CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 34336 JOSÉ ANTONIO TRUJILLO ZABALA VS BANCAFE S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 34336 Acta Nº 05. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).

Se resuelven los recursos de casación interpuestos contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ ANTONIO TRUJILLO ZABALA pr omovió contra EL BANCO CAFETERO – EN LIQUIDACIÓN.

ANTECEDENTES JOSÉ ANTONIO TRUJILLO ZABALA demandó al BANCO CAFETERO-EN LIQUIDACIÓN-, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se le condene a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a la suma de $539.882,66 mensuales, a partir del 28 de febrero de 1982, con los incrementos legales, y los intereses moratorios, de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, Pidió condena en costas (fl.4).

En sustento de sus pretensiones afirmó que, luego de haber trabajado para el Ministerio de Defensa entre el 21 de junio de 1961 y el 31 de mayo de 1963; laboró para la accionada desde el 23 de octubre de 1963 al 28 de febrero de 1982, para un total de servicio al Estado de 20 años, 3 meses y 10 días; que el 6 de septiembre de 1997, BANCAFE le reconoció una pensión plena en cuantía de $172.005, por medio de Resolución 029 del 13 de febrero de 2004, declarando la prescripción de las mesadas causadas entre el 6 de septiembre de 1997 al 1º de abril de 2000; que no le fue aplicada la indexación; que la pensión se le debió reconocer con un valor de $539.882,66; que se le debe reajustar el valor reconocido, junto con los intereses de mora; que agotó la vía gubernativa.

En la contestación de la demanda, el BANCO CAFETERO se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y propuso las excepciones de Inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir, compensación y la genérica. Fundamentó su defensa en que la entidad no está obligada a responder por las variaciones que tenga la economía y que la pensión del actor fue reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 y que la pensión se reconoció en tiempo y por lo tanto, no hay lugar a la indexación solicitada (fl.48 a 58).

La primera instancia terminó con sentencia de 30 de junio de 2006, en la cual el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al demandado a indexar la primera mesada pensional de jubilación, a partir del 13 de febrero de 2004, “prestación que inicialmente debió ascender a la suma de $ 190.216 mensuales y cuyas diferencias hasta la fecha deberá reconocer la accionada”.

Impuso costas a la demandada, y absolvió de los intereses moratorios contemplados en la Ley 100 de 1993 (fl.128 a 142). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por ambas partes, por providencia de 28 de febrero de 2007, el ad quem decidió: " MODIFICAR, el fallo impugnado y en su lugar DISPONE, imponer condena a la accionada y a favor del accionante, por los siguientes conceptos: 1.

RELIQUIDACIÓN de la pensión reconocida mediante Resolución Nº 029 del 13 de febrero de 2004, en cuantía de $178.197.75. 2. Pago de las sumas que se generaron como consecuencia de la reliquidación, de todas y cada una de las mesadas pensionales ordinarias adicionales de junio y diciembre. 3. Intereses moratorios respecto de la diferencia de todos y cada uno de los reajustes de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, que se causaron a partir del 2 de abril de 2000 y hasta que se produzca el pago.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la demandada a deducir lo ya cancelado al demandante, por concepto de mesadas ordinarias y adicionales.

