SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 34347 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 34347 Acta N° 27 Bogotá D.C, quince (15) de julio de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida en descongestión por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 5 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA, contra ARTHUR ANDERSEN Y CIA. LTDA. hoy DELOITTE COLOMBIA LTDA..

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso ordinario laboral a la sociedad ARTHUR ANDERSEN Y CIA. LTDA., procurando en lo que interesa al recurso extraordinario, que se declare que existió un contrato de trabajo entre el 9 de diciembre de 1991 y el 10 de diciembre de 2001, el cual finalizó por decisión unilateral y sin justa causa, siendo el último salario promedio mensual devengado la suma de $7.204.999,66, y que al liquidársele la indemnización por despido no le fueron incluidos todos los factores constitutivos de salario, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar el reajuste de tal indemnización, con base en la tabla prevista en el literal d) numeral 4° del artículo 64 del C.S.T., esto es, 45 días por el primer año y 40 días por cada año subsiguiente y proporcionalmente por fracción, que arroja la cantidad de $97.320.865,77, menos lo cancelado por este concepto en cuantía de $50.685.004,oo, para un saldo a su favor por valor de $46.635.861,77, más la indexación o actualización de lo adeudado, lo que resulte ultra, infra y extra petita, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos precisos pedimentos argumentó, en resumen, que laboró para la demandada del 9 de diciembre de 1991 hasta el 10 de diciembre de 2001, en el cargo de gerente de tecnología; que el último salario devengado ascendió a la suma mensual de $7.204.999,66, integrado por un básico de $6.688.333,oo, una bonificación habitual y permanente de $166.666,66 y un salario en especie representado en tiquetes canasta por valor de $350.000,oo; que durante el año 2001 estuvo en embarazo, comenzando la respectiva licencia el 14 de agosto, cuya finalización se produjo el 5 de noviembre de igual año; que solicitó y se le aprobó un período pendiente de vacaciones equivalente a 22 días, para entrar a disfrutar a continuación de dicha licencia de maternidad, descanso que a su vez fue interrumpido por 2 días de incapacidad médica el 13 y 14 de noviembre, que condujo a que las vacaciones se extendieran hasta el 10 de diciembre de 2001, debiéndose reintegrar al día siguiente; que sorprendentemente el mismo 10 de diciembre de esa anualidad, la accionada le entregó una carta elaborada con fecha “23 de noviembre de 2.001” y suscrita por la Gerente Administrativa y Financiera, comunicándole la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, con efectividad a partir del 15 de noviembre del mismo año, donde se le informó que sus derechos sociales habían sido consignados en un Juzgado Laboral; que en el texto de esa misiva, dejó constancia de su recibo y de la notificación del despido que se realizó apenas el 10 de diciembre de 2001, data en que también se le envió a la práctica del examen médico de retiro, y por tanto será aquella la calenda a tomar como de ruptura de la relación laboral; que el 16 de enero de 2002 retiró del Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá, el título judicial No. 9672955 por la cantidad de $56.129.452,oo y por concepto de liquidación final de prestaciones sociales, encontrándose mal liquidada la correspondiente indemnización por despido que igualmente le fue cancelada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; respecto de los hechos, solo admitió la relación laboral para con la demandante y su estado de embarazo para el año 2001, y de los demás adujo que uno no era tal sino una apreciación jurídica de la parte actora y negó los restantes; propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones a cargo de la demandada, buena fe y prescripción. Como hechos y razones de defensa esgrimió, en síntesis, que la actora había ingresado a laborar el día 9 de diciembre de 1991, a través de un contrato de trabajo a término indefinido; que el 3 de septiembre de 2001, las partes de común acuerdo modificaron el contrato, para estipular como salario la suma mensual de $6.688.333,oo, más una bonificación anual de $2.000.000,oo y una compensación representada en bonos canasta por $350.000,oo mensuales, que se convino no constituían salario; que el 30 de octubre de 2001 se le notificó verbalmente a la demandante, la determinación de la empresa de prescindir de sus servicios a partir del 15 de noviembre de 2001; que encontrándose la trabajadora en vacaciones, el 14 de noviembre de igual año, se le envió por correo certificado, una comunicación ratificando por escrito la decisión en comento, donde se le solicitó acercarse a reclamar la liquidación final de prestaciones sociales, pero esa misiva fue devuelta dado que se decía que la dirección no correspondía al lugar de residencia de ésta, más sin embargo se insistió y por medio de un mensajero de la compañía se logró entregar al vigilante del edificio señor Alfredo Torres; que como la accionante no se presentó a reclamar, le fueron consignadas en un Juzgado Laboral sus prestaciones sociales junto con la indemnización por despido, liquidadas con un salario base de $6.688.333,oo, según título judicial por valor de $56.129.452,oo; que el 10 de diciembre del 2001, la exempleada se acercó a la empresa a retirar la orden para la práctica del examen médico de retiro y la copia de la consignación judicial que se efectuó; y que es evidente la mala fe de la promotora del proceso, al evitar por cualquier medio la notificación por escrito del despido, cuando de manera verbal estaba informada con la debida anticipación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., quien profirió sentencia el 18 de marzo de 2005, en la que se absolvió a la sociedad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y se condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, quien conoció del proceso en descongestión, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2006, confirmó el fallo absolutorio de primer grado, y condenó en costas de la alzada a la recurrente. El ad quem comenzó por advertir, que la discrepancia de la apelante frente a lo decidido por el Juez de conocimiento, únicamente se contrajo a dos aspectos: el primero relativo a la fecha de terminación del contrato de trabajo de la actora; y el segundo al carácter no salarial de los beneficios extralegales denominados y, que no fueron incluidos en el salario promedio con que se tasaron o liquidaron las prestaciones sociales y la indemnización por despido sin justa causa.

