favaretto y Grayder Yofaine Muñoz Vizcaíno, dispuso compulsar copias contra el doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO porque, en su condición de Fiscal Noveno Delegado ante los Jueces Penales Municipales de esa misma localidad, adoptó el 22 de mayo de 1998, pronunciamiento similar (preclusión de la investigación) en beneficio de los señores Dante Peroni y Occhi Roberta, sin prueba que lo justificara, dentro de la actuación que por separado se les seguía por el delito de hurto.
Correspondió el trámite del diligenciamiento a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, que dispuso el 22 de marzo de 2001 la iniciación de investigación previa, en el curso de la cual escuchó en versión libre al imputado. El 11 de junio de 2004 la Fiscal Sexta Delegada ante la Corporación citada decretó la apertura de investigación penal, en cuyo marco escuchó en indagatoria al doctor MIRANDA CUETO y el 1º de marzo de 2006 se abstuvo de resolverle situación jurídica, en aplicación del artículo 313, numeral 2º de la Ley 906 de 2004, por no tener el prevaricato por acción contemplada medida de aseguramiento de detención preventiva.
En la misma decisión el instructor dispuso la clausura de la investigación y, una vez surtido el traslado de rigor, el 18 de abril de 2006, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, en contra del doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO por el punible de prevaricato por acción. En virtud de la apelación interpuesta por la defensa, el 15 de noviembre siguiente la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó, sin modificaciones, el pliego acusatorio.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla asumió el trámite del juicio, en cuyo desarrollo el procesado solicitó decretar la nulidad y, en forma subsidiaria, practicar algunas pruebas. La Corporación de instancia se pronunció en la audiencia preparatoria, negando la invalidación, pero accediendo a practicar los elementos probatorios demandados.
Contra la decisión negativa de la nulidad, el acusado interpuso recurso de apelación, el cual resolvió esta Corporación mediante providencia del 18 de julio de 2007, confirmando la decisión del a quo. El 3 de octubre de 2007 se inició la audiencia de juzgamiento con el interrogatorio al doctor MIRANDA CUETO. A continuación se efectuó el recaudo probatorio incluyendo la recepción de los testimonios de Elsa Teresa Buelvas de Franco y Pier Giorgio Favareto.
El 21 de noviembre del mismo año se continuó la diligencia con los alegatos finales de la Fiscalía, la parte civil, el procesado y el defensor. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Barranquilla profirió el 7 de mayo de 2010 sentencia de carácter condenatorio contra el doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO, al considerarlo autor del delito de prevaricato por acción con ocasión de la resolución de preclusión del 22 de mayo de 1998, en tanto no contaba con prueba suficiente para determinar la atipicidad pero sí tenía tiempo de procurar las pruebas que le permitieran esclarecer los hechos propuestos en la investigación. Así mismo, porque dejó de recaudar la declaración del ciudadano Luciano Sebenello bajo la excusa de no contar con intérprete, argumento carente de validez por cuanto tenía los medios y el tiempo para gestionar la consecución del mismo, de manera que la ausencia de la práctica de esta prueba se constituye en una “inercia censurable al fiscal acusado. ” La sentencia reprocha al fiscal haberse centrado en el análisis del tipo penal de hurto dejando de lado la revisión del punible de abuso de confianza el cual se adecuaba de mejor manera a la situación fáctica denunciada.
En este sentido, el Tribunal considera que el procesado omitió estudiar otros tipos penales bajo el argumento de no existir “ animus lucrandi” por parte de los sindicados, hecho que no fue probado en el proceso. Así mismo, esa Colegiatura sostiene que el funcionario no apreció las pruebas, pues simplemente afirmó la inexistencia de accionar delictivo, sin saberse la razón de tal determinación, con lo cual, además, incumplió el deber de adelantar una investigación integral, al punto que omitió vincular a la investigación a Pedro Buelvas Martínez mencionado como posible autor del punible denunciado.
En cuanto al dolo, el a quo precisa cómo el acusado actuó sin mirar las consecuencias y sin otorgar importancia a las mismas, con lo cual asumió el resultado dañino de su comportamiento displicente, por manera que la actitud del doctor MIRANDA de no tener en cuenta las pruebas recaudadas ni colocar empeño para buscar mayor claridad en el asunto “… nos arroja que tuvo que haber existido dolo para haber precluido la investigación cuando no se habían cumplido los requisitos exigidos para tal en los artículos 39 y 399 del Código de Procedimiento Civil. ”, atendida su especial capacitación como jurista.
Finalmente, tasa la pena en treinta y seis meses de prisión, resultante de considerar que el delito de prevaricato por acción comporta prisión de 3 a 8 años, razón por la cual se ubicó en el primer cuarto de punibilidad -de 36 a 51 meses de prisión- y dentro de él fijó su mínimo. Así mismo, sin ninguna elucubración concedió el subrogado del artículo 63 del Código Penal.
