Proceso nº 34322 Rad. 34322 Julio Alberto Plata Patiño República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 34322 Julio Alberto Plata Patiño República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 34322 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELO CAMACHO Aprobado acta Nº 303 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia de oficio en sede de casación, acerca de la eventual violación de garantías del procesado Julio Alberto Plata Patiño, respecto del principio de non bis idem, con relación al fallo del Tribunal Superior de Bogotá cuando, el 26 de febrero de 2010, al revocar la sentencia de carácter absolutoria emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, lo condenó como autor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211, numerales 2° y 4°, del Código Penal) e incesto (artículo 237 del mismo estatuto).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. “( ) a finales del año 2005, en la residencia ubicada en la calle 69 P N° 18 J -88 sur -de esta ciudad-, donde residía la menor …, de 11 años de edad, fue objeto, en varias oportunidades, de tocamientos por parte de su progenitor JULIO ALBERTO PLATA PATIÑO. Tales actos consistían en tocarle las piernas por debajo de la ropa, al parecer con la intención de llegar hasta la vagina; besarla en la boca tratando de introducirle la lengua y, en una ocasión, ofrecerle exhibirle sus órganos genitales.

Dicha situación, según se afirmó, se presentó varias veces cuando el procesado la visitaba en su casa en ausencia de su progenitora”. 2. Por los anteriores hechos, la fiscalía presentó escrito de acusación contra Julio Alberto Plata Patiño por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto. 3. Celebrada las audiencias preparatoria y del juicio oral, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, el 13 de agosto de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a Julio Alberto Plata Patiño de los cargos atribuidos en el escrito de acusación. 4.

Apelado el fallo por la Fiscalía Segunda Seccional, el Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de febrero de 2010, al desatar el recurso, lo revocó y, en su lugar, condenó a Julio Alberto Plata Patiño a la pena principal de 76 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211, numerales 2° y 4°, del Código Penal) e incesto (artículo 237 del mismo estatuto). 5.

Contra el fallo de segunda instancia, el defensor del enjuiciado en la oportunidad prevista en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, presentó demanda de casación y esta Sala, mediante providencia del 6 de julio del año en curso, no la admitió, pero dispuso que, una vez surtido el trámite del mecanismo de insistencia, retornara el proceso al despacho a fin de proveer de oficio, acerca de la posible vulneración de las garantías fundamentales del procesado, en lo atinente a la violación del principio del non bis in idem a lo cual se circunscribe.

C O N S I D E R A C I O N E S D E L A C O R T E 1. De acuerdo con la providencia que inadmitió la demanda, en el presente asunto se vulneró el anterior principio, razón por la cual procederá a casar de oficio la sentencia de segunda instancia. Respecto a la prerrogativa de prohibición a la doble incriminación, el artículo 8° del Código Penal preceptúa: “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera que sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.” En efecto, Julio Alberto Plata Patiño fue acusado y condenado en segunda instancia, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto, en concurso heterogéneo y sucesivo, descrito en los artículos 209 y 211, numerales 2° y 4°, y 237 del Código Penal, a la pena principal de 76 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, preceptos normativos que disponen: “Artículo 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. “Artículo 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare con persona menor de doce (12) años.” (negrilla fuera de texto) “Artículo 237.

Incesto. El que realice acceso carnal u otro acto sexual con ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o un un hermano o hermana, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años ”. Ahora bien, la transgresión se genera, con relación a la causal 4°, cuando la edad inferior a los 14 años del sujeto pasivo se configura como una circunstancia integradora del tipo, pero también es prevista como una causal de agravación punitiva, y respecto de las dos descripciones normativas se hace el juicio de reproche, con incidencia material en la sanción impuesta.

Tales prohibiciones y penas cobraron mayor notoriedad a partir de la Ley 1236 de 2008, la cual modificó algunos artículos del título IV del Código Penal, entre ellos, el 209 (actos sexuales con menor de catorce años) y el 211 (circunstancias de agravación punitiva). El apartado 7º de la citada disposición legal reformó el numeral 4º del citado artículo 211, que establecía como agravante del comportamiento que la conducta fuera realizada con persona menor de 12 años, cambio en donde aumentó ese parámetro a 14 años.