TERCERO: costas en esta instancia a cargo de la parte demandada.” En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de segundo grado, tras dejar fuera de discusión, los extremos temporales de la vinculación laboral entre las partes, y que la pensión de jubilación fue concedida en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de 1991, el ad quem, concluyó: "Entonces, como la causación del derecho pensional se hace bajo el amparo de la Ley 100 de 1993 (6 de septiembre de 1997), para efectos de determinar su monto es necesario estarse a lo ordenado en el régimen de transición previsto en los incisos 2º y 3º de su artículo 36 (…) Significa lo anterior, que el reconocimiento de la pensión solicitada se debe tener teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión (75%) previsto en la legislación anterior (…) No obstante lo anterior, como el reclamante no laboró durante el lapso comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y aquella en que adquirió el derecho de pensión por cumplimiento de la edad, el ingreso base de liquidación se determinará por el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro, por cumplirse no solo el fin de la norma de transición sino igualmente por serle esta situación más favorable a sus intereses en los términos del principio de favorabilidad de rango constitucional y legal.” Cito varias jurisprudencias de la Corte Suprema para acordar los criterios técnicos para establecer y actualizar el IBL señalando para el caso lo siguiente: “(…) para determinar la indexación del último salario sobre el cual se aplica el porcentaje para determinar la pensión, este se deja constante actualizándolo año por año, con la variación del IPC del lapso a indexar, multiplicándolo por el número de días de la anualidad correspondiente, dividido por el número de días del lapso a indexar, y sobre la sumatoria de estos valores se aplica el porcentaje del 75%; basado en la metodología que se utilizó dentro del proceso Nº 13336 del año 2000.” El Tribunal a partir de un último salario devengado de $27.968,oo mensuales, y la causación de la pensión el 6 de septiembre de 1997, cuando el demandante cumplió 55 años de edad, obtuvo un ingreso base actualizado de $237.597,oo, y sobre un porcentaje del 75%, fijó la mesada pensional inicial en $178.197,75, al que aplicó los incrementos anuales, llegando al resultado ya mencionado.

Finalmente, en cuanto a los intereses moratorios señaló: “Evidentemente como los intereses moratorios tienen por objeto sancionar a las entidades pagadoras de las pensiones, cuando actúan negligente, omisiva o de mala fe, frente a los pensionados no pagándole oportunamente las mesadas pensionales, negándose a efectuar el reconocimiento a quien tiene derecho, o efectuándolo a su acomodo, y, considerando además que la actitud asumida por la entidad bancaria se aparta de los presupuestos determinados por la Ley para ello, y de los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales que han definido la procedencia de la indexación de los salarios percibidos por el extrabajador para obtener el ingreso base de su pensión, los sigue negando sobre situaciones fácticas ajenas a las particulares del accionante, luego necesariamente debe ser condenada a su pago sobre los valores que se causaron a partir del 2 de abril de 2000, fecha a partir de la cual se empezó a reconocer la prestación por haber operado la prescripción de las mesadas anteriores a esa data.” EL RECURSO DE CASACIÓN Las dos partes interpusieron el recurso extraordinario de casación, contra la sentencia acusada.

El Tribunal los concedió y la Corte los admitió. Por razones de método se examinará primero el recurso de la parte demandada. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “ CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, esto es, única y excluidamente en cuanto condenó al BANCO CAFETERO S. A., en liquidación, a pagar los intereses moratorios previstos en artículo 141 de la ley 100 de 1993; para que una vez constituida en sede de instancia, CDNFIRME la absolución que por tal concepto, impartió el a quo.

Decidiendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.” PRIMER CARGO Por la vía directa, por el sub-motivo de aplicación indebida, acusó la violación de “artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969.” El recurrente manifestó que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que impuso equivocadamente los intereses moratorios que dicha norma consagra, sin tener en cuenta que la pensión que el banco reconoció al demandante se hizo con fundamento en la Ley 33 de 1985 y que, por lo tanto, es inaplicable el precepto de la Ley 100 de 1993 en el caso examinado.

Se apoyó en sentencias de la Corte Suprema, radicados 18273 de 2002 y 21892 del 27 de febrero de 2004, y agregó que lo que se discute no es la pensión de manera integra sino un reajuste de la primera mesada, por lo tanto, la entidad accionada no actuó de mala fe, ni de manera negligente puesto que reconoció y pagó la pensión de jubilación. SEGUNDO CARGO Dice, “ Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 36 de la ley 100 de 1993, 10 de la ley 33 de 1985, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y73 del Decreto 1848 de 1969”.