No condenó en perjuicios porque no fueron establecidos pericialmente. LAS IMPUGNACIONES 1. La Procuradora Judicial II Penal solicita la revocatoria de la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver al doctor MIRANDA CUETO por no existir prueba sobre la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado y porque no se configuran los elementos estructurales del tipo penal del artículo 413 del Código Penal.
La sentencia se fundó en la actitud omisiva, en el “ NO HACER” o inercia del funcionario al no recaudar el testimonio del señor Luciano Sebenello, mientras que el tipo penal exige el despliegue de una acción. Además, el testimonio en cuestión sí fue ordenado por el Fiscal, al punto que el 6 de enero de 1998 se inició su recaudo, pero ante la advertencia del señor Sebenello de no comprender el español, el defensor y el apoderado de la parte civil solicitaron su suspensión hasta la consecución de un intérprete.
Sobre el abuso de confianza pregonado por el Tribunal, lo considera no configurado por cuanto el denunciante Favaretto no controvirtió las facturas presentadas por el procesado Peroni como muestra del contrato de administración que los unía, con lo cual estaba aceptando su veracidad, razón por la cual era factible deducir que se trataba de un conflicto de carácter civil y encontrar reunidos los requisitos del artículo 36 de estatuto procesal penal para precluir la investigación, sin que en tal determinación se advierta querer doloso de perjudicar a alguna de las partes.
Finalmente asegura que el doctor MIRANDA CUETO, pudo actuar por error invencible de tipo conforme al numeral 10 del artículo 32 del Código Penal por cuanto creyó que con su conducta no infringía ningún tipo penal. 2. El defensor hace un recuento de los hechos que originaron el proceso contra el doctor MIRANDA CUETO y se refiere a los argumentos del a quo con la finalidad de desvirtuarlos, así: No corresponde a la realidad la afirmación del Tribunal de primer grado según la cual el doctor MIRANDA tenía “… la posibilidad de recaudar material probatorio… ”, pues todas la pruebas posibles ya se habían recaudado en el proceso, unas por el juez municipal que conoció en un inicio de la contravención especial y otras, posteriormente, por el acusado como Fiscal Noveno Local de Sabanalarga a quien le correspondió el trámite del proceso en virtud a la variación de competencia por el avalúo pericial en virtud del cual la cuantía superó los seis millones de pesos.
Incluso el testimonio del señor Sebenello, a quien el fiscal citó en tres ocasiones y sólo a la última asistió, también se recaudó por cuanto se inició, pero se debió suspender ante la afirmación del testigo de no comprender el idioma español. En consecuencia, no se puede pregonar inercia del fiscal por cuanto desplegó toda la actividad y esfuerzo racional para obtener dicho testimonio.
Por demás, la afirmación del a quo según la cual dicho testimonio “…hipotéticamente hablando hubiese podido servir para la aclaración de algunos puntos …”, es una simple conjetura, sin respaldo probatorio alguno y, por lo mismo, terreno abonado para la imaginación y la desmesura. En razón de lo anterior, y como el fiscal encontró acreditada, con las pruebas acopiadas en el proceso, la atipicidad de la conducta, no tenía porqué terminar de recepcionar el testimonio de Sebenello o esperar el lapso de dieciocho meses previsto en la ley como término máximo de instrucción, en tanto el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal autorizaba a decretar la preclusión en cualquier momento de la investigación. Señala cómo el sistema procesal patrio se guía por el principio de libertad de prueba y de apreciación probatoria, según el cual el funcionario judicial ostenta autonomía para apreciar las pruebas.
Por tanto, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, el no recaudo de un testimonio, como ocurrió en este caso con el del señor Sebenello, no comporta error estructural de la actividad judicial, toda vez que con los parámetros de la sana crítica y los otros medios de prueba recaudados era posible resolver el objeto del proceso. En este sentido, como el fiscal MIRANDA estableció la condición de administrador de la finca “ La Rosalba ” del señor Peroni y la inexistencia de “animus lucrandi” por parte del mismo, era lógico que dedujera la inexistencia de apoderamiento y, por lo mismo, de cualquier delito contra el patrimonio económico, lo cual lo condujo a decretar la preclusión de la investigación. Concluye el punto, aseverando que el Tribunal a quo especula sobre la trascendencia del testimonio en cuestión sin que sea válido construir una sentencia condenatoria sobre conjeturas, pues, además, desconoce los otros medios probatorios recaudados y valorados por el doctor MIRANDA que lo llevaron a emitir la resolución cuestionda.
Por demás, la simple discrepancia entre la valoración efectuada por el Fiscal investigado y por el a quo en relación al valor de los medios de prueba recaudados no puede fundar el cargo de prevaricato, tal como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y como lo adujo la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico al archivar la investigación disciplinaria iniciada al doctor MIRANDA respecto al mismo proceso.