Demandado el precepto, fue declarado exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional “ en el entendido que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”, dicho de otra manera, para los comportamientos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años es incorrecto emplear el incremento punitivo motivado en la edad de la víctima, pues ya fue reprochado con ocasión a la misma descripción del tipo base, criterio que fue tomado por esta Corporación. El postulado de non bis in ídem, como atributo constitucional, corresponde a una restricción de la facultad sancionadora del Estado al fijar un límite contra el ejercicio desproporcionado de aumento de penas; por ello el juzgador no está autorizado para dividir el supuesto de hecho en diferentes hipótesis delictivas y así construir variados eventos punitivos.

A las autoridades de todo orden tampoco se les permite tener en cuenta un mismo componente del tipo penal y, a su turno, hacerlo valer como circunstancia agravante de la infracción que se refleje como resultado en la individualización y determinación de la pena. Así, la garantía constituye una barrera de protección legal para el procesado contra una probable doble incriminación. Ésta salvaguarda está inmersa en el principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas, al prohibir la doble valoración y, como consecuencia, sancionar más de una vez al condenado por idéntico motivo fáctico.

Esto dijo la Corte Constitucional, al declarar condicionalmente exequible el precepto: “4. Las finalidades constitucionales del principio non bis in ídem como garantía del debido proceso El artículo 29 de la Constitución contempla el derecho al debido proceso. De forma directa estatuye el derecho de quien sea “sindicado (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

Una lectura puramente literal del enunciado llevaría a interpretarlo en el sentido de que se limita a consagrar la garantía del sindicado a no ser juzgado, nuevamente, por un hecho por el cual ya había sido condenado o absuelto en un proceso penal anterior. Sin embargo, lo cierto es que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho responde a una necesidad mucho más profunda del Estado Constitucional de Derecho.

No se agota en proteger a las personas del riesgo de verse involucradas más de una vez en procesos penales por el mismo hecho. El derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho persigue la finalidad última de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente del poder punitivo. Por eso mismo, no solo se aplica a quien está involucrado en un proceso penal, sino que en general rige en todo el derecho sancionatorio (contravencional, disciplinario, fiscal, etc.), pues el artículo 29 dispone que “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, y el non bis in ídem hace parte de los derechos que se entienden asociados al debido proceso.

(…) 5.2.4. La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal. Este punto guarda relación directa con el cargo formulado por el demandante en el asunto bajo examen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha referido a esta prohibición en el tratamiento de varios casos en los cuales se alegaba una presunta violación del principio non bis in ídem.

En la Sentencia T-575 de 1993, la Corte protegió el derecho al debido proceso de un accionante al encontrar que en la sentencia penal condenatoria se había desconocido el principio non bis in ídem, al ordenar “una adición a la pena con base en una causal genérica de agravación establecida en el artículo 372 del Código Penal pese a que previamente se había aumentado la pena básica de conformidad con las causales específicas de agravación contempladas en su artículo 351”.

La Corte expresó lo siguiente: “El principio que prohíbe someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de sí fue condenada o absuelta, es expresión directa de la justicia material. En virtud de este principio, no le es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas.

Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad. El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial” (Subrayas fuera del texto). Más adelante, en las Sentencias C-006 de 2003 y C-229 de 2008, la Corte reiteró que hacía parte del principio non bis in ídem, el reconocimiento de la prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal, conocida comúnmente como “prohibición de la doble valoración de una circunstancia”.

Al prohibir que una misma circunstancia se convierta en elemento constitutivo del tipo penal y en causa de agravación del mismo, el principio non bis in ídem persigue evitar que las causales de agravación se impongan de modo arbitrario e injustificado a quienes sean responsables de un delito. Los elementos constitutivos de una infracción penal fundamentan la responsabilidad penal.