Para la demostración del cargo, expuso similares argumentos a los presentados en el primer cargo. LA RÉPLICA La oposición se refirió a ambos cargos y dijo que la conclusión a la que llegó el censor es equivocada. Citó la sentencia de Constitucionalidad C-601 del 24 de mayo de 2000, para exponer que la sanción moratoria se aplica a toda clase de pensiones ya sean otorgadas antes de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad a ella, debido a que es un derecho de los pensionados cuando se presenta mora en el pago total o parcial de la obligación reclamada.

Refirió que la negación por parte de la demandada a reconocer la indexación es apartarse de los precedentes constitucionales y jurisprudenciales; que retener la pensión y devolverla devaluada es desconocer los derechos del trabajador y enriquecerse con su dinero. SE CONSIDERA La Sala asume el estudio conjunto de los cargos, por cuanto se dirigen por vía, denuncian las mismas normas legales, persiguen un idéntico objetivo y se valen de similares argumentos.

Para resolver el cuestionamiento que hace el cargo a la decisión del Tribunal en materia de intereses moratorios, la Sala igualmente mantendrá la posición que ha consignado en diferentes fallos, como acertadamente lo alega la censura, a manera de ejemplo el proferido el 22 de septiembre de 2009, radicado 34093, en el cual se dijo: “De otro lado, ha precisado, además, que en tratándose de diferencias pensionales derivadas de reajustes, o -se agrega- de reliquidaciones, no hay lugar a intereses moratorios.

“Así, en sentencia de 3 de septiembre de 2003, rad. 21027 se dijo: "Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios " sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial" (Rad. 13717 - 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en "los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior,".

En ese orden, resulta demostrado que el Tribunal cometió los yerros jurídicos enunciados, por cuanto, es criterio reiterado de esta Sala, que los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no proceden cuando se trata del reajuste de la mesada pensional, como lo es en este caso. En consecuencia, los cargos prosperan.

RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, "en lo que corresponde a la reliquidación de la pensión reconocida mediante resolución Nº029 del 13 de febrero de 2004, en cuantía de 178.197,75; que modificó la pronunciada por el Juzgado Doce (12º) Laboral de Circuito de Bogotá con fecha 30 de junio de 2006, para que en su lugar se condene al BANCO CAFETERO en Liquidación a indexar la primera mesada pensional, al señor JOSÉ ANTONIO TRUJILO ZABALA, identificado con cédula de ciudadanía Nº 17.065.079 de Bogotá, en cuantía de $539.882,66, a partir del 6 de septiembre de 1997, fecha en que cumplió, los 55 años de edad.

Se deje incólumes los numerales 2 y 3 del ordinal PRIMERO y los numerales SEGUNDO y TERCERO de la parte resolutiva del Tribunal; se adicione la sentencia, decretando la prescripción de las mesadas comprendidas entre el 6 de septiembre de 1997 y el 1º de abril de 2000, como lo hizo la resolución que le concedió la pensión oficial al demandante, además, se decrete la compartibilidad de la pensión con la otorgada con el ISS mediante resolución Nº 12.504, a partir del 1º de julio de 2003, es decir, cancelando la diferencia, si la hubiere, entre la pensión oficial y la otorgada por el ISS.” Con fundamento en la causal primera, el demandante formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados.

PRIMER CARGO Textualmente reza: “Acuso la sentencia por violar DIRECTAMENTE en concepto de INTERPRETACION ERRONEA el artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello, se dejó de aplicar en su integridad los artículo 1 ° Y 13 de la Ley 33 de 1985, los artículos 75 y 79 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 27 del decreto 3135 de 1968, los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.” Refirió que el Tribunal aplicó de manera errónea la fórmula señalada en la sentencia 13336 que se utiliza para empleados particulares y que se rige por el CST, cuando en el presente caso debió aplicarse lo contenido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por tratarse de un empleado oficial.

Además manifestó que la inconformidad con el fallo surge de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la forma como el ad quem indexó la mesada pensional del demandante. Dijo que el Tribunal debió aplicar la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222 que recogió la fórmula aplicada por las distintas Corporaciones para indexar la pensión en comento y obtener en debida forma la primera mesada pensional.

