CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34.344 ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA F Casación 34.344 ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA Proceso n.º 34344 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 217 Bogotá D.C., junio veintinueve (29) de dos mil once (2011). VISTOS: De oficio, se pronuncia la Sala sobre la posibilidad de casar la sentencia expedida el 9 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Santa Marta confirmó con una modificación la sentencia condenatoria dictada contra ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato (Magdalena).

ANTECEDENTES: 1. Hacia las 5 de la tarde del 7 de febrero de 2008, en el municipio de Plato (Magdalena), en un inmueble en construcción ubicado al frente de la residencia de la niña de 5 años X.M.T.V., el mencionado le tocó con sus dedos la vagina y a causa de las maniobras ejecutadas le produjo una laceración leve en la cara interna del labio izquierdo de ese órgano. 2.

El 11 de febrero de 2008 se realizaron las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante un Juzgado de Garantías de Plato (Magdalena). La formulación de acusación en contra de LEIVA MEDINA tuvo lugar el 7 de abril de 2008 y tras las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 1º de septiembre de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato lo condenó por el cargo de acto sexual con menor de 14 años, agravado en virtud del numeral 4º del artículo 211 del Código penal, a 116 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Por no existir petición en ese sentido, se abstuvo el despacho judicial de imponerle el pago de perjuicios y no le concedió condena condicional ni prisión domiciliaria. 3.

La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Santa Marta, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 9 de febrero de 2010, le impartió confirmación aunque modificándolo en el sentido de fijar la pena en 81 meses y 22 días de prisión. Esta fue el resultado de restar a la determinada por el a quo el incremento punitivo introducido por la Ley 1236 de 2008 –sin vigencia cuando ocurrieron los hechos— y de excluir como circunstancia de mayor punibilidad la edad de la víctima, en consideración a que esa misma circunstancia se dedujo como agravante específica. 4.

Por auto del 8 de junio de 2011 la Sala inadmitió la demanda presentada por el defensor del procesado LEIVA MEDINA, decisión frente a la cual no hubo petición de insistencia. Se ordenó allí mismo que una vez en firme la providencia volviera el asunto al despacho del magistrado sustanciador para estudiar la viabilidad de la casación oficiosa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. En la determinación antes mencionada, la Sala estimó procedente el examen de oficio de la posibilidad de amparar al procesado el derecho fundamental de legalidad, a causa de imponerle el juzgador la agravante específica de punibilidad consagrada en el artículo 211-4 del Código Penal. Esa circunstancia, deducida en la acusación, se imputó en la sentencia de primera instancia y la reiteró el Tribunal al corregir la tasación punitiva, según los términos que a continuación se transcriben: “ Atendiendo lo anterior –dijo esa Corporación judicial—, corresponde a la Sala, respetando los parámetros del sentenciador de primera instancia, realizar una adecuada dosificación punitiva, sin el aumento establecido por la Ley 1236 del 23 de julio de 2008 como quiera que los hechos acaecieron el 7 de febrero de 2008.

Así, los límites punitivos oscilan entre tres (3) y cinco (5) años de prisión de conformidad con el artículo 209 de la Ley 599 de 2000 y con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004 la pena será de cuarenta y ocho (48) meses a 90 meses de prisión, los que se aumentan de la tercera parte a la mitad, por la agravante del artículo 211-4 ibídem, dando aplicación al artículo 60-4 de la Ley 599 de 2000, quedando los extremos punitivos de sesenta y cuatro (64) meses a ciento treinta y cinco (135) meses ”.

El ad quem, tras la división en cuartos del ámbito punitivo de movilidad, expresó: “ Como quiera que el juzgador de primera instancia imputó doblemente la agravación del delito sexual ya que le sirvió para modificar los extremos punitivos y al mismo tiempo, para ubicarse en el segundo cuarto medio, estima la colegiatura, que en el presente caso, se partirá del cuarto mínimo, al no existir circunstancias de agravación genéricas pero si de atenuación punitiva –carencia de antecedentes judiciales— y teniendo en cuenta que el sentenciador de primera instancia colocó el extremo máximo del cuarto seleccionado al tener en cuenta la gravedad de la conducta y las circunstancias en que se desarrollaron, la Sala, mantendrá dicho criterio que estima adecuado, por lo que la pena definitiva a imponer será ochenta y un (81) meses veintidós (22) días de prisión como pena a imponer a ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA ”. 2.

Es claro, pues, que se atribuyó al procesado la agravante específica de pena consagrada en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal. Y también lo es que ello constituyó una equivocación porque esa norma, modificada por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, exclusivamente en relación con los artículos 208 y 209 del Código Penal, la declaró inexequible la Corte Constitucional por transgredir el principio non bis in ídem, mediante la sentencia C 521 del 4 de agosto de 2009.

Así las cosas, resulta procedente casar de oficio la sentencia para suprimir de la imputación esa circunstancia de incremento punitivo. En consecuencia, con respeto del criterio de dosificación fijado en las instancias, se impondrá al procesado el extremo máximo del primer cuarto de la pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de 14 años, es decir, 58 meses y 15 días de prisión. En ese mismo lapso se fijará el término de la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

1. CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia impugnada, expedida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 9 de febrero de 2010, para suprimir de la imputación la agravante punitiva prevista en el artículo 211-4 del Código Penal. 2. SE FIJA, como consecuencia, la pena de prisión a ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA en 54 meses y 15 días, y en el mismo término la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.

Las demás determinaciones del fallo se mantienen. 4. En contra de esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Permiso Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 7