CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 34275 ERNESTO TIQUE DUCUARA PAGE 11 CASACIÓN 34275 ERNESTO TIQUE DUCUARA Proceso n.º 34275 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 248 Bogotá, D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de ERNESTO TIQUE DUCUARA en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la pena de noventa y seis meses de prisión impuesta a la referida persona por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en virtud del allanamiento a cargos que en audiencia preparatoria manifestó el aludido por la conducta punible de hurto calificado y agravado.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1. La situación fáctica que suscitó esta actuación fue descrita por las instancias de la siguiente manera: “ Refiere José Rodolfo Pérez Suárez que el 26 de julio de 2009, a las 23:17 horas aproximadamente, cuando su novia Tatiana Díaz iba a ingresar a su apartamento ubicado en la calle 72 número 1-29, el vigilante del edificio, ERNESTO TIQUE DUCUARA, le impidió el ingreso, notando ella que a los pocos minutos salió del apartamento un señor y le entregó las llaves al vigilante, por lo que solicitó la presencia de las autoridades respectivas. ” Informa que al llegar los agentes de policía procedieron a revisar el apartamento, notando la desaparición de dos relojes marca Rolex y Cartier, y un par de gafas marca Cartier, todo avaluado en la suma de cincuenta millones de pesos, por lo que terminó siendo aprehendido el vigilante ERNESTO TIQUE DUCUARA, quien fuera puesto a órdenes de la autoridad competente ”. 2.

Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra de la señalada persona por el delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con lo previsto en los artículos 239, 240 numerales 3 y 4, 241 numeral 10 y 267 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que al tipo básico introdujeron los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 37 de la Ley 1142 de 2007. 3.

Adelantada la audiencia preparatoria en el Juzgado Octavo Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, el acusado aceptó los cargos materia de imputación, por lo que fue condenado por la conducta punible en comento a la pena principal de noventa y seis meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, y se le negó tanto la suspensión condicional como la prisión domiciliaria. 4.

Apelada la providencia por el defensor del procesado con el fin de cuestionar la negativa de conceder el último mecanismo sustitutivo en mención, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó en su integridad. 5. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de ERNESTO TIQUE DUCUARA interpuso el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Al amparo del numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (“ [d]esconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes ”), planteó el recurrente la vulneración del principio del juez natural por vulneración del inciso final del artículo 10 de la Ley 89 de 1890, así como de los artículos 6 del Código Penal, 6 y 19 del Código de Procedimiento Penal, 29 de la Constitución Política y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En sustento de lo anterior, sostuvo que si bien es cierto que ERNESTO TIQUE DUCUARA nada expuso acerca de su condición sociocultural y aceptó el consejo de su entonces abogado consistente en aceptar cargos durante la audiencia preparatoria, también lo es que él pertenece a la etnia adscrita al cabildo de Doyare (Coyaima), registrada en la Oficina de Asuntos Étnicos del Ministerio del Interior y de Justicia, de la cual obtuvo permiso para desplazarse dentro del territorio nacional.

Agregó que, por consiguiente, el rito del juicio fue adelantado bajo los lineamientos de un sistema procesal que no fue implementado para individuos como ERNESTO TIQUE DUCUARA (esto es, con fuero legal dada su pertenencia a una comunidad indígena) y, debido a ello, no podía estar a cargo de un juez penal municipal, sino de uno del circuito, tal como se deriva de lo contemplado en el artículo 10 de la Ley 89 de 1890.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada, declarar la nulidad por falta de competencia y disponer la remisión del proceso al reparto de los jueces penales del circuito con funciones de conocimiento de Bogotá. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra los fallos proferidos en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia. Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, así como guardar coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos, que debe desarrollar conforme a las causales previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal.

A su vez, el inciso 2º del artículo 184 del referido estatuto señala que no será admitida la demanda de casación “ cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso ”, lo que puede darse cuando la Corte encuentre que la controversia planteada carece de incidencia alguna en relación con lo decidido en el caso concreto, o que podrá responder a los planteamientos del recurrente sin tener que efectuar valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación. 2.

En el asunto materia de interés, el reproche propuesto por el abogado de ERNESTO TIQUE DUCUARA no sólo es infundado, sino que además puede ser resuelto sin entrar a examinar el expediente. Por un lado, el demandante desconoció el principio de unidad temática que rige en sede de casación, según el cual debe existir una correspondencia de índole material o conceptual entre los motivos de disenso puestos en conocimiento del Tribunal y los cargos planteados en la demanda cuando quien apeló la decisión de primera instancia fue la misma parte que interpuso el extraordinario recurso.

Lo anterior, por cuanto el ad quem no tuvo la oportunidad de estudiar los aspectos que luego se proponen ex novo ante la Corte (de cuyo silencio frente a la decisión del a quo se entiende una aceptación tácita en cuanto a su contenido) y en este asunto el apoderado reconoció que la condición étnica de su protegido no fue planteada ante las instancias.

Por otro lado, es cierto que de la anterior regla se exceptúan los cargos por nulidad, y que en el presente caso el profesional del derecho planteó la vulneración del principio de juez natural, pero también lo es que de la simple situación fáctica atribuida por la Fiscalía y aceptada por el procesado antes de celebrarse el juicio oral salta a la vista que el motivo para invalidar lo actuado (consistente en reconocer que ERNESTO TIQUE DUCUARA debía ser juzgado por un funcionario de circuito en lugar de uno municipal en razón de su origen indígena) carece a todas luces de fundamentos.

En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática al sostener que el fuero indígena de que trata el artículo 246 de la Constitución Política debe ser “ entendido como el derecho que los miembros de las comunidades aborígenes tienen a ser juzgados por sus propias autoridades, dentro de su ámbito territorial, y de conformidad con las normas y procedimientos establecidos por ellas ”.

Por consiguiente, “ [n]o depende […] de la ley el funcionamiento de la jurisdicción indígena, pues para ello es suficiente la Constitución ”, y de ahí que resulta un sinsentido por parte del demandante exigir la aplicación del inciso 2º del artículo 10 de la Ley 89 de 1890 (una norma que remite al juez del circuito y a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, es decir, a la jurisdicción ordinaria ), debido a la procedencia sociocultural del acusado.

También ha sostenido la Corte que la necesidad de reconocer el fuero emanado de la jurisdicción especial de que trata la Carta Política “ no surge de la sola circunstancia de ostentar el procesado la condición de indígena ”, sino del análisis en cada asunto en particular de factores no sólo territoriales sino personales, como “ su grado de culturización, conciencia étnica, distanciamiento del grupo, compenetración con la sociedad dominante, entre otros, a efecto de establecer si estaba en condiciones de comprender el carácter prohibitivo de su comportamiento ”.

De esta manera, si de la sola imputación fáctica es posible derivar que ERNESTO TIQUE DUCUARA vivía en la ciudad de Bogotá, trabajaba como celador de un edificio residencial y participó a título de coautor en la sustracción selectiva de artículos con gran valor comercial (circunstancias que por lo demás fueron aceptadas por esta persona), es fácil colegir que estaba desligado de los patrones culturales de la etnia a la que según el demandante pertenecía y, por ende, no tenía una particular visión del mundo que le imposibilitara entender la naturaleza delictiva de sus actos o que hiciera necesario el reconocimiento del fuero indígena y su jurisdicción especial.

En estas condiciones, lo que advierte la Sala con el escrito del abogado es un propósito de retractación respecto de los hechos y cargos aceptados en audiencia preparatoria, circunstancia que además de improcedente es violatoria del principio de lealtad. En consecuencia, como la Corte concluye que el reproche carece de fundamentos, y como tampoco observa con ocasión del trámite procesal o de la sentencia impugnada violación de los derechos fundamentales en cabeza de ERNESTO TIQUE DUCUARA, ni la necesidad de garantizar cualquiera de los fines de la casación mediante un pronunciamiento de fondo, no hay razón alguna para superar las falencias que ostenta la demanda y, por lo tanto, ésta no será admitida, tal como está previsto en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal. 3.

Teniendo en cuenta que contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia, según lo establece el inciso 2º de la norma en comento, es menester aclarar que la Sala ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera: 3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual decide no admitir la demanda de casación. 3.2.

La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la casación penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admisión, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto. 3.3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará de ello al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4.

El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de ERNESTO TIQUE DUCUARA en contra del fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.

Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf., entre otras, sentencias de 11 de abril de 2007, radicación 26297, y 12 de septiembre de 2007, radicación 28074. � Artículo 246-.

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. � Sentencia de 15 de junio de 1999, radicación 12043.

En el mismo sentido, fallo de 26 de noviembre de 2003, radicación 16189. � Sentencia de 1º de abril de 2009, radicación 25794, citando el salvamento de voto al auto de 14 de agosto de 2000, radicación 14711. � Artículo 10-. Las controversias de una parcialidad con otra o de una comunidad con individuos o asociaciones que no pertenezcan a la clase indígena serán decididas por la autoridad, haciendo para ello uso de las acciones o excepciones detalladas en el Código Judicial de la República. / En los asuntos de que trata este artículo, conocerán en primera instancia únicamente los jueces del circuito, sin atender a la cuantía. � Sentencia de 15 de junio de 1999, radicación 12043. � Ibídem. � Sentencia de 20 de octubre de 2005, radicación 24026. � Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.