LA RÉPLICA Dijo que la censura al formular la impugnación introduce un hecho nuevo, al mencionar que se debía decretar la prescripción de las mesadas comprendidas entre el 6 de septiembre de 1997 y el 1º de abril de 2000, además, refiere que el demandante nada dijo de la fecha respecto de la cual el a quo ordenó el pago de la mesada pensional indexada, que fue el 14 de febrero de 2004, y que sólo fue objeto de apelación en primera instancia la fórmula de indexación y los intereses moratorios.

Considera que el ad quem no interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez, que la fórmula adoptada en la sentencia se ajusta a los parámetros legales previstos en dicha preceptiva. Sin embargo, sugirió que no se puede proceder conforme a la solicitud, debido a que el índice final de la fórmula no es el correspondiente a la fecha en que el demandante cumplió los 55 años de edad (6 septiembre de 1997) sino el generado a 31 de diciembre de 1996; y la razón de ello es que la mesada pensional se incrementa a 1º de enero de 1998; con el IPC de la totalidad del año de 1997.

SEGUNDO CARGO Dice: “Acuso la sentencia por violar indirectamente en concepto APLICACIÓN INDEBIDA del Artículo 36 de "!a Ley 100 de 1993 y como consecuencia de ellos dejo de aplicar se dejó de aplicar en su integridad los artículo 10 y 13 de !a Ley 33 de 1985; los artículos 75 y 79 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 27 del decreto 31.35 de 1968, el artículo 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T y S.s.; los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.” ERRORES DE HECHO EN QUE INCURRIÓ EL TRIBUNAL: 1º.-No dar por demostrado, estándolo, que el IPC.

(i) es de: 3,250833 y el IPC (f) es de: 83.670307, correspondiente al periodo comprendido entre el 28 de Febrero de 1982 al 6 de Septiembre de 1997, según certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística "DANE"- INDICE DE PRECIOS ALCONSUMIDOR. 2°.- No dar por demostrado, estándolo, que la desvalorización del peso colombiano entre el 28 de Febrero de 1982 al 6 de Septiembre de 1997, corresponde a una desvalorización acumulada del 2.473.81% según certificado del Departamento Administrativo Nacional de Estadística "DANE" INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR. 3°.- No dar por demostrado, estándolo, que la resolución No 029 de 2004, que reconoció la pensión oficial al demandante, declaró la prescripción de las mesadas comprendidas entre el 6 de septiembre de 1997 al 10 de abril de 2000. 4.- No dar por demostrando, estándolo, que el demandante obtuvo la pensión de vejez con el ISS., mediante la Resolución No 12.504, a partir del 10 de Julio de 2003, con una mesada pensional de $509.788 mensuales. 5.- No dar por demostrando, estándolo, que a partir del 1 de julio de 2003, el Banco demandado le suprimió la pensión de jubilación oficial, compartió la pensión y la extinguió a partir de la fecha antes mencionada.

“PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE APRECIADAS POR EL TRIBUNAL: “1.-Las documentales obrantes a folios 15 a 19 y 74 a 81 del cuaderno principal, correspondientes a la Resolución No 029 de 2004, emanada del Banco Cafetero, por la cual se reconoce al demandante, la pensión de jubilación oficial a partir del 6 de Septiembre de 1997 y declara !a prescripción de las mesadas comprendidas entre el 6 de septiembre de 1997 al 1º de abril de 2000, y se reconocen y pagan las demás mesadas causadas.

