CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación excepcional inadmite N° 34.278 Olín Fernando Vergara PAGE Casación excepcional inadmite N° 34.278 Olín Fernando Vergara. Proceso n.º 34278 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 216 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Olín Fernando Vergara, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad en la cual se le condenó como autor responsable de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera: Los hechos se originan en el informe policial suscrito por agentes adscritos a la Policía Metropolitana de Cali, en el cual se da cuenta de la captura de una persona de nombre Olín Fernando Vergara, quien al momento en que era perseguido por agentes de una patrulla desenfundó un arma y disparó en contra de los miembros del orden.

Éstos al verse atacados respondieron a la agresión con sus armas de dotación, impactando en la humanidad de aquél quien trataba de escapar. El sujeto al momento de sentirse atrapado, arrojó el arma la cual fue encontrada al registrar el lugar. 2.- Abierta la instrucción, vinculado mediante indagatoria Olín Fernando Vergara, y cerrada la investigación, la Fiscalía 9 Seccional el 20 de diciembre de 2005 profirió resolución de acusación como presunto responsable del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, providencia que logró ejecutoria el 30 de diciembre siguiente. 3.- Correspondió al Juzgado 18 Penal del Circuito de Caliadelantar el juicio y celebrada la audiencia de juzgamiento, el 31 de agosto de 2009 condenó a Olín Fernando Vergara a las penas de doce (12) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual, y le suspendió de manera condicional la ejecución de la pena como autor de la conducta punible referida. 4.- El fallo fue apelado y el 5 de febrero de 2010 el Tribunal de Cali lo confirmó, pronunciamiento contra el cual se interpuso el recurso de casación el cual fue concedido por el ad quem en auto del 10 de marzo siguiente.

LA DEMANDA: Al interponer el recurso de casación excepcional el impugnante plantea que se hace necesario proteger por la Corte los derechos procesales del acusado, repararle los agravios inferidos y unificar la jurisprudencia nacional. En el cargo único acusó que la actuación se halla viciada por ausencia de defensa técnica Tribunal, pues los profesionales del derecho que lo asistieron en las etapas de investigación y juzgamiento no solicitaron la ampliación de los testimonios de Luis Alberto Gómez Martínez y Wilfredo Barrera Alcalá quienes “presuntamente encontraron el arma de fuego que el acusado portaba”.

Planteó que el “haber dejado pasar las oportunidades para alegar de conclusión y solicitar medios de convicción” por parte de aquellos, significó que los fallos fueran adversos a los intereses de Olín Fernando Vergara. Por lo anterior, solicitó a la Sala decretar la nulidad de lo actuado a partir de la “resolución de apertura de investigación”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- El inciso 3° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000 de manera excepcional autoriza a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, para admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las mencionadas en el inciso 1° ibídem, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley. 2.- En este caso, no procede la casación común en consideración a que la pena prevista para el delito por el cual fue condenado el procesado Olín Fernando Vergara, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, tanto en la normatividad vigente al momento de los hechos como al dictarse la sentencia, tiene fijada pena de prisión que no excede de ocho (8) años. 3.- En tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido la necesidad que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se debe fijar el alcance interpretativo de un precepto en singular a fin de unificar posiciones disímiles de la Corte o pronunciarse sobre algún aspecto no desarrollado o la actualización de la doctrina de conformidad con nuevas realidades fácticas y jurídicas, además de la incidencia trascendente que el pronunciamiento tendría sobre el caso objeto de examen.

Además, las razones que aduce el demandante para convocar a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia, porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, sin que la censura le permita a esta Corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En esa medida debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales) y el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 4.- La demanda presentada por el defensor de Olín Fernando Vergara desatiende los requisitos de claridad y precisión en la interposición y sustentación de la casación excepcional, por lo siguiente: 4.1.- El cargo único mediante el cual planteó que la actuación se encuentra viciada por ausencia de defensa técnica, no tiene vocación de éxito.

En efecto: (i).- El postulado en cita es una garantía fundamental con reconocimiento en la Constitución Política, Tratados Internacionales y estatuto procesal, que debe traducirse en realidades al interior de la investigación y el juzgamiento. Aquella en sus dinámicas esenciales comporta ejercicios de impugnación y contradicción probatoria orientados a hacer real ese postulado en el objetivo de equilibrar u oponerse de manera total o parcial dependiendo las opciones sustanciales y probatorias que existan en el caso de que se trate a los cargos que se deriven como actos de acusación por parte del Estado.

(ii).- Como principio y garantía rectores del debido proceso en su integración presupone una doble proyección en la que se destaca de una parte, la defensa material que versa sobre la actividad desplegada por el procesado, y de otra, la técnica que se identifica como los desarrollos que son exteriorizados por un profesional del derecho, y ello contrae la puesta en marcha de sus conocimientos jurídicos al interior de la actuación procesal en singular de que se trate, los cuales pueden ser de diversa índole dependiendo de la estrategia particular que se asuma sin que sobre la misma se puedan fijar derroteros que dependan de su volumen o intensidad, pues en ocasiones puede optarse por ejercicios pasivos.

