CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 34324. INADMISIÓN José Nicolás Hernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34324. INADMISIÓN José Nicolás Hernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 34324 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 260 Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de José Nicolás Hernández contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 25 de febrero de 2010, mediante la cual modificó la proferida por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con función de conocimiento de la misma ciudad, el 19 de noviembre de 2009, y lo condenó a la pena principal de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado.

HECHOS Fueron sintetizados por el juzgador de primera instancia de la siguiente manera: “Da cuenta el plenario que el 31 de agosto de 2007, a eso de las 13:30 horas, el señor Carlos Andrés Escobar Suárez, se desplazaba junto con un amigo en un bus de servicio público por la avenida 68 en sentido sur-norte, escuchando música con los audífonos del celular, cuando a la altura del parque Simón Bolívar, subieron al bus dos sujetos a vender dulces y uno de ellos se sentó en una silla y el otro se paró al frente para promocionar los dulces, pero de un momento a otro se fue hacia la silla donde se encontraba la víctima y le haló los auriculares con la intención de despojarlo del celular, mientras el otro sujeto se paró de la silla y los empuja hasta arrinconarlos contra la ventana, al ver que no pudo despojarlo del celular sacó una navaja y en el forcejeo que se presentó, lesionó al ofendido, cortándolo en el dedo anular de la mano izquierda y en la parte derecha del abdomen, luego de lo cual los sujetos se bajaron del bus, emprendiendo la huida con tan mala suerte que el aquí implicado JOSÉ NICOLÁS HERNÁNDEZ, fue atropellado por una buseta, siendo capturado por la policía”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos y respecto de José Nicolás Hernández la fiscalía presentó escrito de acusación por el delito de hurto calificado agravado. 2. Celebradas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, el 19 de noviembre de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a José Nicolás Hernández a la pena principal de 37 meses y 15 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como coautor de la conducta punible de hurto calificado agravado.

Así mismo, le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 25 de febrero de 2010, al desatar el recurso, lo modificó con los resultados conocidos. Contra la anterior decisión, la defensa técnica de Hernández presentó demanda de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O La defensora, al amparo de la causal primera de casación, presenta un único cargo, así: Único cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal.

Anota que el artículo 29 de la Constitución Política consagra que el debido proceso se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y que de acuerdo con el artículo 248 de la misma codificación fundamental para que un comportamiento humano sea constitutivo de antecedente penal se requiere que respecto de él exista una sentencia condenatoria.

A continuación hace referencia al artículos 6° tanto de la Ley 599 de 2000 como de la Ley 906 de 2004 en torno al principio de legalidad y dice que el delito objeto del presente proceso se cometió el 31 de octubre de 2007, motivo por el cual “ las normas aplicables debieron ser las contenidas en el Código Penal de 2000”. De tal manera asevera que en este trámite se debió aplicar el contenido del artículo 268 del Código Penal, en la medida en que no ha sido derogada ni reformada porque esa norma es anterior a la producción del delito, dado que entró en vigencia el 4 de julio del 2001 y porque es una norma especial referida al delito de hurto.

Acota que la rebaja de pena consagrada en el anterior precepto no es facultativa del juez sino que es de corte imperativo. Sostiene que el Tribunal aceptó que el valor de lo presuntamente hurtado no excedía los sesenta mil pesos y que su apoderamiento no causó grave daño a la víctima dada su situación económica. Sin embargo, considera que el juzgador no concedió la rebaja de pena reglada en la anterior norma, en tanto que en contra del acusado existía una sentencia condenatoria vigente dictada el 8 de mayo de 2008 por el delito de hurto calificado agravado.

Luego de plantear qué se entiende por antecedente penal, dice que el delito que ocupa la atención de la Corte ocurrió el 31 de octubre de 2007, pero el hecho por el cual fue condenado Hernández y del cual se dedujo el antecedente penal, la sentencia es del 8 de mayo de 2008. De acuerdo con el fallo de la Corte adoptado en el radicado No. 31063 del 8 de julio de 2009, dice que si bien se refiere a temas distintos, de todas maneras tendría utilidad en este asunto en cuanto a la vigencia de la norma para fijar el término del antecedente penal.