Igualmente se reconoce un salario promedio o I.B.L. de $27.968.00 MENSUALES, durante el último año de servicios prestados por el demandado. 2.-La documental obrantes a folios 10 a 14 del cuaderno principal, correspondiente a la certificación expedida por el DANE, con las cuales se encuentra demostrado que el que el IPC (i) es de: 3.250833 y el IPC (f) es de: 83.670307, aplicable al período comprendido entre el 28 de Febrero de 1982 al 6 de Septiembre de 1997, Igualmente se halla certificado para las mismas fechas una desvalorización acumulada del 2.473.81 %.” PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR POR El TRIBUNAL: “3.- La documental de folio 82 correspondiente a la Resolución No 12.504 por la cual el ISS concede la Pensión de Vejez, a partir del 10 de Julio de 2003, con una mesada pensional de $509.788 mensuales. 4.- Las documentales de folios 60 a 62 del cuaderno principal correspondiente a la certificación con destino al proceso, entregada por la demandada, donde se indica que a partir del 10 de julio de 2003, el Sanco le suprimió la pensión de jubilación oficial, tal como se aprecia en el folio 62 del expediente, es decir, compartió la pensión y la extinguió a partir de la fecha antes mencionada”.

Expuso que la fórmula del Tribunal que calculó la indexación de la primera mesada pensional, no tuvo en cuenta las documentales obrantes a folios 10 a 14 del cuaderno principal, correspondiente a la certificación expedida por el DANE, con las cuales se encuentra demostrado que el IPC inicial es de 3.250833 y el IPC final de 83.670307, aplicable al período comprendido entre el 28 de febrero de 1982 (fecha de retiro del banco) y el 6 de septiembre de 1997 (fecha en que adquirió el derecho).

Para el efecto, transcribió lo dicho en la sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 31222, para que sea aplicado al caso en estudio así: VA= VH X IPC FINAL IPC INICIAL De donde VA = IBL o valor actualizado VH = Valor Histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC FINAL = Índice de Precios al Consumidor en la última anualidad en la fecha de pensión. IPC INICIAL = Índice de Precios al Consumidor en la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador.

Para el caso realizó la siguiente operación: VH $27.968 x 83.670307 = $719843.54 3.250833 El 75% del valor resultante corresponde a $539.882,66 que sería el valor de la primera mesada pensional del mes de septiembre de 1997. Finalmente, adujo que el ad quem no tuvo en cuenta que el trabajador se pensionó con el ISS, mediante resolución Nº12.504 de 2003 a partir del 1º de julio de 2003 (fl.82) y que a partir de esta fecha el banco le suprimió la pensión de jubilación oficial (fl.62) compartiendo y extinguiendo la pensión. Asimismo de la resolución 029 de 2004 en donde la demandada reconoce al pensión de jubilación a partir del 6 de septiembre de 1997, no se tuvo en cuenta que se declaró la prescripción de las mesadas comprendidas entre el 6 de septiembre de 1997 al 1º de abril de 2000, y coligió que si el Tribunal hubiese analizado dichas pruebas habría decretado la indexación a partir del 6 de septiembre de 1997, con una mesada de $539.882,66, que corresponde al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio prestado por el demandante a la demandada conforme con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

LA RÉPLICA Adujo que el cargo esta llamado al fracaso, debido a que involucra aspectos jurídicos y fácticos cuando controvierte el procedimiento con el cual se actualizó el salario base de liquidación, aspecto que e eminentemente jurídico. Seguidamente, dijo que en los tres restantes errores de hecho controvierte dos aspectos fácticos, pues el censor señaló, de una parte, que debe declararse la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 1º de abril del 2000 (como se dijo en la resolución 029 de 2004), situación que es planteada por el demandante debido a que guardo conformidad con la decisión del a quo, de declarar que la primera mesada pensional debía pagarse a partir del 13 de febrero de 2004, y de otra parte que debe declararse la compartibilidad pensional, aspecto que no tuvo controversia en las instancias.

SE CONSIDERA La Sala asume el estudio conjunto de los cargos, por cuanto no obstante que el censor acude a vías y modalidades de violación diferentes, en ambos denuncia las mismas normas legales, persigue un idéntico objetivo y se vale de similares argumentos. En efecto, lo que plantea el recurrente, gira en torno a la formula utilizada por el Tribunal para obtener el salario base de liquidación de la primera mesada pensional del demandante, que en criterio del recurrente, arroja un valor inferior a la mesada que real y legalmente le corresponde.

