CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 34.344 ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA F Casación 34.344 ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA Proceso n° 34344 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 193 Bogotá D.C., junio ocho (8) de dos mil once (2011). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA.
ANTECEDENTES: 1. Hacia las 5 de la tarde del 7 de febrero de 2008, en el municipio de Plato (Magdalena), en un inmueble en construcción ubicado al frente de la residencia de la niña de 5 años X.M.T.V., el mencionado le tocó con sus dedos la vagina y a causa de las maniobras ejecutadas le produjo una laceración leve en la cara interna del labio izquierdo de ese órgano. 2.
El 11 de febrero de 2008 se realizaron las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante un Juzgado de Garantías de Plato (Magdalena). La formulación de acusación en contra de LEIVA MEDINA tuvo lugar el 7 de abril de 2008 y tras las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el 1º de septiembre de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Plato lo condenó por el cargo de acto sexual con menor de 14 años, agravado en virtud del numeral 4º del artículo 211 del Código penal, a 116 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Por no existir petición en ese sentido, se abstuvo el despacho judicial de imponerle el pago de perjuicios y no le concedió condena condicional ni prisión domiciliaria. 3.
La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Santa Marta, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 9 de febrero de 2010, le impartió confirmación aunque modificándolo en el sentido de fijar la pena en 81 meses y 22 días de prisión. Esta fue el resultado de restar a la determinada por el a quo el incremento punitivo introducido por la Ley 1236 de 2008 –sin vigencia cuando ocurrieron los hechos— y de excluir como circunstancia de mayor punibilidad la edad de la víctima, en consideración a que esa misma circunstancia se dedujo como agravante específica.
LA DEMANDA: Primer cargo. Se incurrió en la sentencia en un manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba. La víctima no declaró en el juicio. La sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Elvia Rosa Caballero la entrevistó el 7 de febrero de 2008. Lo hizo a las 8:45 de la noche, en un lugar no determinado y sin asistencia de un funcionario de la Fiscalía. Lo que “ supuestamente ” expresó la menor en esa oportunidad es distinto de lo afirmado por la sicóloga, “ con el ítem que no hemos podido saber cómo llegó a actuar en el proceso y no se apoya su dictamen en ningún test o estudio del entorno social del cual pueda inferirse la verdad de su afirmación y porque la mencionada entrevista es muy contradictoria, poco entendible y el relato es hecho en término que solo lo puede descifrar la menor por lo que se hace necesario una verdadera explicación de ella ”.
La entrevista, adicionalmente, no se sabe quién la introdujo “ a la investigación ” ni qué funcionario designó a la profesional para practicarla. En resumen, no se llevó a cabo de conformidad con la ley y, por ende, es ilegal. Se omitió valorar debidamente, de otra parte, “ la prueba médico legal presentada por el doctor Óscar De Arco Cáceres ”, en la cual se refirió a la lesión que presentaba la víctima en la vagina.
Al interrogarse al legista “ si ese delito se podía dar en otra forma, respondió positivamente indicando que por una enfermedad como hongos que llevaba a la paciente a frotarse en la parte genital y producir, la misma laceración por desaseo o descuido, o por un golpe ” (sic), configurándose en el presente caso “una duda protuberante ”. Por último, tampoco se apreció el testimonio de Luis Alberto Montesinos, compañero de trabajo del procesado, quien “ en términos sencillos, claros y precisos dijo la verdad ”.
Y no se ve el motivo para descalificarlo, especialmente cuando las fotos del lugar de los hechos introducidas en el juicio oral por la defensa son concordantes con su declaración, dentro de la cual afirmó que la niña X.M.T.V. “ no estuvo en la construcción ” en la fecha de los acontecimientos. Se trata de una prueba contundente que deja sin efecto la condena.
En conclusión, le solicita el casacionista a la Sala casar la sentencia impugnada y absolver a su representado. Segundo cargo. Subsidiario. Se violaron al procesado los derechos de debido proceso y defensa, en razón de las siguientes circunstancias: La captura del imputado la tramitó un Fiscal Local y no el competente, que era uno Seccional.
La defensa apeló la medida de aseguramiento. Para poder sustentarla pidió copia de los registros del proceso y no le fueron entregados, informándosele que las grabaciones se habían dañado e intentaban recuperarlas. La misma parte, de otro lado, solicitó el 18 de febrero de 2008 anular todo lo actuado con sustento en el artículo 56-13 del Código de Procedimiento Penal y hasta el momento esa petición no ha sido resuelta.
“ El 25 de febrero del mismo año fue enviado el proceso al Juzgado Promiscuo del Circuito, definido el recurso una semana después, pero estando impedido (sic) continuó el trámite del proceso ”. Las distintas audiencias del proceso se celebraron en las fechas que el Juez a bien tuvo, en el juicio se presentaron aplazamientos injustificados y se violó el principio de concentración, con la consecuencia de que algunos testigos de la Fiscalía fueran renuentes a declarar y sólo dos de la defensa se atrevieran a hacerlo.
Los demás, por trabajar en otros lugares, “ se fueron ”. Luego de aplazamientos y tras la declaración de nulidad dispuesta por el Tribunal Superior de Santa Marta, se tardó la reiniciación del juicio casi un año. Así las cosas, por haberse superado 365 días de privación de la libertad del acusado, se solicitó su libertad provisional. El Juez de garantías no accedió a concederla, la defensa apeló y hasta el momento no ha sido resuelta por el Juez competente.
