CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.34298 30 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.34298 Acta No. 27 Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO –BCH- EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de junio de 2007 en el proceso seguido por HUGO ALFONSO ZAMUDIO HUERTAS contra la entidad recurrente. l-.

ANTECEDENTES A los efectos del recurso extraordinario es menester señalar que HUGO ALFONSO ZAMUDIO HUERTAS demandó a la referida entidad bancaria con el fin de que se le condene al pago de la pensión de jubilación, a partir del 28 de julio de 1997, con los correspondientes ajustes anuales, e incrementos a que tiene derecho por la pérdida del poder adquisitivo desde la fecha en que se retiró y/o desde que el actor adquirió el derecho a recibir la mesada pensional.; se ordene pagar el valor del retroactivo por mesadas pensionales, originado desde el momento en que adquirió el derecho a la pensión (abril 28 de 1997) hasta el día en que efectivamente se haga el pago, e indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de tal pretensión afirma, en síntesis, haber trabajado al servicio del banco desde el 9 de diciembre de 1963 hasta el 15 de septiembre de 1991, mediante contrato de trabajo a término indefinido, el cual concluyó en virtud a la aceptación de plan de retiro voluntario ofrecido por la empleadora y dentro del cual se podían pensionar, en los términos de la ley 33 de 1985; que nació el 28 de abril de 1947; que el 6 de mayo de 2002, solicita al demandado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, por haber cumplido la edad de 55 años de edad y haber laborado mas de 27 años al servicio de dicha entidad; que la entidad financiera responde negando dicha solicitud y que tal obligación corresponde al ISS; que al proceder de tal manera el Instituto de Seguros Sociales de igual forma negó dicho requerimiento por no ajustarse a los requisitos del acuerdo 049 de 1990.

El Banco demandado, precisa los extremos de la relación laboral; no le constan unos hechos y declara como no ciertos otros y manifiesta que algunos son consideraciones jurídicas y no hechos. Se opone a todas las pretensiones de la demanda; formula las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, buena fe, compensación, cosa juzgada, falta de causa y prescripción. El Juzgado del conocimiento resuelve, mediante fallo del 5 de agosto de 2005:.- Condenar al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO a pagar “ una pensión de jubilación a partir del 28 de abril de 2002 equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, suma aq la cual se aplicó la indexación solicitada lo que arroja la suma de $921.814, con los incrementos legales y las mesadas adicionales a que haya lugar.

Esta pensión deberá ser pagada por la entidad demandada hasta la fecha en que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue la pensión de vejez al demandante, fecha a partir de la cual estará a cargo del Banco demandado el mayor valor si lo hubiere.”. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Confirma la sentencia del juez de conocimiento.

Para arribar a la anterior decisión el juez de segunda instancia encuentra que entre las partes existió una relación laboral comprendida entre el 9 de diciembre de 1963 y el 15 de septiembre de 1991 y que, al momento del retiro, el demandante devengaba un salario promedio de $237.353,03. En forma posterior, en cuanto al derecho pensional, y al tener en cuenta los aspectos fácticos mencionados, efectúa el siguiente razonamiento:” que el caso que se presenta a la Corporación, hace referencia a un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, no aportante para efectos de pensión plena de jubilación de ninguna caja de previsión social, retirado del servicio oficial en 15 de septiembre de 1991, cuando el Banco demandado tenía la calidad de una sociedad de economía mixta, asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado siendo el trabajador retirado en el año 1991 un trabajador oficial del orden nacional.

Por consiguiente, la disposición legal que le regula el derecho pretendido esta consagrada en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y según el parágrafo 2, por cuanto el demandante a la fecha de entrada en vigencia de esta ley (29 de enero de 1985) llevaba más de quince años al servicio del banco demandado, la normatividad anterior respecto a la edad para adquirir el derecho y entidad obligada al pago ha de aplicarse la regulación consagrada primero, en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, donde se determina edad de jubilación a los 55 años, siendo el reclamante varón, segundo, el artículo 75 del Decreto 1848, donde en su parte pertinente se consagra que si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social, al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará por la última entidad o empresa empleadora.