Se advierte, en principio, que no existe discusión alguna en que la entidad demandada reconoció al actor la pensión de jubilación, a partir del 6 de septiembre de 1997, fecha en que cumplió la edad legal exigida, en cuantía de $172.005 por medio de resolución 029 del 13 de febrero de 2004; liquidada con el salario que tenía al momento de su retiro, ocurrido el 28 de febrero de 1982, y que ascendía a la suma de $27.968, oo.

De acuerdo con la sentencia impugnada, el Tribunal para establecer el salario base de liquidación de la mesada pensional del demandante, tomó el salario devengado al momento del retiro, y lo actualizó año por año hasta el mes de marzo de 1996, teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor de cada una de esas anualidades, esto es, utilizó la formula que anteriormente la Sala venía acogiendo frente a casos similares al aquí debatido.

No obstante lo anterior, la Corte recientemente, ha optado mayoritariamente por dar aplicación a la formula que reclama el impugnante, en situaciones como las acontecidas en el sub judice, en que no se devengó salario ni se realizó cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional. En sentencia del 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, y reiterada en la del 28 de febrero de 2008, radicación 30010, se sostuvo: “Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: “Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA = IBL o valor actualizado “VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas”.

Conforme con los supuestos fácticos destacados, y al nuevo criterio jurisprudencial antes transcrito, es indudable que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico que le endilga el recurso interpuesto por el demandante, al liquidar el ingreso base de la pensión de jubilación, por lo que deberá casarse parcialmente la sentencia impugnada en el tema objeto de estudio.

Por lo anterior los cargos prosperan. Por lo arriba considerado, los cargos tanto del demandante como del demandado prosperan y se casará parcialmente la sentencia. En sede de instancia, con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron consignadas al despachar los cargos, y teniendo en cuenta que se declarará la prescripción de las mesadas comprendidas desde el 6 de septiembre de 1997 al 3 junio de 2004, fecha en la que se presentó la demanda, la Sala procede a liquidar el monto de la primera mesada pensional, tal como pasa a explicarse: Conforme aparece relacionado en el cuadro anterior, el ingreso base de liquidación del demandante, asciende a la suma de $651.790,56, por lo que su primera mesada pensional, a partir del 6 de septiembre de 1997, corresponde a $488.842,92, equivalente al 75%.

Así las cosas, se le adeuda al actor la diferencia entre lo que viene cancelando la demandada por concepto de pensión de jubilación y lo que realmente le correspondía, la que calculada entre el 3 de junio de 2004, (fecha en que se presentó la demanda) y el 31 de enero de 2010, arroja un total de $79.051.464,82, tal como se detalló en el cuadro anterior.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2007, dentro del proceso ordinario laboral de JOSÉ ANTONIO TRUJILLO ZABALA contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN, en cuanto a la condena que se impuso por intereses moratorios y al monto de la primer mesada pensional.

En sede de instancia, se modifica la condena del valor de la primera mesada pensional debidamente indexada, y en su lugar, se tasa la misma en la suma de $488.842,92, a partir del 6 de septiembre de 1997. Así mismo, se declara probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales adeudadas con anterioridad al 3 de junio de 2004.

Se condena a la demandada a pagar a favor del actor, la suma de $79.051.464,82, por concepto de la diferencia entre la pensión que se le venía cancelando y la que realmente le corresponde, por el período comprendido entre el 3 de junio de 2004 y el 31 de enero de 2010. La pensión de jubilación que se le debe seguir cancelando, a partir del 1º de febrero del presente año, asciende a la suma de $1.312.087,90.

Confirmar la absolución del juez de primer grado, en relación con los intereses moratorios pretendidos. Sin costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34336 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Demandado: BANCO CAFETERO S.A. EN LIQUIDACIÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad-empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas parte, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 34336 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 34