CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.34317 JUAN VICENTE GARCÍA ÁLVAREZ VS. E.E.E.B. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 34317 Acta No.39 Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. ESP, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, el 1 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido en su contra por JUAN VICENTE GARCÍA ÁLVAREZ.

ANTECEDENTES El actor demandó a la empresa mencionada, para que se declare que la pensión de jubilación de carácter convencional reconocida por ella, “ no es compartible ” con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y, en consecuencia, se condene a continuarle pagando aquella jubilación convencional, “en forma plena, íntegra, completa, tal como le fue reconocida desde el comienzo, desde el momento en que le fue compartida, sin ninguna reserva, condición o autorización que tenga que ver frente a la pensión de vejez que perciba el demandante o haya percibido del Instituto de Seguros Sociales”; igualmente, solicitó el reintegro de las sumas deducidas por la demandada, desde cuando se le suspendió el pago, hasta el cumplimiento de la sentencia; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; en subsidio, la indexación de aquellas sumas; el reembolso que la Empresa recibió del I.S.S., por concepto de retroactivo pensional en la cantidad que aparece en la resolución respectiva, sumas que deberán devolverse con los intereses de mora respectivos o, en su defecto, en forma indexada.

Pidió condena en costas. Afirmó que fue jubilado antes del 17 de octubre de 1985 por la demandada, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la entidad y su sindicato de trabajadores; que durante el tiempo laborado estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien le reconoció pensión de vejez; la E.E.E.B., sin justificación alguna, decidió que la pensión convencional fuera compartida con la del Instituto, por lo cual éste, al reconocerle la pensión de vejez, equivocadamente, giró a la demandada el valor del retroactivo pensional, conforme aparece en la resolución mediante la cual se produjo el reconocimiento.

En la contestación a la demanda, la E.E.E.B., aceptó la casi totalidad de los hechos pero sostuvo que desde el momento en que el demandante obtuvo la pensión de vejez de parte del ISS “ válidamente dejó de tener vocación y derecho a la pensión de jubilación que le fuera reconocida en su momento por la demandada ”, porque lo tuvo asegurado a dicho Instituto para efectos de que asumiera el riesgo de IVM; adujo que reconoció la pensión al demandante, a partir del 29 de diciembre de 1984, conforme con la “ normativa sobre entidades públicas concurrentes para los fines de la respectiva distribución de cuotas constitutivas de la pensión de jubilación ”.

Se opuso a las pretensiones, y formuló las excepciones de compensación, falta de causa, inexistencia de las obligaciones, pago, prescripción, buena fe y la “ genérica ” (fls. 46 a 50). Por sentencia del 28 de mayo de 2004, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas las pretensiones, en tanto encontró que la pensión, según lo probado “ en este juicio, como se dijo, fue reconocida por la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ a favor del actor por haber prestado éste sus servicios a varias entidades del Estado por más de 20 años, mas no, al amparo de ninguna convención colectiva de trabajo ”.

Le impuso costas al demandante (fls. 114 a 119). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior de Riohacha, quien actuó por virtud de la descongestión dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 1 de febrero de 2007, revocó la del a quo y en su reemplazo condenó a la demandada “ a pagarle al actor las mesadas pensionales desde el momento que se sustrajo de su obligación de pagar la pensión convencional, esto es, a partir del mes de abril de 1992 junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales a que tenga derecho ”; a devolverle el retroactivo “ pagado por el ISS el 10 de junio de 1992, esto es, la suma de $1.476.374 y la suma de $6.448.135 por concepto de indexación ”; absolvió de las demás pretensiones (fls. 10 a 28 C. del Tribunal).

En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de remitirse a la Convención Colectiva y de reproducir su artículo 39, estimó que la pensión reconocida al actor por la empresa con 50 años, era de “ carácter convencional, en virtud de que la edad legal requerida para la pensión de vejez para la época, era en ese entonces de 55 años para los hombres ”.