Concluye de lo anterior: i) Que el demandante prestó sus servicios a la demandada por más de 27 años.; ii) Que a la fecha de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, se encontraba amparado por el régimen de transición pues además contaba con más 46 años de edad; iii) que el actor cumplió 55 años el 13 de abril de 2002;iiii) Que no obstante, a partir del 27 de diciembre de 1991, el régimen de los empleados del Banco es de derecho privado, “ para ese momento el demandante había acreditado tiempo de servicio como servidor público dada la naturaleza jurídica para esa época (15 de septiembre de 1991; iiiii)Que durante la vigencia de la relación laboral el demandante fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

En cuanto a la controversia, en torno a la entidad obligada a reconocimiento pensional, refiere a las sentencias de ésta Sala 17388,18963,19440 y, la más reciente, 21907 de julio de 2004, de la que reproduce algunos fragmentos. Lo antepuesto para señalar que para el 15 de septiembre de 1991, el banco tenía la calidad de Empresa Industrial y Comercial del Estado y, el demandante, para abril de 1994, contaba con la edad para ser cobijado por el régimen de transición “ generándose entonces la subsistencia del régimen jubilatorio reclamado…no obstante, el haber estado afiliado al ISS durante la vigencia posterior al extremo inicial con el banco accionado hecho que…genera una pensión compartida, pero nunca la subrogación…” Por último y en relación a la indexación, parte de establecer que la prestación reclamada “ se trata de una pensión de origen legal…”,; que al prestar, el demandante, por más de 27 años servicios a la entidad demandada y cumplir el 28 de abril de 2002, la edad de 55 años, se consolidó el derecho pensional y que conforme a sentencia del 20 de abril de 2007, radicación 29470, procede la indexación para el salario base de las pensiones legales; que como quiera que su monto no fue objeto de censura, la aplicación y reconocimiento efectuado por el fallador de primera instancia en este tema, será objeto de confirmación… III-.

RECURSO DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior decisión la entidad demandada interpone recurso extraordinario de casación a los propósitos de que ésta Corporación “ case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y, una vez convertida en sede de instancia, modifique la cuantía inicial de la pensión y, en su lugar, disponga que la cuantía inicial de la pensión sea del 75% del salario devengado y a partir del 28 de abril de 2002.

Subsidiariamente se aspira a que esa H. Corporación case parcialmente la sentencia impugnada y, una vez convertida en sede de instancia, modifique la condena por concepto de reajuste pensional y, en su lugar, disponga que la cuantía inicial de la pensión del demandante sea calculada de acuerdo a los criterios técnicos establecidos por esa H. sala, para indexación de la base salarial Con la finalidad prevista formula tres cargos contra la sentencia, por vía directa que suscitan réplica, de los cuales sólo se estudiará el primero de ellos pues los dos últimos, referentes al método indexatorio y por lo tanto a la cuantía, no hacen parte de las reflexiones de la sentencia impugnada toda vez que no fueron motivo de inconformidad de la demandada recurrente en apelación y por lo tanto no pueden ser “ Thema Decidendum ” en casación: PRIMER CARGO: Por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del decreto 1848 de 1969.

Después de expresar que no discute la entidad demandada la obligación que tiene de pagar …la pensión de jubilación no obstante …encontrará que no era procedente la condena a la indexación del salario base de liquidación… Pues la pensión reclamada no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al sistema general de pensiones, reproduce la argumentación del tribunal, para concluir que como la providencia impugnada se construye sobre la base de la sentencia 29470 de abril 20 de 2007, plantea el cargo por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea.