Las circunstancias de agravación, en cambio, modifican la responsabilidad penal. Por eso mismo las circunstancias de agravación se justifican en la ley penal, cuando el ilícito es cometido en determinadas circunstancias que se estiman más reprochables porque, por ejemplo, suponen un mayor peligro o lesión para el bien jurídico. De manera que no es justificable una agravación punitiva necesariamente imponible al autor del delito, pues eso supone que en realidad no se aumenta la pena de aquel que cometa el comportamiento punible en ciertas circunstancias de tiempo, modo y lugar que demuestren una mayor lesividad del bien, sino que en todos los casos se impondría la modificación de la sanción penal imponible.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.

(…) 6.3. Por consiguiente, en aplicación del principio de conservación del derecho, es preciso circunscribir el presente pronunciamiento a los cargos planteados en la demanda, y por lo mismo, declarar EXEQUIBLE el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto.” Así, cuando la fiscalía acusó y el Tribunal condenó a Julio Alberto Plata Patiño como autor, entre otros, del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por la causal 4ª del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, reformado hoy por la Ley 1236 de 2008, donde se incrementó el juicio de reproche de la conducta cuando se realice sobre persona menor de 14 años, desconocieron “ La prohibición de agravar la pena imponible a un comportamiento delictivo, en virtud de una circunstancia que ya fue tenida en cuenta como elemento constitutivo del tipo penal”, yerro que ahora la Sala debe corregir en ejercicio de la facultad oficiosa para restablecer la garantía conculcada.

En consecuencia, se procederá a excluir del fallo, la imputación de esa agravante. 2. De acuerdo con la tasación de la sanción hecha en la instancia, se advierte que el juzgador de segundo grado, por razón del concurso de delitos, estimó como pena más grave, según su naturaleza, la de actos sexuales con menor de 14 años agravado, atendiendo, entre otras cosas, que en este evento concurrían dos circunstancias específicas de agravación punitiva, esto es, se reitera, la contempladas en los numerales 2° y 4° del artículo 211 de la Ley 599 de 2000.

Ahora bien, conforme a lo preceptuado en los artículos 61 de esa Ley, inicialmente procedió a dividir el ámbito punitivo de movilidad, estableciendo que como quiera al señor Plata Patiño no se le atribuyeron circunstancias de mayor punibilidad, partió del cuarto mínimo que va entre 64 y 81.75 meses. De tal manera, a esos 64 meses le incrementó, en virtud del concurso de delitos, 12 meses más por el otro acto sexual con menor de 14 años y los punibles de incesto, fijando como pena definitiva la de 76 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de las conductas punibles tanta veces señaladas.

Sin embargo, por razón de la casación oficiosa, excluyendo del proceso de determinación de la sanción el motivo de agravación punitiva para el punible de actos sexuales con menor de 14 años, prevista en el artículo 211, numeral 4°, del Código Penal de 2000; de todas formas, la sanción no sufre ninguna modificación, en la medida en que aun persiste la otra agravante, (numeral 2°), lo cual mantiene los extremos de la pena, es decir, de 64 a 135 meses de prisión. Además, valga recalcar que el sentenciador de segundo grado, partió del mínimo de pena para esta infracción, lo cual fue aumentada por el concurso de delitos, en los montos indicados en precedencia. Así las cosas, en este particular asunto, resulta inane entrar nuevamente a determinar las penas impuestas al hoy condenado, por las razones atrás expuestas.

No obstante, se casará la sentencia y se excluirá del reproche penal la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal. En lo demás, el fallo permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1 CASAR PARCIALMENTE y DE OFICIO la sentencia impugnada, razón por la cual se excluye del reproche penal, la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 211, numeral 4°, del Código Penal, por los motivos expuestos en precedencia. 2.

En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. 3. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Publicada en el diario oficial No. 47.059 de 23 de julio de 2008. � Referente a los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. � Sentencia C-521 de 2009. � En la sentencia de casación de 3 de diciembre de 2009, criterio reiterado en la de 28 de abril de 2010, radicación No. 32782, la Sala expuso: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

(…) Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem.” � En el mismo sentido, Corte Constitucional Sentencias C-554 (30-5-01), T-575 (10-12-93) y Corte Suprema de Justicia, sentencias de casación de 19 de enero de 2006, radicación No. 19814. � Sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009.

PAGE 14