CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación sistema acusatorio inadmite N° 34312 Oswaldo Eramos Ávila Martínez. PAGE Casación sistema acusatorio inadmite N° 34312 Oswaldo Erasmo Ávila Martínez. Proceso n.º 34312 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 293. Bogotá, D. C., septiembre quince (15) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Oswaldo Erasmo Ávila Martínez, condenado en fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de Mitú, Vaupés, y el Tribunal Superior de Villavicencio, como autor responsable de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: El día 26 de enero de 2009, la niña …, (de escasos 10 años de edad), en compañía de su progenitora, fue atendida en el Hospital San Antonio de la ciudad de Mitú (Vaupés), en razón a un dolor abdominal fuerte, y al ser valorada, le fue hallada una infección urinaria y un desgarro antiguo con sospecha de haber sido ocasionado por abuso sexual.

La menor fue remitida de manera inmediata a valoración psicológica, donde relató irrumpiendo en llanto, haber sido abusada sexualmente por el señor Oswaldo Erasmo Ávila Martínez, conocido como “Lalo”, cuando su padre quien contaba en ese momento con su custodia y la de sus hermanos, los dejaba al cuidado de éste, indicando que le tocaba la vagina y le mostraba sus genitales, narrando posteriormente, que también le introducía los dedos y el pene en su vagina, 2.

Por los anteriores episodios, el 22 de abril de 2009 ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Conocimiento de Mitú, Vaupés, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el procesado Oswaldo Erasmo Ávila Martínez como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, imputación que el sindicado no aceptó. 3.

Adelantadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, el 24 de julio siguiente el juez de conocimiento procedió a dictar sentencia condenando al acusado a las penas de diecisiete (17) años y setenta y cinco (75) días de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como autor responsable de la conducta punible materia de acusación. 4.

Esa decisión fue recurrida por el defensor del procesado, y el 7 de diciembre de 2009 el Tribunal Superior de Villavicencio la confirmó, mediante fallo que ahora es objeto del recurso extraordinario interpuesto por el mismo impugnante en primera instancia. LA DEMANDA: Dos cargos formuló el demandante contra el fallo proferido por el ad quem, así: 1.

En el cargo primero con sustento en la causal segunda, artículo 181 del cpp, acusó la sentencia por “violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por desconocimiento del principio in dubio pro reo en razón a que las pruebas aducidas al proceso son insuficientes para condenar a mi prohijado”. La víctima en una entrevista afirmó que el acusado le introdujo el pene, versión que es corroborada por el hermano menor de la ofendida, sus padres y en especial por el psicológico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, pero en el dictamen pericial que se le practicó se estableció que solo se evidenció un desgarro vaginal y que el himen de la niña estaba intacto, luego se pregunta el libelista si hubo penetración del pene como lo afirmó la ofendida, lo lógico es que se hubiera presentado desfloración, a no ser que la afectada tuviese himen complaciente o dilatorio que permitiera la penetración del miembro sin causar ruptura, de modo que esa prueba no se allegó al proceso por quien tenía la carga de hacerlo, de manera que ante esa falencia probatoria el Tribunal no podía deducir que el hecho de no demostrarse la ruptura del himen, no quería decir que la conducta no existió. La única prueba que acusó al procesado es el testimonio de la psicóloga Blanca Cecilia Hernández Moreno, quien en criterio del impugnante actuó con cierto grado de parcialidad porque fue quien remitió a la niña al examen médico legal, le realizó análisis psicológico, declaró en el juicio como testigo y perito, y en sus aseveraciones se desprenden algunas imprecisiones como su experiencia en esta clase de investigaciones y el haber dicho que la niña presentaba infección de transmisión sexual cuando tal manifestación no se hizo en el informe médico.