En lo concerniente al primer punto sobre el extremo final de la relación laboral, la Colegiatura señaló que la prueba documental que obra a folio 17 del Cdo. 1, que sirve de soporte probatorio a la impugnante, para sostener que la fecha de desvinculación de la accionante, corresponde a aquella en que fue surtida la notificación de la ruptura del nexo contractual el 10 de diciembre de 2001, para que con base en un tiempo superior se le reconozca un mayor valor por prestaciones sociales e indemnización por despido, “ carece de esa virtualidad demostrativa, por ser la actora, la autora de la constancia de fecha de notificación del despido, es decir, no la elaboró la demandada ni un tercero, sino la misma trabajadora, luego de nada sirve para su propio hecho de que fue en esa fecha en que se le notificó el despido, y desquiciar por tanto la conclusión del juez, de que lo fue el quince de noviembre de ese año, pues no se puede desconocer el principio de derecho probatorio, de que a las partes no le está dado elaborar su propia prueba para obtener de ella un beneficio dentro de un proceso, razón por la cual la decisión sobre esa pretensión tiene que ser absolutoria, tal como lo estimó el juez de conocimiento, ya que si el titular de la misma no cumplió con la carga probatoria que tenia de demostrar procesalmente ese hecho, en garantía del principio del onus operandi, para de esa manera sacar avante su pretensión, porque si bien el proceso del trabajo aunque en buena parte es inquisitivo por las amplias facultades conferidas al juez para impulsarlo, no releva a cada parte de probar los supuestos de hecho en que finca a sus pretensiones o excepciones” (resalta la Sala), no siendo en consecuencia de recibo la argumentación de la recurrente, y en estas condiciones “ninguna prueba” desvirtúa la documental que contiene la liquidación final de prestaciones sociales y la respectiva comunicación de despido.

Y en lo referente al segundo tema, que tiene que ver con el salario base promedio para efectos de liquidar las prestaciones sociales causadas a la ruptura del vínculo contractual de la actora, así como el cálculo de la correspondiente indemnización por despido injusto, el fallador de alzada estimó que tampoco podía prosperar el reajuste de tales acreencias laborales, habida consideración que la y los cuya connotación salarial se persigue, no tienen esa naturaleza “porque si las partes a través de la prueba documental visible a folio 51 del cuaderno número uno, convinieron que no tendrían el carácter de salario para efecto de liquidar las prestaciones sociales, y ese convenio está respaldado por el articulo 15 de la Ley 50 de 1990, subrogatorio del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que dispone cuando se refiere a los pagos que no constituyen salario, que tampoco tendrán ese carácter,, sería ir en contravía de dicha norma, en caso de que se proceda de acuerdo con lo pedido por la recurrente.