(iii).- Debe decirse que el menoscabo de una garantía como la aquí tratada, no se demuestra con la mera objetivación del quebranto formal de la ausencia de alegatos de conclusión y ejercicios de contradicción probatoria respecto de los testimonios referidos por el impugnante, porque ello bien pudo ocurrir como estrategia, sino que corresponde evaluar la estrecha relación frente al desconocimiento de derechos o principios sustanciales derivados en las sentencias.

Con relación al tema la Corte ha dicho: Cuando se invoca la nulidad del proceso por falta de defensa técnica por omisión en la actividad probatoria, es necesario que el recurrente desarrolle el cargo de acuerdo con éstos parámetros: 1.- Que señale de manera específica los medios de convicción que se reputaban conducentes y pertinentes para sacar avante la pretensión defensiva. 2.- Que precise las razones de conducencia y pertinencia y, además que se trate de pruebas factibles de practicar porque ni los abogados ni los funcionarios judiciales están obligados a realizar lo imposible jurídica, física o lógicamente. 3.- Que dentro de razonables márgenes de probabilidad se aproxime al contenido material de las pruebas no practicadas de manera que persuada a la Sala, confrontando el aporte de esos elementos con lo expuesto en el fallo impugnado, que en efecto se lesionó la garantía fundamental del procesado. 4.- Que, como conclusión de toda la tarea argumentativa anterior, demuestre cómo las pruebas dejadas de practicar podían incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta.

En esa medida, tratándose de nulidad por violación al derecho de defensa por omisión de aquellos actos que lo caracterizan corresponde al casacionista detenerse en los siguientes aspectos: (i).- Si el detrimento ha consistido por la inactividad de los abogados por el hecho de no haber formulado ni sustentado recursos ordinarios contra providencias como pueden ser la que definió situación jurídica y resolución de acusación, se hace necesario que lo acusado no se quede en el plano de la simple denuncia de esa negligencia. En dichos eventos se hace importante e insalvable además, que el demandante se ocupe de plantear cuáles eran los aspectos contenidos en el acto interlocutorio que debieron recurrirse y no se hizo, y de manera complementaria dependiendo del caso concreto le corresponde puntualizar los aspectos materia de controversia que ameritaban un debate desde luego sustancial de fondo o riguroso en orden al logro de unos resultados potencialmente más favorables en forma total o parcial a los intereses del procesado.

(ii).- Cuando se trata de acusar ausencia de defensa técnica por omisión de ejercicios de contradicción probatoria, de igual manera se hace necesario no dejar la censura en la enunciación de lo así omitido de manera abstracta y genérica. En esa medida y para que ello tenga concreción, se deben identificar los medios de convicción que a su juicio y dependiendo de la situación a debatir eran conducentes, pertinentes y relacionados con el tema objeto de prueba, es decir, los que eran puntuales y con potencialidad o al menos posibilidad de haber sacado avante de manera integral o parcial una sustancialidad defensiva mas favorable.

(iii).- En el objetivo del anterior ejercicio, debe afirmarse que los instrumentos de prueba a relacionarse deberán ser desde luego factibles de realizar en la práctica. Ello bajo el entendido que los funcionarios judiciales no se ligan en sus deberes funcionales a efectuar imposibles físicos ni jurídicos. (iv).- A su vez, dentro de lo posible y lo probable, dialécticas de argumentación que en todo evento son razonablemente hipotéticas, le corresponde aproximarse a los contenidos materiales de prueba que podrían haberse derivado de los medios de convicción no practicados, argumentando con persuasión que por virtud de la eventual llegada de aquellos otros efectos sustanciales más favorables como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las formas de participación (modalidades autoría o de participación), ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, incluida la construcción objetiva de una hipótesis de in dubio pro reo, de morigeración de la pena, etc., que como posibilidad abstracta podrían haberse derivado a favor del procesado, aspectos de los que en la presente demanda no se ocupó el censor, pues de manera simple sugirió la nulidad pero sin detenerse en la incidencia que podría tener la ampliación de los testimonios de Luis Alberto Martínez Gómez y Wilfredo Barrera Alcalá, policiales que le encontraron y decomisaron el arma de fuego al aquí procesado.

Por lo anterior, el cargo se inadmite. 5.- Se debe concluir que el recurrente no cumplió la exigencia especial de sustentar los motivos de procedencia de la impugnación extraordinaria lo que lleva a la inadmisión de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal, sin que la Sala advierta transgresión de garantías fundamentales que permitan el ejercicio de la facultad oficiosa.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de Olín Fernando Vergara. Contra esta providencia no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, Sentencia del 23 de febrero de 2006.

Radicación No 24.377; Sentencia del 31 de octubre de 2002, Radicado 16.437. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 14 de noviembre de 2002, Radicado No 15.640, y Auto del 12 de marzo de 2001, Radicación No 16.463. PAGE 11 _1097413356.doc