Respecto a la censura del a quo por la orden de preclusión de investigación sin transcurrir el lapso máximo de 18 meses de instrucción, el defensor opina que tal aspecto no comporta irregularidad por cuanto el artículo 438 del Decreto 2700 de 1991 preveía que el sumario debía instruirse y calificarse “…cuando se haya recaudado la prueba necesaria…”, es decir, podía ser antes de ese lapso sin incurrir por ello en irregularidad alguna.
De otro lado, la autonomía funcional le permitía al fiscal analizar la carta suscrita por la señora Teresa Buelvas junto con la escritura de venta del predio “La Rosalba ”, para concluir, como lo hizo, que la venta no se hizo a puerta cerrada, es decir, no incluía los bienes muebles que allí se encontraban. Señala cómo la resolución calificada de prevaricadora relacionó las 26 pruebas recaudadas, continuó con la descripción de los hechos y finalizó con la ponderación integral y razonada del material probatorio y de las normas, motivo por el cual resulta desacertada la afirmación del a quo, según la cual el fiscal no apreció las pruebas del proceso ni otorgó razones de su decisión. Por el contrario, la decisión del doctor MIRANDA se soportó en la ponderación del material probatorio y en una hermenéutica racional de las normas con lo cual su conducta carece de relevancia jurídico penal, sin que tenga repercusiones el acierto o no de la misma, por manera que el a quo no puede imponer sus valoraciones sobre la efectuadas por el fiscal para deducir la concreción del delito de prevaricato.
Ese análisis probatorio llevó al doctor MIRANDA CUETO a concluir la existencia de una relación jurídica de carácter civil entre los italianos y, consecuentemente, que los conflictos derivados de la misma eran solucionables en un proceso abreviado de rendición de cuentas, más aún cuando el derecho penal es un instrumento ultima ratio. En relación con la omisión de vinculación al proceso del señor Pedro Buelvas Martínez argüida por el a quo como fundamento del prevaricato, el defensor sostiene que el artículo 352 del Decreto 2700 de 1991 imponía vincular a la investigación a quien se sorprendiere en flagrancia o a quien, en virtud de antecedentes y circunstancias consignados en la actuación, pudiese considerarse autor o partícipe del delito.
Por tanto, el único habilitado para valorar dichas circunstancias era el fiscal director del proceso, sin que la simple mención de un nombre en una denuncia impusiera su vinculación. En el caso bajo examen el fiscal concluyó que las circunstancias del caso revelaban a Pedro Buelvas como propietario de los enseres referidos en la querella y por ello no lo vinculó, considerando, además, que la escritura de venta del inmueble “ La Rosalba” no refería la inclusión en la compraventa de los bienes muebles que allí se encontraban.
De otro lado, la culpabilidad del doctor MIRANDA la ubicó el Tribunal de primer grado en que “… actuó sin mirar y sin otorgar importancia a las consecuencias …” y como prueba señaló los mismos hechos relacionados para probar la tipicidad, incumpliendo la carga argumentativa de demostrar este aspecto. Al faltar la prueba de la culpabilidad no se configura el delito por cuanto éste exige la concurrencia de tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Por demás, el Tribunal usó algunos indicios estandarizados para el punible de prevaricato como “las notorias calidades del doctor MIRANDA CUETO” y “sus bastos conocimientos en materia penal”, sin adjuntar al proceso una sola prueba del grado de instrucción adicional del procesado, constituyéndose en retórica contra reo. Colige el impugnante cómo el doctor MIRANDA al proferir la resolución de preclusión de investigación no actuó con la conciencia e intención de contrariar la ley o suplantar su voluntad, simplemente ejerció las funciones de fiscal para interpretar la ley, valorar las pruebas y apreciar las circunstancias.
Reiteró los argumentos expuestos sobre el error de tipo en que pudo incurrir su prohijado, no considerados por el a quo y en tal sentido adujo cómo en su subjetividad el doctor MIRANDA estaba íntimamente convencido de efectuar una debida apreciación de la situación fáctica denunciada, identificar correctamente el problema jurídico, valorar críticamente la prueba e interpretar en forma adecuada las normas seleccionadas y, consecuentemente, solucionar el problema jurídico planteado de manera acertada.
De este modo, el Fiscal investigado nunca tuvo conocimiento y ni siquiera se representó la posibilidad de emitir una providencia contraria a derecho; por lo mismo, nunca consideró que su proceder se podría ajustar al delito de prevaricato, con lo cual se descarta el actuar doloso. Finaliza pregonando en favor de su defendido la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. 3.
El doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO, impugna la sentencia para obtener su revocatoria y lograr la absolución del cargo de prevaricato por acción formulado en su contra. Para ello, refiere haberse ceñido a los parámetros del debido proceso y de la libre apreciación de la prueba en virtud de los cuales consideró que la mención al señor Pedro Buelvas en la denuncia como presunto autor del punible de hurto no era suficiente para vincularlo a la investigación mediante indagatoria, más aún cuando había rendido declaración en el proceso y estaba dispuesto a colaborar en la investigación. En cuanto a la ausencia del testimonio del señor Sebenello, opina, no se trata de una prueba reina como la denominó el Tribunal a quo por cuanto se escuchó en declaración a la esposa de aquél quien refirió que ella y su cónyuge vivieron en la finca hasta marzo de 1997 y los hechos materia del proceso acaecieron en junio de esa anualidad, razón por la cual la declaración echada de menos por el Tribunal no podía ofrecer mayores detalles sobre los hechos de interés para el proceso.
Agrega que las declaraciones recaudadas en el proceso le permitieron deducir que los muebles y enseres de la finca “La Rosalba” eran de propiedad de la vendedora Teresa Buelvas y de su hermano Pedro Buelvas y por ello no encontró configurado el hurto, más aún cuando el contrato de compraventa del inmueble no contenía la cláusula de inclusión de los bienes muebles.
Señala que el delito de abuso de confianza pregonado por el Tribunal de primer nivel no se configuró por ausencia de sus elementos estructurales, porque el señor Favareto instauró la querella por unos bienes muebles que no le pertenecían en cuanto no habían sido objeto del contrato de compraventa. Afirma que la sentencia dictada en su contra carece de fundamentos al punto que no dio respuesta a los alegatos finales y tampoco valoró o se refirió a la prueba testimonial recaudada a instancias de la defensa en la audiencia de juzgamiento, con lo cual considera vulneradas sus garantías procesales.
Sostiene no saber si lo a él atribuido es una acción o una omisión; sin embargo, es enfático en aseverar que nunca actuó con voluntad o interés de perjudicar o favorecer a los sujetos procesales intervinientes, por cuanto su conducta se encaminó a administrar justicia de la mejor forma posible teniendo en cuenta sus tres años de experiencia para la época de emisión de la determinación cuestionada.
Finaliza diciendo que si, en gracia de discusión, hubiese errado al adoptar la determinación, tal situación no sería suficiente para señalarlo de prevaricador porque en todo caso no actuó con dolo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por la representante del Ministerio Público, el procesado y su defensor contra la sentencia condenatoria dictada en primer grado por el Tribunal Superior de Barranquilla, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000.
Siguiendo las directrices del artículo 204 de dicho estatuto procesal, la decisión se concretará a los asuntos objeto de impugnación y los inescindiblemente vinculados a ésta. Acotación previa Antes de afrontar el estudio de las impugnaciones propuestas, la Sala recuerda cómo el delito de prevaricato por acción precisa de una resolución o dictamen ostensiblemente contrarios a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico, y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente la sujeción que en virtud del “ imperio de la ley ” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando las decisiones se sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico, verbigracia por responder a una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal.
En tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y el capricho del servidor público que adopta la decisión, como producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles.
Es también necesario indicar que respecto de la apreciación de las pruebas no es suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de ellas, pues es menester que la tenida como prevaricadora resulte contundentemente ajena a las reglas de la sana crítica al momento de ponderar los medios probatorios, de manera que denote capricho y arbitrariedad de quien así procede.
En razón a los reparos de los tres recurrentes, la Sala abordará inicialmente el estudio de la tipicidad de la conducta desplegada por el doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO de cara a los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal descrito en el artículo 413 del Código Penal, específicamente determinará si la interpretación dada al asunto por el funcionario judicial fue manifiestamente ilegal.
Lo anterior, por cuanto el estudio de la tipicidad constituye el primer eslabón para establecer la configuración de la conducta punible, en los términos del artículo 9 del estatuto penal: “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.” El delito de prevaricato por acción por el cual se dictó sentencia contra el doctor MIRANDA CUETO en su condición de Fiscal Noveno Local Delegado ante los Jueces Promiscuos Municipales de Sabanalarga (Atlántico) está consagrado en los siguientes términos en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, aplicado por tener igual descripción típica y pena que en el Decreto-Ley 100 de 1980: “Artículo 413.- El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” Conforme a la anterior descripción, constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo: (i) un sujeto activo calificado, esto es, un servidor público;
(ii) como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; (iii) el bien jurídico protegido es la administración pública en su vertiente de respeto de la autoridad a la ley; (iv) la conducta consiste en conceptuar, proferir dictamen o resolución “manifiestamente contrario a la Ley”. Así mismo, el delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa del artículo 22 de la Ley 599 de 2000, lo cual significa que se configura cuando el servidor público profiere de manera conciente y voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley.
La resolución calificada de prevaricadora La decisión cuestionada fue proferida el 22 de mayo de 1998 dentro de la investigación No. 2189 iniciada con base en la denuncia instaurada por el ciudadano italiano Pier Giorgio Favaretto el día 26 de agosto de 1997 por cuyo medio informó del hurto de aproximadamente 300 láminas de eternit de la “vaquera” de la finca de su propiedad de nombre “ La Rosalba ” y de unos enseres (sillas, estufa, una mesa, pipeta de gas).