(Negrillas no hacen parte del texto)” y agregó que “Es claro entonces que en términos de la ley laboral, es procedente que las partes en el contrato, hagan esa clase de convenios de pagar conceptos extralegales y que sean excluidos de la base de computo para la liquidación de otros derechos laborales; luego si por su origen, respecto de los mismos puede existir ese pacto, no queda otra alternativa que otorgarle validez.

Siendo ello de esa manera, no trasgredió el juez norma alguna cuando en su sentencia concluyó que esos conceptos extralegales no tenían porque ser colacionados en la base salarial ha tener en cuenta para liquidar los derechos laborales que la empleadora pagó al trabajador, por lo cual su decisión se confirma”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte proceda a revocar el fallo del a quo, para en su lugar condenar a la sociedad demandada a “la reliquidación y pago de la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, conforme lo establecía el literal d del art. 64 del C.S.T. vigente para la fecha del despido y sobre el salario real mensual devengado por la trabajadora MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA tanto en dinero como en especie”, y provea lo que corresponda por costas.

Con tal objeto invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que mereció réplica y que a continuación se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sostuvo que la anterior violación de la ley, se produjo como consecuencia de los errores evidentes de hecho, que enunció de la siguiente manera: “ PRIMERO (1°). No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora MERCEDES: PATRICIA TOVAR ROA durante el año dos mil uno (2.001) estuvo en estado embarazo, comenzando a disfrutar de su licencia de maternidad a partir del día catorce (14) de agosto del dos mil uno (2.001), la cual por ministerio de la leyes de 12 semanas (Art. 236 del C.S.T.), es decir, que se finalizó el día cinco (5) de noviembre del mismo año dos mil uno (2.001).

(Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda, probado en sus anexos y aceptado por la entidad demandada en su contestación de la demanda). SEGUNDO (2°). No dar por demostrado, estándolo, que la empleadora ARTHUR ANDERSEN y CIA. LTDA. Hoy DELOITTE COLOMBIA LTDA. mediante comunicación escrita de fecha 18 de julio de 2.001, dio visto bueno para que la trabajadora MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA disfrutara de su derecho laboral a vacaciones por el término de 22 días a partir del día siguiente en que se finalizara la licencia de maternidad.

Esta solicitud fue aprobada mediante visto bueno dado por el Sr. Oscar Daría Morales, representante legal de la empleadora ARTHUR ANDERSEN LTDA. (Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda, probado en sus anexos y aceptado por la entidad demandada en respuesta dada dentro del interrogatorio de parte del representante legal de la entidad empleadora Sr. Oscar Darío Morales).

TERCERO (3°). No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA, durante el tiempo de estar disfrutando su derecho a vacaciones fue incapacidad médicamente por el término de dos (2) días, (13 y 14 de noviembre de 2.001), por parte de la E.P.S. Sanitas a la que fue afiliada por su empleador Arthur Andersen Ltda.; por tanto y por ministerio de la ley, le fueron corridos dos (2) días, de, su derecho a vacaciones del que venía disfrutando desde el día 6 de noviembre de 2.001 por un término de 22 días.

(Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda, probado en sus anexos y había sido recibida por la entidad demandada como consta en su sello de recibido en correspondencia). CUARTO (4°). No dar par demostrado, estándolo, que ARTHUR ANDERSEN y CIA. LTDA. Hoy DELOITTE COLOMBIA LTDA. dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa a su trabajadora MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA el día 10 de diciembre de 2.001, ya que en esa es fecha la trabajadora se debía reincorporar a su labores de trabajo después de su periodo de vacaciones tomado en legal forma y autorizados por el empleador como se mencionó en los hechos anteriores y está probado dentro del proceso, es decir que la fecha mencionada por el empleador como fecha de despido del día 15 de noviembre de 2.001 se debe tomar como no eficaz dada la continuidad de los contratos de trabajo que da la ley cuando se está disfrutando del derecho laboral a vacaciones.

(Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda, probado en sus anexos y LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA ARTHUR ANDERSEN y CIA. LTDA. Hoy DELOITTE COLOMBIA LTDA. no probó en legal forma que revocó el derecho a vacaciones que le había concedido a la trabajadora y que efectivamente de manera personal no le notificó del despido supuestamente el día 15 de noviembre de 2.001).