Arguye que el yerro es trascendente, habida cuenta que se le impuso una pena de 36 meses de prisión cuando debió ser de 24 meses por razón de la falta de aplicación del artículo 268 del Código Penal. En tales condiciones, solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia impugnada y, consecuentemente, rebajar la pena de prisión impuesta a su representado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el Código de Procedimiento Penal de 2004, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales. De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que la libelista no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia del vicio y, menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. No sobra recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial.

De ahí que al casacionista le compete que postule el yerro a través de las causales de casación contempladas para ese fin, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en el fallo fueron correctamente incorporadas y apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

La labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

En lo relativo al único cargo que la libelista propone a fin de denunciar una infracción directa de la ley sustancial por cuanto que, en su criterio, constituye un desatino del juzgador el no haber aplicado la rebaja de pena reglada en el artículo 268 del Código Penal, situación que condujo que a su representado no se le hubiese degradado la sanción en los plazos fijados en la citada norma, quedó a mitad de camino, en la medida en que no dio argumentos jurídicos que lleve a colegir que la interpretación dada por el Tribunal a ese precepto fue desatinada.

En efecto, la libelista apoyada en una decisión de la Corte que resolvió un asunto distinto al planteado por ella, en tanto en ésta se fijó las pautas interpretativas del artículo 68 A del Código Penal, sin indicar las razones jurídicas pretende que se excluya, para aplicar lo consagrado en el citado artículo 268 del mismo estatuto, la condena impuesta al acusado por otro despacho judicial proferida el 8 de mayo de 2008 y, consecuentemente, se le rebaje la pena en los términos fijados en esta última norma por cumplirse con todos los presupuestos.

En consecuencia, dado que en la casación impera el principio de limitación, según el cual, la Corte no puede entrar a complementar al libelista, se impone la inadmisión de la demanda. De otro lado, el punto que cuestiona la defensora fue tratado ampliamente por el Tribunal, concluyendo que el acusado no se hacia acreedor a la rebaja de pena consagrada en el artículo 268 del Código Penal.

Textualmente anotó la citada Corporación: “En efecto, establece el artículo 268 de la Ley 599 de 2000, que en los delitos contra el patrimonio económico, cuando la conducta se cometa sobre bien cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, no se haya causado grave daño a la víctima atendiendo su condición económica, y el procesado no registre antecedentes penales, la pena deberá ser disminuida de una tercera parte a la mitad.

“En el caso en cita, no existe reparo alguno respecto de los dos primeros aspectos, en tanto la cuantía de la ilicitud fue establecida por la víctima en $50.000.00 y no se causó grave daño a la víctima, a quien además se le indemnizó integralmente. Empero, en cuanto al último de los requisitos exigidos por el legislador, éste no se cumple a cabalidad toda vez que en contra del procesado obra sentencia condenatoria vigente proferida el 8 de mayo de 2008 por el Juzgado 40 Penal Municipal con función de conocimiento por el delito de HURTO CALIFICADO AGRAVADO, dentro del proceso No. 200800366, en la que se le impuso como pena principal 36 meses de prisión. “Se observa entonces, que el abogado de la defensa incurre en un craso error de interpretación de las normas legales que rigen la materia, y de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, al tergiversar los lineamientos jurisprudenciales plasmados por esa Corporación en la sentencia del 8 de julio de 2009, radicado No. 31063…, en la que al analizar la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, incorporada por el artículo 32 de la Ley 1142 de 2007, se precisó que el antecedente que se pretenda tener en cuenta para tal fin, debe ser proferido con posterioridad a la entrada de vigencia de esta norma, no siendo aplicables a aquellos casos acaecidos con anterioridad al 28 de junio de 2007 en aplicación del principio de favorabilidad.

“En ningún momento la Corte Suprema de Justicia indicó que las sentencias proferidas con anterioridad a dicha fecha no fueran antecedentes penales, lo que resaltó es que si se pretende acudir a la prohibición contenida en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, se debe verificar que los fallos condenatorios tomados en consideración para tal fin hubieren sido proferidos con posterioridad a la fecha arriba citada.

“Por lo tanto, se reitera, en este punto se confirmará la sentencia apelada, en tanto no se reúne la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 268 del Código Penal para acceder a la rebaja de pena allí consagrada”. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado José Nicolás Hernández procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de José Nicolás Hernández. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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