La resolución de preclusión fue adoptada por el doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO, quien para esa fecha ejercía el cargo de Fiscal Noveno Local de Sabanalarga, conforme se acreditó con la resolución de nombramiento y el acta de posesión incorporadas al sumario. La denuncia originó un proceso contravencional acorde a la Ley 228 de 1995, conocido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Sabanalarga, actuación dentro de la cual se recaudó ampliación de denuncia, declaraciones de Mario Calixto Herrera Quan, Alberto Cecilio Acuña Colpas y Pedro Nel Buelvas Martínez, y se llevó a cabo inspección judicial a la finca “ La Rosalba ”, constatándose la existencia de la “vaquera” y la falta de su techo, por cuya razón se ordenó al perito designado el avalúo. El auxiliar de la justicia fijó en $6’611.000 la cuantía de lo hurtado, superándose el tope de 10 salarios mínimos previsto en el artículo 10 de la Ley 228 de 2005, por lo cual pasó a ser delito y se remitió a la Fiscalía de la localidad para continuar el trámite.
El 14 de octubre de 1997 la fiscalía novena local de Sabanalarga a cargo del doctor MIRANDA CUETO, asumió el conocimiento del proceso y dispuso la apertura de investigación contra Dante Peroni y Occhi Roberta a quienes en ampliación de denuncia Pier Giorgio Favaretto, sindicó como autores del hurto. Así mismo, ordenó las declaraciones de Luciano Sebenello, Consuelo de Sebenello, José Agustín Orozco Villas y las ampliaciones de declaración de las personas oídas en el trámite contravencional.
La ampliación de Favaretto e indagatorias de Occhi Roberta y Dante Peroni se llevaron a cabo el 5 de noviembre. El 29 de diciembre se admitió la demanda de parte civil y el 6 de enero de 1998 se recepcionaron las declaraciones de Glayder Muñoz Vizcaíno (Consuelo), Jorge Manuel Maestre Miranda y Pedro Nel Buelvas Martínez. De la misma manera, se inició el recaudo de la declaración del ciudadano italiano Luciano Sebenello, pero se suspendió a petición de los abogados de la defensa y de la parte civil hasta cuando se obtuviese ayuda de un intérprete, ante la manifestación del testigo de no entender el idioma español.
Con posterioridad, se aportó por el denunciante fotocopia de la escritura No. 984 de agosto 8 de 1996 de la Notaría Novena de Barranquilla en virtud de la cual Pier Giorgio Favaretto adquirió a Elisa Teresa Buelvas Franco la propiedad denominada “ La Rosalba ”. Con fundamento en el anterior material probatorio, el 22 de mayo de 1998, el doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO emitió resolución por cuyo medio se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los indagados y precluyó en su favor la investigación, basado en los siguientes argumentos: a) El señor Favaretto entregó por cierto tiempo la finca “La Rosalba” en administración a Dante Peroni; b) En ejercicio del mandato conferido, previa autorización telefónica, Peroni ordenó bajar las láminas de eternit de la “vaquera” y las enajenó por cuanto una parte del techo había sido hurtada y otra destruida por las fuertes brisas; c) Igualmente permitió el traslado de algunos enseres de propiedad de Pedro y Elisa Buelvas ubicados en la finca de Favaretto; d) La copia de la escritura No. 984 de agosto 8 de 1996 demuestra cómo la venta de la finca no acaeció bajo la modalidad denominada “a puerta cerrada”; e) El delito de hurto denunciado no se configuró porque no hubo apoderamiento en tanto Favaretto entregó la finca y sus bienes en administración a Peroni; f) Tampoco se demostró ánimo de lucro o de aprovechamiento en los procesados, por el contrario, éstos han mostrado una serie de facturas de su gestión de administración, las cuales no han sido desvirtuadas por el denunciante; g) En razón de lo anterior no se configura indicio grave exigido en el artículo 388 del C.P.P. para imponer medida de aseguramiento; h) Los hechos denunciados tampoco encuadran dentro del marco de los restantes delitos contra el patrimonio económico; i) El conflicto propuesto por Favaretto se enmarca dentro de un contrato de mandato de los artículos 2142 y 2143 del Código Civil, razón por la cual las diferencias entre denunciante y procesados deben dirimirse a través de un proceso civil abreviado de rendición de cuentas; j) El comportamiento denunciado es atípico, razón que impone aplicar el artículo 36 del estatuto procesal ordenando la preclusión de la investigación. A la anterior providencia el Tribunal de Distrito Judicial de la ciudad de Barranquilla realiza los siguientes cuestionamientos: (i) El Fiscal precluyó la investigación sin agotar el término de 18 meses de instrucción previsto en la ley procesal vigente para la época, cuando aún tenía pruebas por practicar, las cuales podían ser útiles para esclarecer los hechos propuestos en la investigación, pues no contaba con prueba suficiente para determinar la atipicidad.