QUINTO (5°). No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA, aceptó que la terminación de su contrato de trabajo le fue notificada el día 10 de diciembre de 2001 y no el 15 de noviembre que tendenciosamente dice haber hecho la entidad empleadora. SEXTO (6°). No dar por demostrado, estándolo, que existe como indicio en contra de la entidad empleadora ARTHUR ANDERSEN y CIA. LTDA. Hoy DELOITTE COLOMBIA L TDA., que solo hasta el 3 de diciembre de 2.001 consignó la indemnización en depósito judicial, habida cuenta que dijeron que supuestamente le habían despedido a la trabajadora desde el día 15 de noviembre de 2.001 y la obligación legal de su pago nace inmediatamente se le despide al trabajador y no 18 días después. (Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda, probado en sus anexos ).

SEPTIMO (7°). No dar por demostrado, estándolo, que existe como indicio en contra de la entidad empleadora ARTHUR ANDERSEN y CIA. LTDA. Hoy DELOITTE COLOMBIA L TDA., que solo hasta el 7 de diciembre de 2.001 pasó la novedad de retiro de la trabajadora a la administradora de riesgos profesionales ARP COLPATRIA, habida cuenta que dijeron que supuestamente le habían despedido a la trabajadora desde el día 15 de noviembre de 2.001 y la obligación legal de su novedad de retiro a la ARP debería haber sido con la supuesta fecha de despido y no 22 días después. (Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda, probado en sus anexos ).

OCTAVO (8°). No dar por demostrado, estándolo, que existe como indicio en contra de la entidad empleadora ARTHUR ANDERSEN y CIA. LTDA. Hoy DELOITTE COLOMBIA LTDA., que solo hasta el 7 de julio de 2.002 pasó la novedad de retiro de la trabajadora al fondo de pensiones SKANDIA, habida cuenta que dijeron que supuestamente le habían despedido a la trabajadora desde el día 15 de noviembre de 2.001 y la obligación legal de su novedad de retiro del FONDO DE PENSIONES debería haber sido con la supuesta fecha de despido y no 7 meses y 22 días después. (Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda, probado en sus anexos ).

NOVENO (9°). No dar por demostrado, estándolo, que al momento del despido injustificado de la trabajadora por parte de la entidad empleadora sus ingresos correspondían a: (Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda, probado en sus anexos y aceptado por la entidad demandada en su contestación de la demanda y anexos aportados ): 9.1.

La suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($6'688.333.oo) MONEDA LEGAL, por concepto de salario dinero mensual. 9.2. La suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2'000.000.oo) MONEDA LEGAL anuales, equivalentes a CIENTO SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS ($166.666.66) MONEDA LEGAL mensuales, por concepto de bonificación en dinero habitual y permanente pactada entre el empleador y la trabajadora. 9.3.

Y la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($350.000.oo) MONEDA LEGAL mensuales, por concepto de ingreso en especie mensual habitual y permanente representado bajo la denominación de tiquetes canasta, los cuales fueron pactados entre el empleador y la trabajadora y que hacen parte del ingreso mensual por la labor desarrollada y la responsabilidad en el ejercicio del cargo que desempeñaba la trabajadora. 9.4.

Y finalmente el día dieciséis (16) de enero del año dos mil dos (2.002), el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá le hizo entrega a la trabajadora del título judicial de depósito No. 9672955 por la suma de $56'129.452.oo moneda legal, suma esta que la entidad empleadora le liquidó y consignó a su orden. (Este hecho fue manifestado por la demandante en su demanda probado en sus anexos v aceptado por la entidad demandada en su Contestación de la demanda y anexos aportados) ”.

Como “PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS” señaló: “Haber apreciado únicamente y con el criterio jurídico equivocado de que la carga de la prueba de la fecha del despido de la trabajadora MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA, le corresponde a ella misma, y sin que ella puede fabricar la prueba a su favor, ya que el día de su reintegro de las vacaciones legalmente aprobadas por la empleadora y no revocadas, es decir el día 10 de diciembre de 2.001 fue cuando se enteró de que la habían despedido, dejando la nota que hasta esa fecha era que se había enterado y no el 15 de noviembre como le pretendían hacer caer en mentira, ya que a la carta que le estaban haciendo firmar le habían colocado la fecha del 14 de noviembre de 2.001”.