El Juez del Circuito, por otra parte, manifestó impedimento ante el Tribunal Superior. Varios meses se esperaron para saber el resultado y “ al respecto no hubo comunicación de ninguna clase para poder la defensa tomar los correctivos del caso ”, violándose así el derecho de defensa. Por último, dice el censor, “ después de las respectivas demoras y aplazamientos de las audiencias sin justificaciones, se dio inicio al juicio oral, donde la actora principal fue la doctora Elvia Rosa Caballero Caballero, quien se excusó para la asistencia del acto, pero que finalmente se presentó ”.
CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.
En el presente caso, pese a ser evidente que el recurrente, en su condición de defensor del condenado, cuenta con interés para discutir ante la Corte la sentencia declarativa de responsabilidad penal de su asistido, no consiguió sustentar debidamente ninguno de los cargos propuestos, como se pasa a ver: 2.1. El primero lo formuló al amparo de la causal 3ª de casación prevista en el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, es decir, por el manifiesto desconocimiento en el que habría incurrido el juzgador respecto de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. Dicha circunstancia de casación corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial, la cual se origina en errores probatorios de hecho y de derecho.
Los primeros ocurren cuando el juzgador supone u omite pruebas (falso juicio de existencia), distorsiona o altera su contenido material (falso juicio de identidad), o realiza la apreciación probatoria con desbordamiento de la sana crítica (falso raciocinio). Los de derecho cuando aprecia pruebas inválidas o considera como tales pruebas válidas (falso juicio de legalidad) o cuando estima que el medio probatorio tiene tarifa legal, no teniéndola, o estando sujeta a ella desconoce el valor o la eficacia probatoria que le asigna la ley (falso juicio de convicción).
Siendo carga procesal del demandante, omitió identificar el tipo de error denunciado como su modalidad. Y no se deduce, tras un detenido examen de la censura, que uno cualquiera haya sido comprobado y mucho menos su trascendencia. Ya ante la segunda instancia el defensor había planteado los mismos temas que intenta debatir ante la Corte y en la sentencia impugnada no se ahorró espacio en las respuestas pertinentes, apoyadas en general en la ley y la jurisprudencia. Se dijeron en ese pronunciamiento, por ejemplo, las razones de derecho por las cuales la sicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Elvia Rosa Caballero Caballero contaba con autorización para entrevistar a la niña víctima del abuso sexual y aquellas para estimar que la actividad de la perito se sujetó a los presupuestos formales condicionantes de su validez.
Se hizo alusión en el fallo, igualmente, a la manera adecuada como se introdujeron en el juicio oral esa entrevista y el resultado de la valoración sicológica realizada por la funcionaria, fijándose luego los alcances del medio de prueba pericial. Unos y otros argumentos no fueron controvertidos por el recurrente. Menos como corresponde hacerlo en casación. Los de naturaleza jurídica ni siquiera los enfrentó y a la apreciación probatoria simplemente se opuso, con un discurso inclusive insuficiente hasta para considerar satisfecho el requisito de sustentación de un recurso ordinario.
La denuncia de valoración indebida del testimonio rendido por Luis Alberto Montesinos y del dictamen médico legal presentado en el juicio por el doctor Óscar de Arco Cáceres, no cambia la conclusión. La crítica vinculada al mérito otorgado a los medios de convicción es porque no se atendieron las deducciones de la defensa, acorde con las cuales, aparte de que el procesado no estuvo en el lugar de los hechos –conforme con el declarante—, la laceración en el órgano sexual de la víctima pudo ser el resultado de una circunstancia distinta a una maniobra abusiva de aquél. Ello, sin ninguna duda, no revela error de juicio alguno del fallador sino la insistencia del profesional del derecho en intentar ante la Corte un debate probatorio agotado en las instancias.
En virtud del cargo inicial, por consiguiente, no hay lugar a la admisión de la demanda. 2.2. La suma de supuestas irregularidades procesales relacionadas en el segundo reproche, no estructuran una propuesta susceptible de ser estudiada en casación. Frente a ninguna acreditó el casacionista la configuración de un vicio de actividad o de garantía. Tampoco su trascendencia, quedando así la censura limitada a afirmaciones categóricas que en manera alguna descubren la vulneración del derecho fundamental de debido proceso.
Así las cosas, es manifiesto que la demanda no reúne en lo formal las exigencias mínimas para considerar su admisibilidad de cara a los fines del recurso de casación. Por tanto, no se seleccionará. 3. Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 3.1.
La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 3.2.
La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 3.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 3.4.
El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 4. Se dispondrá finalmente, con sustento en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, que una vez se surta el trámite relacionado con el mecanismo de insistencia, regrese la actuación al despacho del Magistrado Ponente para de oficio examinar si se transgredió el principio de legalidad, a causa de imponerle el juzgador al acusado la agravante específica de punibilidad contemplada en el artículo 211-4 del Código Penal.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ELVER DE JESÚS LEIVA MEDINA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones. 2. Una vez cumplido el trámite pertinente al mecanismo de insistencia, vuelva al despacho del ponente las diligencias para el pronunciamiento oficioso de la Sala a que se hizo alusión en las motivaciones.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12