(ii) El funcionario se centró en el análisis del tipo penal de hurto el cual descartó por atipicidad, dejando de lado el abuso de confianza que se adecuaba de mejor manera a la situación fáctica denunciada. (iii) El Fiscal no apreció las pruebas sino que plasmó la inexistencia del punible de hurto o cualquier otro contra el patrimonio, sin saberse la razón de tal determinación. (iv) El funcionario omitió vincular a la investigación al señor Pedro Buelvas Martínez mencionado como posible autor del punible denunciado y omitió practicar el testimonio de Luciano Cebenello.
Por su parte, los sujetos procesales recurrentes (Ministerio Público, procesado y defensor), de manera uniforme, plantean la inexistencia del delito de prevaricato por cuanto la decisión emitida por el doctor MIRANDA CUETO no es manifiestamente contraria a la ley. Entonces, el debate jurídico que la Sala debe dilucidar se circunscribe a determinar si el fiscal cuestionado se apartó ostensiblemente de la ley sustancial y procesal penal vigentes para la época en que emitió la decisión cuestionada.
Siendo ello así, y vistas las pautas iniciales expuestas sobre las características del delito de prevaricato, la Corporación encuentra cómo la decisión del 22 de mayo de 1998 proferida por el doctor MIRANDA CUETO no ostenta las características para considerarla manifiestamente ilegal o contraria a la ley. En efecto, para 1998 en Colombia el Código de Procedimiento Penal estaba contenido en el Decreto 2700 del 30 de noviembre de 1991, modificado por la Ley 81 del 2 de noviembre de 1993.
Dicho estatuto en el inciso segundo del artículo 329 preveía como término de instrucción el siguiente: “El término de instrucción que corresponda a cualquier autoridad judicial no podrá exceder de dieciocho meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante si se tratare de tres o más sindicados o delitos, el término máximo será de treinta meses.
Vencido el término, la única actuación procedente será la calificación.” (negrilla fuera de texto) Y la calificación de la investigación podía darse en dos sentidos, al tenor de los artículos 439, 441 y 443 ibídem: a) con resolución de acusación, cuando estuviese demostrada la ocurrencia del hecho y existiese confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometiese la responsabilidad del imputado o, b) con preclusión de la investigación, en los eventos previstos por el artículo 36 o por duda probatoria.
A su turno, el artículo 36 del mismo ordenamiento, otorgaba al fiscal instructor la posibilidad de precluir la investigación “ en cualquier momento ”, cuando “ aparezca plenamente comprobado”: a) que el hecho no ha existido; b) que el sindicado no lo ha cometido; c) que la conducta es atípica; d) que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad; e) que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse.
Por tanto, el procedimiento penal vigente para 1998 permitía la preclusión de la investigación si vencido el término máximo de instrucción de 18 meses no se reunían las exigencias del artículo 441 para proferir resolución de acusación o, anticipadamente y en cualquier momento de la investigación, cuando se comprobara la presencia de las circunstancias enlistadas en el canon 36.
En el caso bajo examen, el doctor MIRANDA CUETO encontró plenamente comprobado que el hecho denunciado por Pier Giorgio Favaretto era atípico y por ello precluyó la investigación bajo el amparo de tal prerrogativa. Y consideró que era atípico por cuanto el conflicto planteado se acomodaba más a las diferencias propias de un proceso de rendición de cuentas surgido de un contrato verbal de mandato en virtud del cual Favaretto le entregó en administración a Dante Peroni la finca “ La Rosalba ”.
Así mismo, dedujo el fiscal cuestionado que no había ánimo de lucro o de aprovechamiento en los procesados, con lo cual descartó la configuración de cualquier otro hecho punible contra el patrimonio. Analizada detenidamente la anterior conclusión esbozada por el doctor MIRANDA CUETO en la resolución del 22 de mayo de 1998, la Sala encuentra cómo la misma no es manifiestamente contraria a la ley por cuanto contiene una lectura plausible del material probatorio recaudado en ese proceso, por manera que no resultaba exótico o contraevidente colegir la atipicidad de la conducta denunciada y, consecuentemente, hacer uso de la figura jurídica de la preclusión anticipada prevista por el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal.
En efecto, es claro que el punible denunciado por Pier Giorgio Favaretto fue el de hurto: “Yo vengo a formular denuncia por el hurto del techo de la baquera aproximadamente 300 laminas de eternit de mi finca la Rosalía…” Sin embargo, practicadas varias pruebas resultó incuestionable que los hechos atribuidos por el denunciante a Dante Peroni y Occhi Roberta no encajaban en ese tipo penal porque no hubo apoderamiento sino entrega en administración de Favaretto a Peroni de su finca “La Rosalba”, según declara en una de sus ampliaciones: “… me fui para Italia el 4 de agosto dejando a el en palabra, el me dijo te la voy a administrar, porque vivía en mi finca hasta que la suya no estaba arreglada….”.