Y como “PRUEBAS NO APRECIADAS” denunció “ La documental y que obra en el expediente ” con la cual en su sentir se prueban los ocho (8) primeros errores de hecho endilgados, que volvió a reproducir textualmente en los mismos términos en que fueron atrás planteados, sin especificar un medio de convicción en particular o alguna foliatura en concreto.

Fuera de lo anterior, el escrito de demanda de casación no trae ninguna sustentación o desarrollo del cargo por separado y simplemente se manifiesta que conforme a la “exposición anteriormente formulada” solicitaba de la Corte “casar” la sentencia acusada y en la decisión de reemplazo revocar el fallo de primer grado. VII. RéPLICA A su turno, la sociedad opositora manifestó que el cargo no puede prosperar, por cuanto la censura pretende demostrar un extremo final del contrato de trabajo de la demandante, distinto al indicado por la demandada y que el Tribunal acogió, esto es, el 15 de noviembre de 2001, que es el que realmente se extrae de las pruebas obrantes en el proceso; al igual que persigue acreditar un mayor salario promedio base de liquidación, con unos ingresos que como bien lo definió la alzada, no tuvieron naturaleza salarial.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito contentivo de la demanda de casación con el cual se pretende sustentar la acusación, presenta graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del cargo propuesto, y que no es factible subsanar de oficio por virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, las cuales se pasan a detallar: 1.- Al estar orientado el ataque por la vía indirecta, el recurrente tiene la carga de demostrar el quebrantamiento de la ley sustancial, por la presencia de yerros fácticos con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles, derivados de la apreciación errónea o la falta de valoración de los medios de convicción que para tal fin se denuncien, los cuales deben identificarse debidamente, lo que en esta oportunidad no se cumple a cabalidad.

En efecto, como se puede observar, el censor no especificó con claridad los elementos probatorios que dan origen a los nueve (9) errores de hecho endilgados y que podrían dar lugar a la violación de la ley sustantiva, por lo siguiente: a) En lo que atañe a las “PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS”, de lo allí expresado no aparece enunciada o discriminada la prueba que el Tribunal pudo haber valorado con error, puesto que se enrostra como equivocado el “ criterio jurídico ” del Tribunal sobre la “ carga de la prueba de la fecha del despido de la trabajadora MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA”, que según la alzada “le corresponde a ella misma, y sin que ella pueda fabricar la prueba a su favor”, lo cual es más una alegación jurídica o de puro derecho ajena a la vía escogida, y no la denuncia de un específico medio probatorio.

Además de lo manifestado a reglón seguido por el recurrente, en el sentido de que la actora el 10 de diciembre de 2001 fue cuando se enteró que la habían despedido “dejando la nota que hasta ese fecha era que se había enterado y no el 15 de noviembre como le pretendían hacer caer en mentira, ya que a la carta que le estaban haciendo firmar le habían colocado la fecha del 14 de noviembre de 2001 ” (resalta la Sala); no es factible extraer un medio de convicción determinado que se esté acusado como erróneamente apreciado, ni tampoco presumir que la que entre líneas se menciona, corresponde a la prueba documental de folio 17 del Cuaderno No. 1 en que el Tribunal soportó la conclusión de que el vínculo laboral de la demandante terminó el 15 de noviembre de 2001, en la medida que esa misiva está fechada “23 de noviembre de 2001” y no el 14 de noviembre de 2001 como lo señala el censor, y de tratarse de una comunicación diferente debió identificarse plenamente. b) Respecto de las “PRUEBAS NO APRECIADAS” que se acusan, el recurrente se refiere genéricamente a la “ documental y que obra en el expediente ” que en su decir demuestra lo planteado en cada desatino, pero omitió singularizar tales documentos.

Aquí cabe anotar, que también resulta insuficiente la alusión que hizo la censura al formular los yerros fácticos de algunas o, si se tiene en cuenta que tampoco entró a detallarlas en debida forma, pues no indicó en qué apartes de la demanda introductoria o su contestación se muestra lo que asevera, a más que de manera general afirma que los errores de hecho quedaron “ probados ” con los “ anexos aportados ” por las partes, sin individualizarlos o al menos citando la foliatura en que aquellos obren.