Por lo anterior, solicitó casar el fallo y absolver al acusado de los cargos imputados. 2. El cargo segundo lo formuló al amparo de la causal tercera, artículo 181 cpp, por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad. El desacierto consistió en que el ad quem le vio validez a los informes periciales rendidos por la médica legista Geimy Yicell Sarmiento Cifuentes de quien no se acreditó su idoneidad y no concurrió al juicio a reconocer si ella fue la signataria del dictamen sin que la fiscalía ni el juez de conocimiento la hubiesen citado, pese a lo cual se aceptó que concurriera otro galeno lo cual es posible siempre y cuando se demuestre que resultó infructuosa la comparecencia de quien rindió el concepto.

Y, En relación con dictamen pericial rendido por la psicóloga Blanca Cecilia Hernández Moreno en el curso del juicio oral sobre el estado anímico que afectó a la menor para rendir testimonio en esa clase de actuación, se admitió sin que se hubiese dado a conocer con cinco (5) días de anticipación conforme lo estipula el artículo 415 del cpp.

Por lo anterior, solicitó casar el fallo y dicta uno de reemplazo que absuelva al procesado de la conducta punible atribuida. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Sala ha venido abordando el tema del recurso extraordinario de casación en el marco del sistema acusatorio colombiano y lo ha definido como un mecanismo de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores en los procesos adelantados por delitos, independientemente de la pena con la cual los sancione el legislador, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales (artículo 181 de la ley 906 de 2004), cuya materialización se debe cumplir a través de una demanda que no es de libre elaboración porque debe ceñirse a rigurosos parámetros lógicos y a causales taxativas, no obstante la gran flexibilidad permitida, acorde con la estructura del Estado Constitucional de Derecho acogido por el constituyente. 2.

En relación con los requisitos de la demanda que sustente la impugnación extraordinaria, ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera rigurosamente los requisitos que debe cumplir un libelo de casación como lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: 1. Que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas. 2.

Que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, 3. Que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Esto porque de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (i).

Si el demandante carece de interés jurídico. (ii). Si prescinde de señalar la causal. (iii). Si no desarrolla los cargos de sustentación, y (iv). Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 3. Las siguientes son las falencias que ofrece la demanda presentada por el defensor del procesado Oswaldo Erasmo Ávila Martínez: 3.1.

Omitió señalar cuáles eran las finalidades del recurso (art. 180 cpp de 2004). 3.2. En el cargo primero formulado al amparo de la causal segunda del artículo 181 de la ley 906 de 2004 el demandante acusó el fallo proferido por el Tribunal de incurrir en “violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho por desconocimiento del principio in dubio pro reo”, postulado que desconoce la naturaleza de los motivos de casación y la forma adecuada de proponer una transgresión como la insinuada.

Esto, por lo siguiente: 3.3. La causal segunda o de nulidad del artículo 181 del cpp de 2004, aun cuando se admite cierta flexibilidad en su proposición y desarrollo, no es de libre alegación porque la naturaleza y especialidad de la impugnación extraordinaria hacen ineludible la observancia de las exigencias técnicas y jurídicas que gobiernan a este amparo constitucional.

Es así como el impugnante en una propuesta de tal naturaleza debe identificar la clase de vicio, esto es, si se trata de una irregularidad que afecta la estructura del proceso (defectos de estructura) o desconoce las garantías fundamentales de los sujetos procesales (irregularidades de garantía), proponerlo de acuerdo con su alcance y autonomía invalidatoria debiendo hacerlo en cargos separados cuando son varios (principio de trascendencia), señalar sus fundamentos y las normas constitucionales o legales que estima lesionadas y demostrar de qué manera la irregularidad repercute en el trámite y cómo ella trasciende al fallo impugnado conduciendo a su anulación. También será necesario indicar la etapa procesal a partir de la cual se debe invalidar la actuación y demostrar que no existe otro medio para subsanar la irregularidad sustancial distinto que proceder a su reconocimiento, de acuerdo con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación. Del mismo modo, la principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien propone una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argumentar de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas), demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia), acreditar que el sujeto procesal no haya coadyuvado con su conducta a la configuración del acto irregular (principio de protección) o lo haya convalidado con su consentimiento (principio de convalidación), siempre que se observen las garantías fundamentales.