En el mismo sentido, se aportó al proceso copia de un manuscrito rubricado por Favaretto antes de irse para Italia en el cual consignó: “Yo mismo Favaretto Piergiorgio, propietario de la finca “La Pradera” autorizo el señor Dante Peroni responsable de la administración de la sobremencionada finca - El señor Peroni tiene amplios poderes, también asumir el trabajador y despedirlo.” ( sic).
Dicho escrito fue reconocido por Favaretto aunque le dio connotaciones diversas a las otorgadas por Peroni. En ejercicio del mandato conferido, Dante Peroni ejecutó diversos actos en relación con la mentada finca y con un vehículo automotor que también le había sido encomendado, entre ellos, ordenó bajar el techo de la “vaquera” por cuanto las brisas habían destruido una parte y los ladrones se había llevado otra.
Este hecho es corroborado por los testimonios de Jorge Manuel Maestre Miranda y Pedro Nel Buelvas Martínez. De esas probanzas, era posible colegir, como lo hizo el fiscal cuestionado, que la venta de las tejas obedeció a un acto de administración encaminado a salvaguardar el patrimonio del mandante, más aún cuando el sindicado explicó que su proceder obedeció a la autorización telefónica de Favaretto para la venta de las tejas.
Por manera que no era desatinado o alejado de la realidad probatoria deducir que para ese momento entre los italianos existían una serie de relaciones de carácter civil en virtud de las cuales se suscitaron discrepancias en cuanto al resultado y forma de la gestión, diferencias que bien podían zanjarse por la vía civil y no por la penal. En lo que se refiere al supuesto hurto de unos enseres vale la pena resaltar cómo los hermanos Pedro y Teresa Buelvas en las declaraciones vertidas en el proceso claramente indican que tales bienes eran de su propiedad y simplemente los retiraron de la finca adquirida por Favaretto con aquiescencia del administrador de la misma, señor Peroni, explicación que fue atendida por el doctor MIRANDA CUETO al punto que descartó la comisión del punible de hurto o de cualquier otro.
En ello, la Corporación tampoco observa incorrección, porque Favaretto compró la finca que denominó “ La Rosalba ”, a finales de julio de 1996 y el 4 de agosto siguiente partió a Italia y como la señora Teresa Buelvas y su hermano Pedro Buelvas residían y tenían varios enseres allí, era posible que no hubiesen tenido tiempo de retirar sus pertenencias, las cuales no estaban incluidas en la venta, pues ésta no se realizó a “puerta cerrada ” como se verifica al revisar la escritura No. 984 del 8 de agosto de 1996 y no se trata de bienes inmuebles por destinación. Adicionalmente, nótese cómo en la demanda de parte civil no se relacionó rubro alguno por cuenta de la supuesta sustracción de los enseres, situación reveladora de su inexistencia, por cuanto de haberse concretado, muy seguramente se habrían incluido su valor y los perjuicios ocasionados.
De otro lado, si bien el Tribunal a quo coincide con el doctor MIRANDA CUETO en la no configuración del punible de hurto, le censura no haber considerado la existencia del delito de abuso de confianza. Sin embargo, no indica las razones por las que se configuraría ese delito y de las cuales se puedan evidenciar las falencias en el análisis probatorio y jurídico del fiscal investigado.
No basta, entonces, afirmar que el funcionario emitió una decisión contraria a la ley por no considerar la configuración de otro tipo penal. El juzgador debe explicar qué delito y qué pruebas se dejaron de lado a efectos de señalar la ilegalidad de la decisión y demostrar el cargo en que funda la sentencia de condena. Además, téngase en cuenta que desde el 2 de diciembre de 1997 el defensor de los procesados Peroni y Roberta había radicado solicitud de preclusión de la investigación, petición que el fiscal cuestionado resolvió positivamente el 22 de mayo de 1998, pero luego de recaudar diversos elementos de prueba por cuyo medio corroboró la atipicidad deprecada.
Es decir, la resolución de preclusión anticipada surgió como necesidad de dar respuesta a la petición de un sujeto procesal y no a iniciativa propia del funcionario. De esta manera, si el fiscal, luego de revisar el expediente a petición de una de las partes, encontró demostrada la atipicidad de la conducta, no tenía que agotar el término instructivo de 18 meses porque el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal lo autorizaba para precluir en cualquier momento la investigación, como en efecto lo hizo 7 meses y 8 días después de su apertura, más aun cuando las pruebas recaudadas, tal como se ha visto, en verdad hacían posible pregonar la inexistencia de delito.