Por consiguiente, la censura no cumplió con la exigencia contenida en el literal b) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, consistente en singularizar las pruebas que generan los errores de hecho propuestos, donde a la Corte no le es permitido por lo rogado del recurso de casación, indagar o suponer a cuál medio probatorio de los obrantes en el proceso se está refiriendo el ataque, lo que impide abordar el estudio objetivo del haz probatorio. 2.- Cuando el cargo se encauza por la senda de los hechos, como en el asunto a juzgar ocurre, el recurrente ha de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la equivocada valoración o inapreciación de la prueba calificada, esto es, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Desde esta óptica, la censura debe demostrar la comisión del error manifiesto de hecho derivado de alguna de las tres pruebas calificadas por la ley. En esta oportunidad, además de que no se individualizaron los elementos probatorios aptos en casación y los errores de hecho enumerados como “SEXTO (6°)”, “SEPTIMO (7°)” y “OCTAVO (8°)” hacen alusión a “ indicios ” que no son prueba calificada; la verdad es que, el recurrente no explica en qué consistió la deficiencia del sentenciador de segundo grado en su actividad probatoria, y mucho menos lo que esas probanzas efectivamente acreditan, en contra de lo concluido en la alzada.

Ciertamente el cargo carece por completo de sustentación, habida cuenta que el censor se limitó de una parte a formular nueve errores de hecho, incluyendo algunas apreciaciones subjetivas, y de otra a denunciar genéricamente el acervo probatorio; sin contraponer lo que muestran las pruebas con lo deducido de ellas por el sentenciador de segundo de grado, ni efectuar la debida crítica o análisis de esa valoración o de la falta de apreciación de otros medios de convicción, poniendo de presente de qué manera ello incidió frente a la decisión cuestionada, que es lo que en definitiva permite a la Corte determinar la magnitud del desatino. 3.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, una de las conclusiones a las que arribó el Juez de apelaciones, consistió en que “ ninguna prueba tiene alcance demostrativo para desestimar la documental donde se hizo la liquidación y aquella por la cual se comunicó el despido” (resalta y subraya la Sala); lo que quiere decir que apreció todo el caudal probatorio, y por ende no era dable denunciar la inapreciación de pruebas, pues si se cometió un yerro fáctico lo fue por la errada valoración de las mismas. 4.

Finalmente es de destacar, que en lo concerniente al punto relativo del promedio salarial que la demandada tomó para el cómputo de la liquidación de la indemnización por despido, el Tribunal para considerar que los conceptos denominados y que la parte actora solicita integren la base de liquidación, no tenían el carácter salarial pretendido y que por lo tanto no era posible tomarlos para los efectos perseguidos; no solo se fundó en el análisis de la prueba documental visible a folio 51 del cuaderno No. 1, donde las partes convinieron el otorgamiento de esos beneficios extralegales, sino igualmente en un discernimiento jurídico en torno a la validez de lo pactado por los contendientes de disponer expresamente que ciertos pagos no constituyen salario, lo cual no permite que conformen el promedio salarial para la liquidación de otros derechos laborales, en los términos de lo preceptuado en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 subrogado por el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo.

Y como en el ataque que se orientó por la vía indirecta, se observa que no se está cuestionando el contenido de la prueba documental reseñada de folio 51 en que se apoyó la Colegiatura para dirimir este punto de la apelación, pues ni siquiera se mencionó o denunció tal probanza, es pertinente colegir la conformidad del recurrente sobre los términos del acuerdo a que llegaron las partes; descendiendo en consecuencia la discusión a la validez de ese pacto, que corresponde a una argumentación jurídica que debió derruirse por el sendero adecuado y no se hizo.

Colofón a todo lo dicho, por las limitaciones que presenta la formulación del cargo, no queda otro camino que desestimarlo. De las costas del recurso extraordinario, serán a cargo de la recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida en descongestión, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 5 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por MERCEDES PATRICIA TOVAR ROA contra ARTHUR ANDERSEN Y CIA. LTDA. hoy DELOITTE COLOMBIA LTDA..

Costas del recurso de casación a cargo de la demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ PAGE 2