Insistió en que la pensión era extralegal “ puesto que fue concedida cuando el actor tenía una edad inferior a la legalmente requerida para gozar de pensión de vejez ”. Precisó que como al actor le fue reconocida la pensión a partir del 29 de diciembre de 1984, esto es, antes del 17 de octubre de 1985, cuando empezó a regir el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, era compatible con la del ISS, tal como lo tenía definido la jurisprudencia. Estimó que los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no comprendían las pensiones convencionales y por ello no eran procedentes.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. En forma subsidiaria pide que se case parcialmente para que en instancia confirme los numerales primero y cuarto de la del a quo, “ modifique el numeral segundo y REVOQUE el numeral tercero de la del ad quem ”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula cinco cargos, que fueron replicados oportunamente. Dada su prosperidad se examinará únicamente el cuarto cargo. CUARTO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar “ por la vía indirecta en concepto de aplicación indebida de los artículos 5° de (sic) Acuerdo 029 de 1985 y el 18 del Acuerdo 049 de 1990 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en relación con el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, modificado por las leyes 4ª de 1966 y 5ª de 1969 artículos 11, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS; artículos 2, 6, 7, 40, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 60, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; artículos 50, 51, 60, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 187, 251, 252, 253, 254, 258 y 268 del Código de Procedimiento Civil, como medio por manifiestos errores de hecho, en la apreciación de las siguientes pruebas: a) la resolución número 397 del 17 de abril de 1985 por medio de la cual la E.E.E.B., reconoció la pensión vitalicia de jubilación al actor (folios 56 a 59), b) la resolución número 04948 del 24 de abril de 1992 por medio de la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al actor (folio 60), c) La Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época (folios 69 a 109) y d) Aviso de inscripción del pensionado al ICSS (folio 55).

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: “ 1.- Dar por probado, sin estarlo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B., fue convencional”. “2.- No haber dado por probado, estándolo, que la pensión reconocida por la E.E.E.B., fue la legal. “3.- Dar por probado, sin estarlo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B., y por el ISS eran “compatibles”.

“4.- No haber dado por probado, estándolo, que las pensiones reconocidas por la E.E.E.B., y por el ISS son “compartibles”. “5.- No haber dado por probado, estándolo, que el actor se afilió al ICSS libre y voluntariamente como pensionado ”. En la demostración indica que no “ discuto lo que el sentenciador dio por probado en cuanto a la calidad de pensionado del actor; mi inconformidad radica en cuanto a que no se encuentra probado que la pensión a cargo de la EEEB fuera otorgada de manera convencional y que no se encuentra demostrado que las pensiones sean “compatibles”.

Critica al Tribunal la conclusión de la naturaleza convencional de la pensión, por el simple hecho de que se le reconoció con 50 años de edad, a partir del 29 de diciembre de 1984, sin advertir que el literal a) de la cláusula 39 de la Convención Colectiva de Trabajo es idéntica al literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, que prevé la posibilidad de pensionarse con dicha edad.

Sostiene que la pensión que la EEEB le reconoció al actor no es más que la “ pensión legal porque se le respetó el derecho adquirido a pensionarse con (20) años de servicios en entidades oficiales, cuando cumplió la edad de cincuenta (50) años y el monto de la mesada pensional fue el equivalente al setenta y cinco por ciento (75) del promedio de lo devengado en el último año de servicios ”.

Considera que como el actor fue inscrito como afiliado al ISS mientras fue trabajador activo y posteriormente como pensionado, en cumplimiento del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, la pensión debe ser compartida. Aduce que entre el actor, la EEEB y el ISS “ se celebró un contrato por medio del cual la última se comprometía a pensionar por vejez al actor cuando cumpliera los requisitos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 y sería a cargo de la demandada el pago de la totalidad de la cotización y el mayor valor de la mesada pensional, con la única finalidad de ser compartidas las pensiones (resalto) ”.

Reitera que si el ad quem hubiera visto las pruebas señaladas, habría concluido que “ lógica y jurídicamente que la pensión otorgada por la EEEB fue la legal y por ello, compartible porque fue afiliado al ISS como trabajador y pensionado con el único propósito de pagar única y exclusivamente el mayor valor entre la pensión concedida y la reconocida por el ISS ”.

En apoyo de sus argumentaciones reproduce sentencias del 9 de marzo de 2005 y del 7 de noviembre de 2006, Radicados 24793 y 28895 respectivamente, de esta Sala de la Corte y por último enlista otros pronunciamientos de esta Corporación, que identificó plenamente. LA RÉPLICA Aparte de aludir a la naturaleza jurídica de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá desde su creación mediante Acuerdos 18, 129 de 1959 y 84 de 1967 del Concejo de Bogotá, sostiene que la pensión del actor es de carácter extralegal porque la misma le fue reconocida con 50 años de edad, no obstante que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 establecieron la edad en 55 años.