Frente al principio de trascendencia la Sala ha dicho que significa que no hay nulidad sin perjuicio y sin la probabilidad del correlativo beneficio para el nulidicente. Más allá del otrora carácter puramente formalista del derecho, para que exista nulidad se requiere la producción de daño a una parte o sujeto procesal. Se exige, así, de un lado, la causación de agravio con la actuación; y, del otro, la posibilidad de éxito a que pueda conducir la declaración de nulidad.

Dicho de otra forma, se debe demostrar que el vicio procesal ha creado un perjuicio y que la sanción de nulidad generará una ventaja. 3.4. En relación con este motivo de casación, la Sala ha sostenido que ella está referida a los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar las actuaciones, lo cual implica que la sentencia se haya dictado en juicio viciado, con la prevención que no cualquier irregularidad conspira contra la vigencia del proceso toda vez que la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de los sujetos procesales, y si bien la demanda correspondiente no exige formas específicas para su proposición, sustentación y desarrollo, tampoco es un escrito de libre factura porque igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos de modo que se comprenda con claridad y precisión los motivos de ataque, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías de los intervinientes.

Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad (art. 458), y son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y la cláusula de exclusión (arts. 23 y 455); la nulidad por incompetencia del juez (art. 456); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457).

Cuando se denuncia la vulneración del debido proceso, corresponde al demandante determinar en cuál de los diferentes eslabones concatenados y subsiguientes que lo estructuran se presenta el irremediable defecto, vr. gr., en la formulación de la imputación, en la formulación de la acusación, en el juicio oral, en alguna de las audiencias de obligatoria realización o en los fallos de instancia. También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso quien así alega debe indicar con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

Si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa por ausencia de esta garantía o porque el profesional a cargo de la misma dejó de solicitar pruebas o no interpuso los recursos de ley, o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento del principio de imparcialidad, de igualdad de armas o a la deficiencia en materia probatoria, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de cada uno de esos tópicos demostrando la trascendencia directa que el error in procedendo refleja o se recoge en el fallo y demostrar que de no haberse consolidado la irregularidad denunciada, el desarrollo de la actuación como probabilidad habría podido ser otro y distintos los extremos de lo resuelto, al punto que sólo así se torna dable acreditar que el vicio sustancial propuesto únicamente se puede enmendar a través del remedio extremo y garantista de la nulidad. 3.5.

Ninguna de estas exigencias acató el libelista, quien apenas se conformó con alegar sin ninguna fundamentación que no se acreditó si el himen de la víctima era complaciente o dilatable, con lo cual apenas insinuó la probable conculcación al principio de imparcialidad a que alude el artículo 5° de la ley 906 de 2004 el cual señala que en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia, tema frente al cual el demandante no atinó a explicar por qué el ente acusador a cargo de quien estaba el peso probatorio debía acreditar tal aspecto, o por qué la defensa no acopio o reclamó tal medio de prueba si es que interesaba a su teoría del caso.

En todo caso, omitió demostrar que la prueba echada de menos tenía la virtualidad de derruir la declaración de justicia contenida en el fallo, o que éste no se soportara con los restantes medios de convicción allegados. 3.6. Si la credibilidad del testimonio rendido por la psicológica Blanca Cecilia Hernández Moreno se resentía con algunas impresiones, es tema que el censor con la consecuente trascendencia debió tratar por el sendero de la casual tercera de casación, esto es, la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho o de derecho en el acopio o valoración de la prueba, lo cual no hizo. 3.7.

Ahora: si lo que se trataba era de proponer la transgresión al principio del in dubio pro reo, el casacionista ha debido tener en cuenta que son dos vías de ataque: la primera, por la causal primera del artículo 181 del cpp de 2004, violación directa de la ley sustancial, si sucede que el fallador reconoció la existencia de duda y sin embargo condenó, precisamente porque ese reconocimiento implica aplicar la norma que demanda absolver, y no se hizo; y, la segunda: por la causal tercera, violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho (falso juicio de existencia, de identidad o raciocinio) o de derecho (falso juicio de legalidad o de convicción), si el Tribunal advirtió que no existe duda, eventos en los cuales es necesario desarrollar su adecuada fundamentación, lo cual tampoco realizó el censor.