El argumento del a quo relacionado con la no vinculación a la investigación de Pedro Buelvas Martínez, tampoco constituye elemento del cual pueda deducirse la ilegalidad de la decisión, por cuanto el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal de ese entonces, otorgaba al fiscal la facultad de valorar los antecedentes y circunstancias plasmadas en la investigación para determinar a quien llamaba en indagatoria, de suerte que la mención de un nombre en una denuncia no imponía su vinculación. Si ello es así, la no vinculación del señor Buelvas, no comporta irregularidad alguna, como tampoco la no culminación de la declaración del señor Sebenello, más aún cuando el doctor MIRANDA CUETO llegó a la conclusión, producto de una razonable valoración probatoria, de la atipicidad de la conducta denunciada.
En suma, la Corporación encuentra que el material probatorio a disposición del doctor MIRANDA CUETO le permitía colegir fundadamente la presencia de un conflicto de carácter civil y, por ende, la aticipicidad de la conducta denunciada. Así mismo, la lectura de las pruebas realizada por el funcionario no se aparta abruptamente de las reglas de la sana crítica y si bien el Tribunal a quo da alcances diversos a algunos elementos de prueba, ello no comporta la ilegalidad de la decisión, por cuanto ésta no denota capricho ni arbitrariedad, sino una posición jurídica debidamente ponderada, razonada y explicada.
Las anteriores consideraciones imponen concluir a la Corporación que el punible de prevaricato endilgado al doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO no se ha configurado en tanto no emitió resolución manifiestamente contraria a la ley, razón por la cual se revocará la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolverlo del cargo. Huelga decir que al descartarse la tipicidad del punible de prevaricato, resulta innecesario adentrarse en el estudio de las restantes problemáticas planteadas por los recurrentes, específicamente sobre el dolo y el error invencible de tipo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia condenatoria proferida el 7 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para, en su lugar, ABSOLVER al doctor ALBERTO ALFONSO MIRANDA CUETO del cargo de prevaricato por acción que le fuera imputado por el ente acusador.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Cita medica ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 283 cuaderno de la causa. � Folio 287 cuaderno de la causa. � Cfr. Sentencias del 8 de octubre de 2008.
Rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009. Rad. 31052. � Cfr. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rad. 23901. � Ver folio 279 del cuaderno de la causa y 14 de la sentencia. � Denuncia de Pier Goirgio Favaretto, folio 1 cuaderno anexo. � Folios 63 a 65 del cuaderno de la Fiscalía. � Folio 1 cuaderno anexo. � Folio 21 cuaderno anexo. � Folio 57 cuaderno anexo.
Se aclara que “La Pradera” era el nombre original de la finca adquirida por Favaretto, pero éste le cambió la denominación por “La Rosalba”. �“El señor PEDRO BUELBAS (sic) me aviso que se habían robado unas laminas de eternit el dia 15 de junio, yo fui donde el señor DANTE PERONI que yo era el trabajador de el y le avise…fuimos a ver y se había robado de setenta a ochenta laminas de eternit…bajamos el eternit lo guardamos y el señor DANTE me dio orden a mi, el se fue para Cartagena, me dio orden de que vendiera 100 laminas de eternit por indicación del señor DANTE, claro que el me di autorización que las vendiera porque ya a el se la habían dado…” (sic) � “…ya siendo del señor PIER tambien tengo conocimiento que DANTE PERONI vendio unas laminas al señor ALBERTO ACUÑA y MARIO HERRERA de esa vaquera, como se habían perdido unas láminas el hablo con el señor PIER le dijo que se estaban robando las laminas y el señor PIER lo autorizo para que haga eso, DANTE me conto porque yo fui allá como el me debía el resto de la liquidación con eso pagó lo que me debía a mi y gastos de la finca porque el no mandaba plata de allá.” (sic) �“…el domingo 15 de junio a las 7:00 me llamó el trabajador de la finca, señor PEDRO BUELBAS (sic) el me hablo que le parece que robaron el pedazo de techo de la vaquera…quiero precisar que a vaquera cuando FAVARETTO compro la finca tenia falta de eternit no era completa faltaba como el veinte por ciento, en el año de administración mia llegó también la brisa y le sacó otro diez por ciento, entonces en la noche miramos que sacaron mas o menos el treinta por ciento del robo de laminas… en telecom de sabanalarga y llame el 16 de junio llame a FAVARETTO en su casa en Italia eran más o menos las 3:30 de la tarde, o puse al corriente de todo lo que paso entonces PIER que vamos a hacer aqui tiene deuda de trabajador de liquidación tiene deuda de carro tengo que buscar trabajador y sacar la lamaina me respondio DANTE saca la lamina restante que eran como 250 laminas, va avender el poquito de laminas pagar el trabajador y el hombre que sacó lamina…” (sic) � Folios 99 a 101 del cuaderno anexo, demanada de parte civil. _1097413356.doc