Considera que el fallo acusado responde a lo que encontró probado el Tribunal respecto de que la pensión del actor por ser convencional, reconocida antes del 17 de octubre de 1985 es compatible con la del ISS y por lo tanto, no pudo incurrir en los errores de hecho señalados y, menos, con la capacidad para anular la sentencia. SE CONSIDERA El punto a definir se contrae a establecer la naturaleza de la pensión que la demandada le reconoció al actor.

El Tribunal concluyó que tenía carácter convencional por cuanto le fue reconocida con 50 años de edad, cuando indicó que por ley es superior. La censura considera que es de carácter legal, en tanto la primera parte de la cláusula convencional señalada “ es idéntica al literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 ”, aplicable al actor. La Sala observa que la Resolución 397 del 17 de abril de 1985 (fls. 8 a 11), registra que la EEEB le reconoció la pensión de jubilación al actor por cuanto acreditó “ haber cumplido 50 años de edad ”; por sus servicios “ en varias Entidades del Estado, durante más de 20 años ”, las cuales se relacionan así: a la Caja Nacional de Previsión Social con 848 días, la Caja de Previsión Social de Bogotá con 2.831 días y por último la EEEB, con los 3.521 días restantes.

Allí también se lee “ que la cuantía pensional equivale al 75% de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de trabajo, la cual estará a cargo de las Entidades concurrentes, en proporción al tiempo laborado en cada una de ellas, (Leyes 24 y 72 de 1947), Decreto 2921 de 1948, artículo 73 Decreto 1848 de 1969 y demás normas concordantes ”.

Conviene recordar que esta Sala tiene precisado de tiempo atrás, inclusive, en la sentencia de 5 de febrero de 1992 Rad. 4767, y en forma más reciente, en fallo de 9 de agosto de 2005, Rad. 28410, entre otros, que la EEEB es una entidad de carácter Distrital. Así, la edad para que los servidores de carácter territorial adquieran el derecho a pensionarse, se elevó de 50 a 55 años, a partir de la vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero de 1985).

Ciertamente el actor consolidó el derecho a pensionarse a partir del 29 de diciembre de 1984, en plena vigencia de la Ley 6 de 1945 aplicable a los servidores de entidades de carácter territorial, en este caso, distrital; según el artículo 17 literal b) establecía: “ b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos… ”, monto, que según el artículo 4° de la Ley 4 de 1966, se fijó en el 75%; textualmente dicho precepto reza: “ art. 4.- A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de derecho publico, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios ”.

De lo anterior se deduce que la pensión que la EEEB le reconoció al actor, mediante Resolución 397 del 17 de abril de 1985, es de carácter legal, lo que indica sin lugar a dudas, que el Tribunal se equivocó al inferir que como se reconoció con 50 años de edad, tenía naturaleza convencional, pues ni siquiera en aquel acto de reconocimiento de la pensión, se mencionó la Convención Colectiva.

Bajo esas circunstancias, el ad quem incurrió en forma evidente y con capacidad de anular su sentencia, en el primer error de hecho que le endilga la censura. Al quedar establecido que la pensión reconocida por la demandada al actor es de carácter legal, tiene vocación de ser compartida con la del ISS, en consideración a su afiliación con la que se subrogó el riesgo, por lo que únicamente quedará a cargo de la demandada, el mayor valor, si lo hubiere.

El cargo prospera, en consecuencia, se casará la sentencia acusada y en sede de instancia, sin más consideraciones que las esbozadas en los acápites precedentes, en los que se concluyó que la pensión materia del litigio era de carácter legal, con vocación de ser compartida, procede la confirmación del fallo absolutorio, conforme lo dispuso el a quo.

La Sala queda relevada de estudiar los cuatro restantes cargos, que tenían el mismo propósito que el examinado. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 1º de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en el proceso que JUAN VICENTE GARCÍA ÁLVAREZ promovió contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S. A. ESP.

En sede de instancia se confirma en su totalidad el fallo de 28 de mayo de 2004, emitido por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13