El reparo se anadmitirá. 3.8. En el cargo segundo si bien el libelista lo propuso al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho derivado de falso juicio de legalidad, omitió señalar el precepto o preceptos sustanciales que resultaron afectados. 3.8.1.

El error de derecho por falso juicio de legalidad entraña la apreciación material de la prueba por el juzgador, quien la acepta no obstante haber sido aportada al proceso con violación de las formalidades legales para su aducción, o la rechaza porque a pesar de estar reunidas considera que no las cumple. 3.8.2. Frente al tema de la legalidad del elemento probatorio, el artículo 276 de la Ley 906 de 2004 establece que la legalidad del elemento material probatorio y la evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes.

El artículo 23 erigió como principio rector la cláusula de exclusión, según la cual toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, debiendo excluirse de la actuación procesal, como también ocurre con las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas o las que solo pueden explicarse en razón de su existencia, además que cada medio de conocimiento o prueba (art. 382) tiene unas reglas específicas sobre su producción y práctica que deben respetarse como condición de validez y existencia jurídica de las mismas, como también cada medio de prueba tiene unos criterios de apreciación (arts. 383 ss) que el juez deberá aplicar en sana crítica.

Si en los fallos de instancia se excluyó una prueba que reunía las condiciones de legalidad o se apreció una prueba que ha debido excluirse, es procedente invocar esta causal de casación, siempre que pueda verificarse el principio de trascendencia. Las pruebas viciadas de ilegalidad en su obtención o producción, o violatorias de los derechos fundamentales, se excluyen para todo efecto, no se tienen en cuenta por no existir jurídicamente, y la decisión a que haya lugar se adopta con base en las pruebas restantes, sin que sea necesario declarar la invalidez de las actuaciones procesales. 3.8.3.

En este reparo el impugnante pasó por alto que si bien la médico legista Geimy Yicell Sarmiento Cifuentes rindió un dictamen médico legal, fue el médico Sergio Hildebrando Carreño Rodríguez quien lo explicó ante la imposibilidad de la comparecencia al juicio de aquella, prueba que en todo caso no fue el único soporte de las consideraciones sobre la concurrencia del delito y la responsabilidad del acusado que fueron tenidas en cuenta por los jueces de instancia y a las cuales el demandante no les prestó ninguna atención. 3.8.4.

El dictamen rendido por la psicóloga Blanca Cecilia Hernández Moreno fue descubierto en la audiencia preparatoria y en la del juicio oral dada la petición por ella elevada y el defensor de la víctima se aceptó que ésta no declarara allí en salvaguarda de sus intereses superiores, solicitud que fue conocida por la defensa en el curso de la audiencia del juicio oral y admitida en tanto que contra la misma no se formuló ningún reparo.

Y, 4. Como la Corte no puede superar las deficiencias ni corregir las imprecisiones de la demanda, luego se ve avocada a inadmitirla de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la ley 906 de 2004; y porque no encuentra transgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem. 5.

La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo admite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 ejusdem. En el citado ordenamiento procesal no fue incluida la manera concreta de utilizar dicho instituto, razón por la cual la Sala, previa definición de su naturaleza, se vio precisada a establecer las reglas que habrán de seguirse, en los siguientes términos: 5.1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido. También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 5.2.

La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 5.3. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 5.4.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E: 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Oswaldo Erasmo Ávila Martínez. Y, 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la ley 906 de 2004, es viable la interposición del recurso de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se omite identificar a la menor y a su progenitora por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo previsto en los artículos 47-8; 192 y 193-7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323; del 14 de febrero de 2006, Radicado 24.611; y del 23 de marzo de 2006, Radicado 25.197, entre otros. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia 26 de noviembre de 2003, Radicado 11135.

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