Vierte textos de diferentes salvamentos de votos, anteriores al precedente 29470 de ésta Sala, que lo conducen a señalar “ Por consiguiente, si la pensión reconocida por el Banco al señor Hugo Alfonso Zamudio Huertas, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación en la forma como lo dispuso el Tribunal…” LA RÉPLICA El antagonista de la acusación afirma: Debe quedar claro que la circunstancia de que un servidor estatal se afiliara al Instituto de Seguros Sociales en ningún caso significaba la renuncia o pérdida de su propio régimen pensional, que para el caso es la Ley 33 de 1985, la cual entró en vigencia el 29 de enero de 1985, y en el artículo 1° determinó los requisitos para la pensión de jubilación, exigiendo una edad de 55 años y un tiempo de servicio de 20 años continuos o discontinuos IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe señalarse que la censura al no aportar argumentos diferentes a los que asistían al criterio minoritario de ésta Sala, antes de la sentencia de abril de 2007 de radicación 29470 y en virtud al pronunciamiento de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, deja en pie la sentencia impugnada al reiterar ésta Corte el discernimiento allí expuesto que se reproduce a continuación: Esta Corporación en otros asuntos análogos, en donde se analizaron argumentos semejantes a los que se plantean en la demanda, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer, al quedar expresamente consagrada en dicha norma la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Así lo definió en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092, y lo ha venido reiterando hasta ahora en muchas otras, siendo una de las más recientes la del 14 de noviembre de 2006, radicado 28807. No obstante lo anterior, el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.

Ahora, debe recordarse que en el caso del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la sentencia de exequibilidad señaló en su parte considerativa que a los beneficiarios de esa norma, se les debe “aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión” (sentencia C-891 A); de modo que se evidencia que el parámetro que se tuvo en cuenta para igualar a los pensionados en lo tocante a la actualización del IBL, fue el artículo 133 de la reseñada Ley 100 de 1993.

En ese sentido, la sentencia C-862, sobre la constitucionalidad del artículo 260 del CST tuvo como medida de la actualización del salario base de la jubilación la “variación del índice de precios del consumidor IPC certificada por el DANE,” y en el componente motivo de esa decisión se aludió explícitamente a aquella normatividad, para adoptarla como pauta o patrón de la igualdad de sus beneficiarios, respecto a los que no lo son, y que, se dijo, tienen derecho a la referida actualización. Así se observa, por ejemplo en la sección de la sentencia en la cual, después de aludir a los artículos 21 y 36 de la Ley 100, se expuso “En esa medida se considera que la indexación, al haber sido acogida por la legislación vigente para los restantes pensionados, es un mecanismo adecuado para la satisfacción de los derechos y principios constitucionales en juego”.

Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.

De conformidad con las precedentes consideraciones, no incurre el Tribunal en violación alguna de la ley, en los precisos términos en que se declara la impugnación, al mantener la sentencia del a quo que dispone la actualización del salario promedio devengado por el actor. En consecuencia, el cargo no prospera. No se casará la sentencia. Costas al recurrente en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el Veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2007) en el proceso seguido por HUGO ALFONSO ZAMUDIO HUERTAS contra BANCO CENTRAL HIPOTECARIO- EN LIQUIDACIÓN-.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Magistrados ponentes: EDUARDO LOPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación No. 34298 Ref: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO –BCH- EN LIQUIDACION Vs. HUGO ALFONSO ZAMUDIO HUERTAS.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al desestimar los cargos segundo y tercero de la demanda de casación del demandado. Lo anterior, dado que, en mi sentir, si bien no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del juzgador de primer grado lo relacionado con la fórmula utilizada, ello no impedía abordar su estudio por el sentenciador, por cuanto el recurrente impugnó la totalidad de la condena con argumentos en torno a la improcedencia de la indización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, es decir, que al atacar el derecho declarado, el juez colegiado sí tenía competencia para revisar dicha fórmula, por estar íntimamente ligada para determinar el monto de la actualización pertinente.

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación me remito a lo expresado en el salvamento de voto de la sentencia de 31 de mayo de 2006, radicación No. 24621, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, el juez de alzada tenía competencia para revisar la fórmula aplicada por el A-quo y en ese sentido la Corte igualmente podía avocar su conocimiento o estudio.

Fecha ut supra. ISAURA VARGAS DIAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 34298 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: Banco Central Hipotecario La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: Eduardo López Villegas Luis Javier Osorio López Radicación N° 34298 Me aparto de la decisión adoptada, pues pienso que ha debido darse prosperidad al recurso. Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión legal, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 27695.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA