PROYECTO DE AUTO PARA SER PROFERIDO EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA QUE SE REALIZARÁ EL MARTES 6 DE SEPTIEMBRE DE 2011 República de Colombia Única Instancia 34.282 Néstor Iván Moreno Rojas Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Única Instancia 34.282 Néstor Iván Moreno Rojas Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL DE JUZGAMIENTO Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta Nº 347 Bogotá D.C, dieciséis (16) de octubre de dos mil trece (2013).

Transcurrido el término de traslado común a los sujetos procesales de que trata el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), resuelve la Sala las solicitudes probatorias elevadas por la señora Procuradora 2ª Delegada para la Investigación y Juzgamiento y el defensor del acusado, doctor Jesús Orlando Gómez López. La decisión a adoptar en ese sentido por esta Sala de Juzgamiento, se encuentra directamente vinculada a la necesidad de que el sujeto procesal que demande la práctica de pruebas, cumpla cabalmente la carga derivada del artículo 404 del C. de P.P, relativa a la demostración de la conducencia, pertinencia y utilidad del medio de prueba deprecado.

Ello en razón a que en este momento procesal, luego de que se ha terminado el ciclo probatorio ordinario de la audiencia pública de juzgamiento en cuyo interior se practicaron las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, solo es posible decretar las pruebas que tengan directa relación con las puntuales modificaciones efectuadas a la calificación jurídica de las conductas objeto de acusación. Es por ello que la Sala de Juzgamiento en este nuevo y excepcional periodo probatorio autorizado por la ley, procederá a valorar la pertinencia y utilidad de los elementos probatorios deprecados por los sujetos procesales, partiendo del hecho que la decisión de variar la calificación acaecida en este trámite no modificó los aspectos fácticos contenidos en la resolución de acusación, como tampoco agregó ni suprimió circunstancias modales, espaciales o temporales a la misma.

En otras palabras, la variación efectuada abordó aspectos eminentemente jurídicos, de encuadramiento típico y normativo, partiendo de los mismos hechos y circunstancias que sustentan los cargos atribuidos en la acusación a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, por lo cual debe colegirse que la expectativa probatoria no cambió significativamente frente a la nueva calificación jurídica dada a las conductas objeto de reproche penal.

Sobre esta base, abordará la Sala el estudio de las solicitudes probatorias. 1.- Comenzará la Sala por señalar cuáles de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales se consideran conducentes, pertinentes y útiles en este momento procesal y por tanto se decretará su práctica. En la resolución de acusación como en la variación de la calificación jurídica del delito de cohecho por el de tráfico de influencias, se hizo referencia a hechos y circunstancias en los cuales, al parecer, jugaron papel importante los contratistas Emilio Tapia Aldana (testimonio que solicita la Procuraduría y el defensor) y Julio Gómez González (testimonio solicitado por el defensor).

Estos contratistas, a pesar de que comparecieron a declarar en la audiencia de juzgamiento, no informaron todo lo que sabían escudándose en su derecho de no autoincriminación. Sin embargo, en desarrollo de la fase del juicio se aportaron los interrogatorios que ellos mismos vienen rindiendo ante la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso judicial que se adelanta en su contra, diligencias en las cuales han manifestado tener conocimiento de aspectos relacionados con el denominado “ carrusel de contratos ” en Bogotá, razón por la cual es realmente importante para el esclarecimiento de los hechos, practicar nuevamente sus testimonios, como en efecto se ordenará. De otra parte, el defensor solicitó que se ampliara la indagatoria del ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, lo cual advierte esta Sala como procedente y necesario para el ejercicio de su derecho a la defensa, luego de variarse la calificación jurídica de las conductas imputadas, pues le dará la oportunidad al acusado de que se manifieste sobre esta nueva situación, diligencia que se llevará a cabo en la audiencia de juzgamiento, una vez se de continuidad a la misma.

El defensor también solicitó que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación con el objeto de obtener, con destino a esta actuación, las entrevistas y/o interrogatorios rendidos por el Concejal José Juan Rodríguez Rico, por cuanto Emilio Tapia Aldana, en los documentos allegados por la Fiscalía 3ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, lo cita como el “ jefe político ” de Liliana Pardo en el IDU y al parecer era quien “ determinaba la asignación de contratos ”, precisamente un aspecto que interesa a la defensa debido al grado de participación que se imputó a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS frente al delito de interés indebido en la celebración de contratos al variar la calificación, razón suficiente para acceder al decreto de este medio de convicción. Otra prueba solicitada por el defensor, a la que se accede, es solicitar al Juzgado que adelanta el proceso contra Liliana Pardo Gaona – ex Directora del IDU - que remita copia de las declaraciones rendidas en desarrollo de la audiencia de juicio oral por personas que hicieran parte del grupo de plieguistas, integrantes del comité de evaluación y adjudicaciones del IDU para la licitación 006 de 2008.

Así como también solicitarle al IDU y a la Alcaldía Mayor de Bogotá si en el año 2008 el doctor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS ingresó a sus instalaciones. Al aporte de estos dos elementos probatorios accede la Sala de Juzgamiento, bajo el entendido que la pertinencia y utilidad aducida por el defensor justifica su incorporación a este juicio, en tanto manifestó que su intención es establecer la existencia de actos de intromisión directa o indirecta de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS tanto en el IDU como en la Alcaldía de Bogotá, circunstancias que adquieren trascendencia ante la nueva imputación que se le hizo como determinador del delito de interés indebido en la celebración de contratos.

Como prueba testimonial para ser recaudada en la audiencia de juzgamiento, solicitó la señora Procuradora Delegada escuchar el testimonio de Luis Carlos González, declarante que en su criterio resulta importante para esclarecer situaciones relacionadas con la nueva calificación por el delito de tráfico de influencias, más aun cuando se habló de él por primera vez en la declaración de Luis Eduardo Montenegro rendida en audiencia pública, señalándolo como quien lo condujo en dos ocasiones a la residencia de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, oportunidades en las cuales le habría informado sobre el estado de la contratación de obras públicas en Bogotá. Esta justificación la encuentra la Sala razonable y suficiente en orden a deducir la pertinencia y utilidad para recaudar en audiencia pública esta declaración. La Secretaría de la Sala se encargará de librar los oficios correspondientes y se citará a los testigos para que rindan su declaración una vez se reanude la audiencia pública de juzgamiento. 2.- Seguidamente se expondrán las razones por las cuales los demás pedidos probatorios se niegan.

Como se advirtió, este escenario probatorio no puede entenderse como una compuerta a través de la cual los sujetos procesales soliciten las pruebas que dejaron de pedir en etapas anteriores, ni para repetir las pruebas que ya fueron recaudadas por el hecho de que la calificación se haya cambiado. Tampoco puede aceptarse como argumento válido para demostrar la pertinencia y utilidad de los mismos, el simple cambio de adecuación típica de cohecho propio por tráfico de influencias, o que frente al delito de interés indebido en la celebración de contratos, ya no se le atribuye participación como interviniente sino como determinador.

No desconoce esta Sala de Juzgamiento que se varió la calificación jurídica, pero también en esa determinación se dejó en claro que los hechos y la situación fáctica, permanecían incólumes y no sufrían modificación alguna tal como ampliamente se le expuso en la decisión del pasado 2 de septiembre y en la que resolvió el recurso de reposición contra la misma (16 de septiembre), motivo por el cual no resulta admisible una nueva solicitud de pruebas, como si apenas estuviese iniciando el juicio, pues no se trata de repetir el traslado del artículo 400 del C.P. de P, sino de permitir un periodo probatorio adicional específicamente dirigido a controvertir la nueva calificación jurídica efectuada dentro de la audiencia pública de juzgamiento y, por tanto, con un marco más restringido.

En concreto: El defensor en su escrito solicitó que se incorporen a esta actuación diligencias judiciales tales como copia de las actas de preacuerdo celebrados con la Fiscalía, junto con sus respectivos actos de aprobación judicial y sus sentencias condenatorias en caso de que se hayan producido, en los procesos penales adelantados contra Miguel, Manuel y Guido Nule y Mauricio Galofre (punto 1°), Emilio Tapia Aldana (punto 2°), José Juan Rodríguez Rico (punto 3°), Samuel Moreno Rojas y otras personas (punto 19° y 23°), o la copia del auto a través del cual se revocó el preacuerdo de Julio Gómez González (punto 15°), todos ellos producidos dentro de los procesos judiciales adelantados por hechos relacionados con los contratos 071 y 072 de 2008.

El defensor justificó su pertinencia en que con estos documentos pretende determinar cuáles son los “hechos fácticos” de dichos procesos y la calificación jurídica brindada, a fin de establecer una “congruencia o correspondencia” con los hechos y acusación de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Así como establecer si los hechos aceptados en esas actuaciones por esas personas guardan “ correspondencia funcional ” con los hechos que soportan la acusación. Dijo además el defensor que su finalidad es demostrar que los hechos por algunos de ellos confesados obedecen a situaciones diferentes y no correlacionadas con la acusación de su defendido tal como quedó en la variación de la calificación. Estas solicitudes probatorias las encuentra esta Sala de Juzgamiento manifiestamente impertinentes e inútiles para los efectos aludidos por el peticionario, en la medida que determinar la calificación jurídica que se le hubiera dado a los hechos por los cuales fueron acusados o condenados los miembros del Grupo Nule, Mauricio Galofre, Inocencio Meléndez, Liliana Pardo o cualquier otra persona, no genera condicionamiento alguno ni vincula a esta Sala de Juzgamiento en la calificación de las conductas presuntamente desarrolladas por el ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y por las cuales ha sido acusado.

Además, tal comprobación nada aporta a los fines de este proceso, es decir a la demostración o no de la responsabilidad del aforado enjuiciado. Adicional a ello, se insiste que concretado el marco fáctico de la acusación en la decisión de variar la calificación jurídica a las conductas imputadas al ex Senador y entendiendo que la responsabilidad penal es individual, no hace falta establecer en este asunto cuál fue la calificación jurídica dada a otras personas posiblemente vinculadas a lo que se ha conocido como el “ carrusel de la contratación ”, menos aún es trascedente determinar si a otras personas les fue imputado o no el delito de tráfico de influencias o el de interés indebido en la celebración de contratos.

En el punto 4° solicitó el defensor que se oficie a la Fiscalía 3ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, para que remita copia de las dos ofertas mercantiles de las constructoras INCA y GEOS, que se hubieran presentado a las Uniones Temporales GTM y Vías de Bogotá 2009, adjudicatarias de los contratos 071 y 072 de 2008. El interés en estos documentos lo justifica en que de acuerdo con el interrogatorio rendido por Julio Gómez el 9 de agosto de 2013 ante la Fiscalía, el pago de comisiones se hizo a través de estas ofertas, lo que en criterio del defensor descartaría la responsabilidad penal del acusado.

Frente a esta prueba tampoco encuentra la Sala que se haya demostrado su pertinencia y utilidad, en tanto el tema de las ofertas mercantiles no es un hecho novedoso que nazca del interrogatorio de Julio Gómez, como tampoco salió a relucir en la variación de la calificación. Sobre el tema de las ofertas de INCA y GEOS CONSULTING a través de las cuales supuestamente salieron los pagos de comisiones, fue un aspecto ampliamente abordado en la resolución de acusación y conocido por la defensa, luego si se quería ahondar en este aspecto, se debió hacer el pedido probatorio en la oportunidad correspondiente.

Ahora, en relación con la solicitud elevada en el punto 5°, dirigida a que se solicite a la Fiscalía los documentos relacionados con la oferta mercantil a nombre de la “Unión Temporal TRANSVIAL y Javier Martínez Ariza, Luis Eduardo Salazar”, pues así se le habrían pagado comisiones a Liliana Pardo Gaona por razón del contrato 137 de 2007 (Transmilenio fase III), no encuentra la Sala su pertinencia en este asunto, en la medida que esa relación contractual no hace parte de la imputación fáctica frente a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, a quien se lo vincula en este proceso únicamente con los contratos 071 y 072 de 2008 relativos a la malla vial de Bogotá. En el punto 6° de la solicitud probatoria que hace el defensor, pide que se oficie al IDU para que remita copia de los “ correos electrónicos ” que Mauricio Galofre envió a esa entidad “ proponiendo cambios en los pliegos de condiciones ” para la contratación de malla vial, tal como supuestamente lo sostuvo Julio Gómez González en el interrogatorio del 9 de agosto del presente año a “ folios 11 y 12 ”.

La principal razón para negar esta solicitud consiste en que el defensor pretende que se aporte una prueba sobre una afirmación indeterminada de Julio Gómez González, que incluso no se refiere a “ correos electrónicos ” ni a los pliegos de condiciones, sino a que se le dijo que Mauricio Galofre y los Nule “ escribieron ” al IDU para advertir acerca de la revisión de los aportes parafiscales de los ofertantes, luego no se sabe si realmente se enviaron las comunicaciones, a través de qué medio, ni quiénes eran los supuestos destinatarios.

Ahora, no obstante que lo anterior es suficiente para negar esta pretensión probatoria, en el evento de que se tenga la oportunidad de interrogar a Julio Gómez sobre estos aspectos, pues este testimonio se decreta en esta determinación, el defensor contaría con la posibilidad de colocarle de presente esta situación de manera directa y así concretar lo que conozca al respecto.

En el punto 8°, el defensor solicitó copia de los “ actos administrativos de nombramiento, posesión del cargo y retiro ” de Giovanny Arenas, ex funcionario del IDU, a fin de “ desvirtuar las afirmaciones de Inocencio Meléndez ”, lo que igualmente pretende realizar con su “ ampliación de declaración ” (punto 9°). Estas pruebas tampoco se encuentran admisibles, en tanto, como se ha advertido, este no es el momento probatorio para pretender desacreditar a un testigo, menos aun cuando el nombre de Giovanny Arenas fue puesto en conocimiento de esta actuación, entre otros, por Inocencio Meléndez desde cuando declaró en la fase instructiva, sin que ello hiciere surgir en la defensa interés por solicitar la práctica de su testimonio.

En los puntos 10°, 11° y 26° el defensor solicitó los testimonios de Teresa Gutiérrez Barcon –Representante Legal de CARENA SPA IMPRESA DI CONSTRUZIONI-, Laura Patricia Hincapié Villamizar –Representante Legal de GRADI LABORI FINCISIT- y Edith Adriana González Medina -Representante Legal de la Unión Temporal GTM-, a quienes pretende interrogar respecto del conocimiento que tengan sobre los hechos objeto de investigación. Estas pruebas no se compadecen con los propósitos de esta excepcional fase probatoria, tanto es que las referencias procesales a estas tres personas no nacen con la decisión de variar la calificación, siendo el mismo defensor quien las ubica como citadas en los anexos 46, folios 38 y 39 –la primera-; 40, folio 14 –la segunda-; y 47, folio 39 –la última-, sin lograr justificar las razones por las que en su momento no pidió que se aportaran estos testimonios.

Tampoco se accederá al recaudo de los elementos de prueba que el defensor solicita, relacionados con el desarrollo de la audiencia de adjudicación de la licitación 006 de 2008 y el pago de parafiscales exigido a los aspirantes a ser adjudicatarios, en la medida que, como se ha expresado, son hechos conocidos en esta actuación y consolidados en la relación fáctica desde la calificación del mérito sumarial.

Esos hechos no fueron referidos, mucho menos modificados en la variación de la calificación, razón por la cual no puede ahora traérselos como hechos novedosos sobre los cuales se necesite un recaudo probatorio adicional a lo que consta en lo actuado. Las pruebas que se niegan a este respeto son: la solicitud al IDU para que certifique sobre si el Veedor Orestes Guarín Riveros pidió que se revisara el pago de parafiscales de cada uno de los proponentes (punto 12°); la solicitud al IDU para que remita copia de los formatos en los que se hubiera dado cumplimiento al pago de parafiscales y seguridad social por cada uno de los proponentes (punto 20°); la solicitud al IDU para que envíe copia del video de la audiencia de adjudicación de la licitación 006 de 2008 (punto 21°); el testimonio de Carlos David Méndez, funcionario del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sobre la expedición de constancias de pago de parafiscales en el año 2008 (punto 22°); certificación del IDU sobre qué proponentes estaban rechazados en la evaluación inicial de la licitación por el no pago de parafiscales (punto 24°).

Igualmente se niega el testimonio de Samuel Moreno Rojas (punto 13°), ex Alcalde de Bogotá y hermano del procesado, pues inaceptable resulta para la Sala de Juzgamiento que se pretenda traer la declaración de quien desde el inicio de la investigación ha sido vinculado al tema del “ carrusel de la contratación ” de obras públicas en Bogotá, pedido que no hace falta ahondar en razones para advertirlo desfasado con el propósito del periodo probatorio que el legislador consagró en el artículo 404 del C.P. y sin justificación de por qué no fue pedido en su momento.

En el punto 14° el defensor solicitó el testimonio de Álvaro Dávila Peña, prueba que también se niega en tanto este declarante fue escuchado a lo largo de seis sesiones en las cuales el abogado defensor tuvo la oportunidad de interrogarlo amplia, exhaustiva y detenidamente sobre los hechos y circunstancias que no han sufrido modificación a pesar de la variación de la calificación jurídica adoptada por esta Sala de Juzgamiento, incluso algunas de las preguntas que le pretende hacer al testigo, ya fueron formuladas y respondidas.

Ocurre lo mismo con la solicitud de volver a escuchar a Liliana Pardo Gaona (punto 16°), quien declaró en esta actuación durante tres sesiones y frente a quien el defensor le hizo un amplio interrogatorio. En este mismo punto 16°, el defensor solicitó la declaración de Ana María Suárez Puentes, Eliana Constanza medina Pabuence, Ángela Patricia Ahumada Manjarrez, Guadalupe Suárez Levette, Oscar Rodolfo Acevedo Castro, Heinz Antonio Gutiérrez Trujillo, Ana María Ospina Valencia, Luis Eduardo Acosta Medina y Luis Rafael Barrera Márquez, personas frente a las que acepta que buena parte de ellas fueron escuchadas en este proceso, es decir, pretende repetirlas, y de las demás no expone por qué razón los cita como testigos, simplemente espera que la Corte les pregunte si saben si el acusado, doctor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, “ejerció alguna influencia o determinación ”, circunstancia que deja huérfana la solicitud de la debida justificación de pertinencia y utilidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de Juzgamiento de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.- Decretar las siguientes pruebas solicitadas por la Procuraduría y el defensor del procesado: 1.1. Recíbase en audiencia pública el testimonio de: Emilio Tapia Aldana, Julio Gómez González y Luis Carlos González, según lo señalado en precedencia. 1.2.

En audiencia pública amplíese la indagatoria del acusado con el objeto de colocarle de presente la nueva imputación jurídica contenida en decisión del 2 de septiembre del año en curso. 1.3. Solicítese a la Fiscalía 3ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que remita, con destino a esta actuación, las entrevistas y/o interrogatorios rendidos por el Concejal José Juan Rodríguez Rico. 1.4.

Solicítese al Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento que adelanta el proceso contra Liliana Pardo Gaona – ex Directora del IDU -, remitir copia de los testimonios que en desarrollo de la audiencia de juicio oral se hayan rendido por personas que hicieran parte del grupo de plieguistas, integrantes del comité de evaluación y adjudicaciones del IDU para la licitación 006 de 2008. 1.5.

Solicítese a la Dirección del IDU y a la Alcaldía Mayor de Bogotá certifiquen si en el año 2008 aparecen registros de ingreso y salida del doctor NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a esas entidades. En caso afirmativo detallarán la información con que se cuente. Contra estas determinaciones no procede recurso alguno. 2. Negar las demás solicitudes probatorias presentadas por el defensor del acusado, según se consignó en la parte motiva de esta determinación. Contra esta determinación procede el recurso de reposición. 3.

Señalar los días 2 y 3 de diciembre del año en curso a partir de las 8:30 a.m, 4 de diciembre a partir de las 2:30 p.m. y 5 de diciembre a las 8:30 a.m, para continuar el desarrollo de la audiencia pública de juzgamiento. Cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria